"尼哥领土与海洋争端案"评析及对南海问题的借鉴

作者：谢博文徐栋

中国海商法研究 2014年11期

　　 谢博文，徐栋.“尼哥领土与海洋争端案”评析及对南海问题的借鉴[J].中国海商法研究，2014，25(2)：90-101

　　 中图分类号：DF961.9

　　 文献标志码：A

　　 文章编号：1003-7659-(2014)02-0090-12

　　 一、简介

　　 2012年11月19日，联合国国际法院在海牙和平宫宣读了尼加拉瓜与哥伦比亚间关于“领土与海洋争议案”(简称“尼哥案”)实质部分判决，为两国之间这个延续11年的案件划上了法律上的“句号”①。[1-2]

　　 《联合国海洋法公约》生效后，岛屿在各国获取海洋权益中的地位也随之得到极大提升。一方面，能够维持人类居住或本身经济生活的岩礁有权获得专属经济区和大陆架，这极大拓展了岛屿的经济价值。另一方面，公约规定专属经济区和大陆架划界采用考虑各种相关因素的公平原则。岛屿作为其中一类相关因素，不同的主权归属可能产生迥异的海洋划界结果。为了最大程度获取本国的海洋利益，各国重新将目光转向岛屿的主权归属。虽然主权归属和海洋划界各自适用不同的国际法规则，但在具体争端中，二者往往前后相继、紧密联系，使得一揽子解决主权归属和海洋划界成为处理这类争端的常见做法。

　　 无论对领土取得还是海洋划界，国际法都尝试采取一套体系稳定且能适用于不同环境的争端处理方法。这套方法的积累主要依靠以国际法院为代表的国际司法机构在实践中对相关国际法规则的归纳和发展。因此，国际司法机构如何适用国际法规则以兼顾国际法客观性与个案结果可接受性作为国际法理论问题，值得关注。另一方面，虽然判例不具有作为先例的拘束力，但同样能为具有相似情况的国家在实践中提供法理上的借鉴和参考。从这个角度看，本案的研究价值不仅体现在它是国际法院在领土和海洋划界问题上最新判决，更重要的是，法院在处理本案时采用的规则和方法可以为南海问题的解决提供参考。

　　 二、延续与变化：“尼哥案”中的国际法院实践

　　 在获得个案公平的前提下尽可能保证国际法的客观性和一致性，是国际法院在适用国际法过程中长期努力的方向。对一系列判例的观察表明，法院通过两种实践推动上述目标的实现：第一，标准化的案件解决模式，即在同一类型案件中采用同样的案件分析步骤；第二，在适用过程中对国际法规则作出一般性和例外性的区分并对例外规则的适用提出严格要求，但对适用规则的方法的掌握则表现出一定的灵活性。本案冗长的程序阶段审理和相对快速的实体判决使得案件的处理过程在粗看之下显得中规中矩，按部就班。但是其中同样蕴藏着国际法院对兼顾规则适用标准化与实现个案公平的努力。

　　 (一)岛屿主权

　　 岛屿主权争议是法院首先着意解决的争议。本案争议涉及的岛屿历史上属于西班牙中美洲殖民当局。殖民体系解体时，原宗主国西班牙并未明确它们的归属。由于其中多数岛屿自身缺乏重要的经济和战略价值，周边国家仅在双边协议中对主权归属做过笼统的规定②。在明确了确定争议范围包括圣安德烈斯岛(San Andrés)，普罗维登西亚岛(Providencia)，圣卡塔利娜岛(Santa Catalina)，阿尔布开克礁群(Alburquerque Cays)，东南-东礁群(EastSoutheast Cays)，龙卡尔多礁(Roncador Cay)，北礁、西南礁及塞拉纳沿岸礁群(Serrana Cays)，东礁、灯塔及塞拉尼亚沿岸礁群(Serranilla Cays)，低礁及新低地沿岸礁(Bajo Nuevo)，基塔苏埃尼奥()沿岸编号为QS32的礁石后③，法院讨论两个可能的主权来源以确定这些岛屿的主权归属：来自于条约明示或法定占有原则的领土主权，即法律上的权源(legal title)，以及初成于有效控制并不断巩固的领土主权，即权利的历史性巩固(historical consolidation of title)。

　　 在“边界争端案”(布基纳法索诉马里)中，国际法院分庭在回应有效管理行为产生的权源与由法律产生权源的一般关系时确立了如下评价标准：当有效管理与法律不一致时，即某在某块土地进行行政管理的主体并非拥有法律权源的主体时，主权应当优先授予后者④。由于争议双方曾在1928年就领土问题达成过《巴塞纳斯-埃斯格拉条约》(Barcenas-Esguerra Treaty)且同属西班牙中美洲殖民地的组成部分，法院首先考察双方是否根据条约或者法定占有原则取得主权。但是，无论是条约还是殖民时期历史证据不足为岛屿归属提供充分的证明⑤。

　　 法律上的权源无法明确本案争议岛屿的归属，法院转而考虑能否通过双方行为确定主权。尽管多数国际法教科书将领土取得方式归纳为五类：占领、添附、让与、征服和时效。但正如布朗利所观察到的，“法庭在意的是在一个或几个关键日期中行使主权的证据，而在考察证据过程中不会使用‘经典’的分类方式以描述决策过程”。[3]127对证据的考察包含时间和内容两个维度，前者如胡伯法官在“帕尔玛斯岛仲裁案”中所言，“主权的确立是在国家控制逐渐强化的演变过程中自然而然的结果”。[4]这种逐渐强化在内容上又可以从有效管理和相关国家态度两个方面加以观察，惠顿在描述国家主权由来时将其总结为“自主之国各有权掌管己之土地……历时既久，他国立约认之，其权皆坚固焉”。[5]

　　 权利的历史性巩固作为独立的国际法概念，最早见于国际法院1951年“英挪渔业案”判决，法院在评价挪威直线基线法的划界实践时，认为完善定义而且统一的划界体系，得到周边国家普遍接受的现实，构成权利巩固的基础，使得这一划界实践对所有国家有效⑥。虽然对权利的历史性巩固这一概念本身，法院在近期案件中认为它仍然处于高度争议中，不能取代任何一种现存的领土取得方式。⑦。但是将一国主权行为与相关国家对该国行为的态度相结合判断存在有效控制进而确定主权归属已经成为国际法院处理主权争议时使用的常规方法⑧。本案中，由于双方都没有明确提及权利的历史性巩固作为本国主张的依据，法院在审理过程中没有涉及对这一概念的讨论，但是仍旧遵循了主权行为和相关国家态度相结合的分析径路。

　　 哥伦比亚向法院提交的有效管理行为包括：公共管理和立法、对经济活动的管制、公共事务工作、法律实施、海军访问、搜索和营救行动和领事代表⑨。尼加拉瓜未能提供主权行使证据但是主张哥伦比亚的行为只涉及到《巴塞纳斯-埃斯格拉条约》中明确提起的岛屿，其他岛礁直到19世纪中，行使管辖职能的是美国而非本案争议的任意一方⑩。法院首先认为取得小型海洋地形的主权，对主权行为的数量和质量要求都可以降低，其次主权归属的判断是建立在争议双方主权行为程度相互比较的基础上(11)，从这两点来看，哥伦比亚的主张无疑得到更多主权行为的支持。

　　 关于相关国家的态度，法院首先关注的是尼加拉瓜作为争议直接相关国的表现。1900年哥伦比亚与法国就当时该国和哥斯达黎加边界进行仲裁，尼加拉瓜在得知结果后提出抗议，由于抗议涉及的岛礁范围被明确限制在临近该国海岸的岛屿，而没有对仲裁中明确提到的本案争议岛屿做出反应，法院认为这意味着当时尼加拉瓜对仲裁中涉及到的本案的争议岛屿没有主权要求。同时，《巴塞纳斯-埃斯格拉条约》第1条第2款中，基于主权争端存在于哥伦比亚和美国之间的理由，尼加拉瓜同意条约不适用于龙卡尔多、基塔苏埃尼奥和塞拉尼亚三岛，也就是说在《巴塞纳斯-埃斯格拉条约》签订时尼加拉瓜对这三个岛屿也没有主权要求。因此，法院认为尼加拉瓜的行为虽不足以构成对哥伦比亚主权的承认，但确实支持了哥伦比亚的主权主张。

　　 此外，哥伦比亚还列举了其他国家的承认，包括英国、美国以及加勒比海周边国家。由于哥伦比亚的部分邻国曾经从属于英国，法院认为英国政府及其殖民地当局在外交往来中表达的态度可以视为对哥伦比亚主权的承认。法院同时注意到美国和哥伦比亚在1972年签订条约，宣布放弃对龙卡尔多和塞拉尼亚的主权要求(12)。至于周边国家与哥伦比亚签订的符合哥伦比亚主权主张的条约，法院认为这些条约不能拘束尼加拉瓜。但是总体上，法院认为第三方国家的态度支持了哥伦比亚的主张。

　　 基于上述原因，法院一致判决哥伦比亚获得全部争议岛屿的主权。

　　 (二)专属经济区和大陆架划界

　　 尽管法院在2007年的初步反对意见中确定本案的争议标的包括岛屿主权和海洋划界，事实上本案双方着眼的是专属经济区和大陆架带来的经济利益，因而海洋划界是本案的核心问题。尼加拉瓜在书面辩状中明确指出“争议的标的是两国间的海洋边界，主权问题不是争议标的而是划界工作的必要前提。”哥伦比亚同样提出两国间不存在主权争议，认为尼加拉瓜诉讼的真正目的是海洋划界而不是取得海洋地形特征的主权(13)。

　　 1958年《大陆架公约》规定大陆架划界以“等距离—特殊环境”法为基本规则。[6]1969年“北海大陆架划界案”中，国际法院论证了这一规则并不具有习惯法的地位(14)，建议以考虑所有相关因素的公平原则作为大陆架划界的基本规则，而具体的划界方法则可以自由选择(15)。在“大陆架划界案”(突尼斯诉利比亚)中，国际法院指出公平原则不是抽象的，它是指能够取得公平结果的原则和规则(16)。这意味着，公平原则的内容是通过国家和国际司法的实践不断发展的，而在适用时则要根据个案的具体情况选择适当的方法。本案的争议双方对具体划界方法的选择意见不一。哥伦比亚主张采用三阶段划界法，即首先确定相向或相邻海岸的临时等距离/中间线，然后考虑是否存在调整临时中间线的相关因素，最后测试划界结果是否符合公平原则的要求。这一方法事实上是对等距离划界法的内容和适用范围做了扩展，将相关因素纳入考虑解决等距离划界法不能满足现实多样性的不足。通过2007年加勒比海领土与海洋争议案，国际法院事实上确立在公平原则的大框架下，以三阶段划界法为一般方法，只有在地形地理情况无法建立临时中间线这一特殊环境下，才考虑其他划界方法的海洋划界方法论(17)。

　　 “尼哥案”划界部分的核心争议就在于，以临时中间线为出发点的三阶段划界法是否适用，如果适用，应当对临时中间线做出怎样的调整才能获得公平的划界结果。本案存在两个突出的地理特征，划界相关海岸距离比为1∶8.2，而且相当部分划界区域位于哥伦比亚岛屿以东而不位于双方海岸线相向部分(18)。尼加拉瓜主张由于这些因素的存在使得临时中间线意味着将尼加拉瓜位于哥伦比亚岛屿以东部分的海洋权利区排除出考虑范围，这样一来，无论如何调整都不可能获得公平的结果。法院认为是否采用三阶段划界法唯一考虑的是双方海岸线之间的距离是否足够建立临时中间线。本案中双方海岸线距离为65海里，建立中间线毫无困难，自然应当采用三阶段划界法。因此法院首先在尼加拉瓜海岸与哥伦比亚岛屿以西海岸线之间建立临时中间线。

　　 法院在第二阶段考虑了本案独特的地理环境。法院认为相关海岸长度差异和独特地理环境使临时中间线确实无法产生公平的划界结果，需要对其调整(19)。调整应当遵循，首先确保两国的海洋投射都不被切断；其次双方根据各自相关海岸取得的海域面积要成比例；此外，划界还不能影响第三方权利。根据上述原则，将相关区域以哥伦比亚岛屿为界，分为东西两片区域分别考虑。对西部的相关区域，临时中间线向东移动，将哥伦比亚和尼加拉瓜基点以1∶3的比重分配，使得西部边界与尼加拉瓜基点的距离是它与哥伦比亚基点距离的3倍，然后把这些点用直线连接起来。对东部相关区域的边界，将西部边界以平行于纬度线的方式延伸到与尼加拉瓜的200海里线相交处(20)。根据这条边界，哥伦比亚和尼加拉瓜各自取得的海洋权利区之比约为1∶3.44。

　　 “尼哥案”所涉及的海洋边界如图1(21)所示。北部边界从最北端的点(1号点)开始，沿纬线穿越龙卡尔多礁12海里线的最北端，以平行纬线方式继续向东直达尼加拉瓜200海里。在调整后中间线的最南点，分界线从这一点开始转向东南与对阿尔布开克礁群的12海里线相交(点6)，然后继续沿包围阿尔布开克礁群南礁的领海线直至与东南-东礁群领海线相交(点7)，此时边界线以平行于纬线的方式向东延伸到与东南-东礁群领海线最南点相交(点8)，并环绕该礁群直至其领海最东点(点9)，从该点起边界线将重新平行于纬线直到与哥伦比亚200海里线相交于B。由于尼加拉瓜没有告知法院其基线计算方式，因此终点A、B并不是边界终点的精确位置。基塔苏埃尼奥和塞拉纳两岛，考虑其自身面积小，且与其他哥伦比亚岛屿距离很远，将两岛纳入前述划界范围将会造成划界结果不合比例，因此法院单独考虑这两岛的边界。根据公平原则，基塔苏埃尼奥和塞拉纳两岛所处的地理位置和自身构造都使得其只能拥有领海。因此其各自边界就是包围本岛的12海里领海线。

　　

　　 图1 “尼哥案”所涉及的海洋边界示意图

　　 (三)“尼哥案”中的标准化与多样性——三阶段划界法

　　 在确定岛屿主权阶段，法院对条约和法定占有的适用严格采用文本解释的路径，这有别于法院解释法律权源的一贯做法。“边界争端案”中，法院在阐述处理法律权源和有效控制权源不一致时的一般原则时指出，当条约不能清楚表明与其相联系的领土范围时，有效控制在展示条约在实践中如何被解释时扮演着必要的角色(22)。在与本案案情相似的岛屿争端中，法院也没有排斥通过国家实践解释条约规定的做法。在“陆地、岛屿和海洋边界争端案”(萨尔瓦多诉洪都拉斯，尼加拉瓜介入)中，法院认为由于争议岛屿在殖民地时期都属于西班牙，而西班牙国内法对陆地边界的划分没有延伸到岛屿，关于岛屿的立法和行政文件混乱并且相互冲突，因此检查这些国家在刚刚取得独立后对争议岛屿的主张和有效管理行为用以推导殖民时期的行政归属是特别恰当的(23)。

　　 事实上，本案的争议双方也持这一立场，哥伦比亚认为本国有效管理行为的意义在于确认其所继承的原始权利，只有在与原始权利不符的情况下，有效管理才独立构成权源。而尼加拉瓜在反驳时也特别强调了，有效管理的作用仅是解释法定占有不清晰的部分(24)。法院没有接受双方的主张，也没有解释原因。尝试从案情出发理解法院的做法可以发现，相对于前述案例，本案的独特性在于一方没有实施任何有效管理的行为。对法院来说，在法律权源自身无法明确主权归属的情况下，与其根据实践判断法律权源的范围，不如直接从双方证据差别最大的有效管理直接入手更为简便且有说服力。在争议双方都主张法律权源和有效管理权源的情况下，法院根据案情选择最有利于解决争议的论证思路，这就是案件处理方式标准化与案情多样性的协调。

　　 这种协调的努力在海洋划界部分表现得更为明显，结果却并不如人意。在存在两个特殊情形的情况下，法院坚持适用三阶段划界法，将二者纳入相关因素作为调整临时中间线的参考。在双方的极端主张之间，法院对临时中间线做了两方面的调整，在西部将哥伦比亚和尼加拉瓜基点以1∶3的比重分配，并将西部边界以平行于纬度线的方式向东延伸到与尼加拉瓜200海里线相交处。这一调整带来两个疑问：首先，为什么调整后的基点比重是1∶3，在解释这一选择时，法院仅提及公平原则但没有展开论述，既没有指出选择这一比重的原因，也没有说明从临时中间线到1∶3比重线这一变化在法律上的推理过程，在逻辑链上中留下了一段空白。更重要的是，正如薛捍勤法官说的，这样的调整，与其说是移动临时中间线，不如说是以1∶3比重构筑了一条新的边界。既然如此，完全可以在公平原则的框架下独立选择1∶3比重线法作为西部边界，何需多此一举。同时，法院为了保证不切断效果，在东部边界使用的是平行于纬度线法，这本身意味着法院在同一案件中使用了两种不同的划界方法。[7]如此，在薛捍勤法官看来，法院反复申明本案适用三阶段划界法似乎仅仅是为了划界方法论的标准化。

　　 无论如何，通过“尼哥案”能够看到国际法院在处理岛屿主权和海洋划界并存案件时的一般步骤、国际法规则及其具体适用的方法。法院在主权归属部分讨论了两类取得争议岛屿主权的可能，即来自于法律的权源和通过权利的历史性巩固获取的权源。来自法律的权源效力高于来自行为的权源，二者不一致时，法院通常的做法是以行为解释法律。在判断争议一方的权利是否巩固时，法院检视有效管理的行为、相关国家的态度以及通过地图提供的证明存在有效控制的辅助证据，并采用较小海洋地形仅要求较少国家行为以及争议双方行为的相对强度作为评价证据的标准，最终得出主权归属的结论。

　　 在海洋划界中，作为适用公平原则的方法论，只要相关海岸间的距离足够建立临时中间线，三阶段划界法必然会得到适用。其他基于自然和社会因素的考虑，包括相关海岸长度差异，划界区域整体自然环境，国家行为，经济、安全与社会秩序等，将作为调整临时中间线的相关因素进入法院的考虑范围。在根据相关因素对中间线进行调整时，公平原则的考虑将被具体化，包括确保由岛屿和陆地产生的海洋投射相互不切断，确保双方取得与相关海岸长度成比例的海域面积以及不影响第三方权利。这一操作带来的问题是，从公平原则到公平结果的法律推导过程容易产生逻辑链的断裂，从而引发法院实践是否带有以公平结果反推公平方法的疑虑。这一问题也是国际法院在划界实践中一直受到质疑的。[8]123这是三阶段划界法的有限内涵与国际社会多样化现实间的矛盾，也是兼顾标准化性和结果可接受性时不得不面对的尴尬。

　　 (四)小结

　　 根据“尼哥案”所反映的国际法实践，可以对国际法规则在与岛屿主权相关的海洋划界的适用方面得出以下结论。

　　 第一，领土取得和海洋划界分属两套截然不同的国际法规则，但由于“陆地控制海洋”的习惯法规则在实践中被密切联系在一起。

　　 第二，无论是对领土取得还是海洋划界，司法实践在适用具体规则时都处于维护国际法的客观性和个案处理的可接受性的不断协调中。这种协调在上述两类争议的处理中都表现出同样的特征，即在对规则的解释持宽泛立场的同时，尽可能采用技术性手段将规则的适用做定量化处理。

　　 第三，就领土取得而言，权利的历史性巩固作为领土取得方式尚存在争议，但是作为判断主权归属的具体方法，已经获得司法实践的认可。特别是对地理位置偏远，自身经济地位不突出的岛屿来说，主张国可能缺少实施直接管理的证据，此时竞争主张国的态度以及第三方国家的态度将成为判断领土归属的重要证据。

　　 第四，对海洋划界来说，公平作为海洋划界基本原则与其说是坚持划界方法的客观性，不如说是追求划界结果在双方之间的可接受性。基于这一理念，虽然海洋划界已经形成了一套围绕三个阶段划定海洋边界的基本方法，但是这一方法的适用依然受到客观的自然和社会因素的限制，目前尚不构成普遍适用的划界规则。

　　 三、对南海问题的借鉴意义

　　 2013年1月22日，菲律宾外交部向中国驻菲律宾大使馆递交照会，请求中国参与有关“西菲律宾海”海洋管辖争议的仲裁，并同时根据《联合国海洋法公约》强制争端解决机制启动仲裁程序(25)。尽管菲律宾共向仲裁庭提出13项请求，其核心在于第1项，请求仲裁庭宣告中国和菲律宾各自在南中国海基于《联合国海洋法公约》所能获得的包括领海、毗连区、专属经济区和大陆架权利，[9]事实上是请求仲裁庭对南海海域进行划界。鉴于这一请求并未超出中国对《联合国海洋法公约》强制争端解决机制的保留声明(26)，且由于菲律宾无视岛屿主权未定的现实，将划界争议建立在虚设的背景上，中国也已宣布不参与本次仲裁(27)。[10]笔者无意于评价菲律宾这种“徒劳”的努力，只是以此为起点，讨论反映在“尼哥案”中的国际法规则及其适用方法能否在法律上为解决南海问题提供一套妥善的路径。

　　 (一)南海环境简述

　　 与“尼哥案”涉及的争议一样，南海问题在法律层面也包括确定岛礁主权和海洋划界两个层面。南海海域面积约为350万平方千米，是世界上最大的边缘海之一，其中分布的岛屿、沙洲、暗沙及礁滩统称南沙诸岛，按照自然分布情况又分为东沙群岛(Pratas Islands)、西沙群岛(Paracels Islands)、中沙群岛(Macclesfield Bank)和南沙群岛(Spratlys Islands)。[11]其中，东沙，中沙和西沙群岛距离中国大陆海岸线较近，南沙群岛距离最远，约在700至900海里之间。除个别较大的岛屿外，多数岛屿面积狭小，自身无法提供人类长期定居所需的淡水和其他物资。除搜集鸟蛋、海龟蛋、燕窝外，渔民主要将这些岛礁作为远洋作业时的补给点和避风港。[12]岛礁的位置和自身经济价值意味着国家有效管理的行为必然是有限的和不定期的。因此在判断主权归属时，首先应当考虑通过条约的规定判断争议国家对岛礁主权归属的合意。其次，在判断权利是否巩固时，一方面有限的管理行为即可建立主权。另一方面，其他国家尤其是直接争议相关国的态度应当成为判断归属的独立证据。

　　 (二)西沙、南沙岛礁主权的确定

　　 南海诸岛中，东沙群岛主权属于中国并无争议。中沙群岛除黄岩岛外，大部分岩礁是低潮高地甚至常年位于水下，对它的争议主要集中在是否具备成为领土取得对象的资格。[9]因此，南海主权争议主要存在与西沙群岛和南沙群岛。西沙群岛主权争议存在于中国和越南之间，相比之下，南沙群岛的争议情况就显得错综复杂，除中国大陆和台湾基于“一个中国”立场主张南沙全部岛礁主权外，越南、菲律宾、马来西亚和文莱各自主张对南沙全部或部分岛礁的主权。[13]168-176由于马来西亚和文莱主张所依据的大陆架邻近原则在国际法上不具备作为独立权源的资格，[3]142-143，[13]175对这两国的主张不做讨论。另一方面，国内外学者从历史和法理角度对中国发现、开发和管理南海诸岛行为在国际法上的意义做了全面论证，亦无需多做重复。[14]因此，下文借鉴“尼哥案”的法理，讨论条约和权利的历史性巩固两大权源在解决中越、中菲之间对西沙和南沙岛礁主权争议时可能起到的作用。

　　 1.中法《续议界务专条》的法律效果

　　 1885年中法战争结束后，越南由中国的藩属国成为法国的受保护国，法国政府开始代表越南勘定中越边界。1887年中法签订的《续议界务专条》(简称中法《专条》)第3条规定法国将主张位于东经105度43分以西的岛屿，并将位于该线以东的岛屿让与中国。[15]而无论西沙群岛还是南沙群岛，都位于条约所规定的边界线以东。明确这一规定对中越南海岛屿争端的影响需要回答两个问题。

　　 第一，条约是否拘束越南。答案是肯定的，维持边界条约稳定是国家继承的最重要内容，越南作为法国权利的继承者没有权利否定业已签订的边界条约。事实上，越南在20世纪80年代还发布声明主张该条约规定的界线也是中越海洋边界。[13]178因此中法条约对越南的拘束力不存在疑问，解决双方的主权争议应首先考虑条约。

　　 第二，条约是否覆盖争议区域?中法《专条》在规定岛屿界线后，没有明确提及条约覆盖的范围，也没有明确指出条约涉及的岛屿名称。根据本案中法院以《巴塞纳斯-埃斯格拉条约》及其议定书涉及的范围不明确为由排除适用条约的法理，中法《专条》看似也属于这类情况。但正如前文在分析规则多样化适用时指出的，“尼哥案”对条约的解释恰恰是国际法院在处理主权和边界争议时的例外，根据缔约国后续实践解释条约的不明确规定才是法院在实践中的常规做法。清政府1909年派遣李准率水师巡航西沙并命名了其中的14座岛屿，1911年广东省政府宣布西沙归属海南省崖县。1921年至1932年间，广东省政府至少批准了五次对西沙的勘探活动。与此同时，一定数量的中国渔民定居南沙群岛从事收集鸟蛋、燕窝等经济活动。法国殖民当局在将近50年的时间中对中国政府和渔民管理和开发西沙、南沙的行为从未表示异议。1931年和1933年，法国分别向国民政府提出对西沙和南沙的主权要求并占领了南沙9个岛礁。法国认为中法《专条》仅适用于越南北部地区，范围不及于西沙和南沙群岛。国民政府在抗议照会中指出，条约文本特制岛屿且没有任何例外规定的条款，应当视为包括西沙和南沙群岛。法国对此照会未作回应，并在1934年至1937年间停止主张主权。只是在1937年趁中国面临抗日危局时，短暂占领西沙群岛。[16]11-13这段历史中值得注意的是法国在收到国民政府照会后的沉默，这意味着什么?“英挪渔业案”中，挪威曾应法国的请求就直线基线划界法做出解释，在收到挪威政府的解释后，法国没有做出回应并停止进一步主张。国际法院判定法国的沉默表示其认可挪威的解释，因此构成对挪威主张的默认(28)。由此，法国不回应中国对《专条》的解释却利用危机占领岛礁这一行为，在国际法上的意义便一目了然了。

　　 2.决定菲律宾领土范围的条约对中国巩固南沙诸岛主权的影响

　　 菲律宾的领土范围是由一系列条约确定的。1898年，作为结束美西战争后的政治安排，双方签订《美西巴黎条约》。条约第3条规定西班牙将菲律宾割让给美国，并对条约所指的菲律宾群岛范围限制在西至东经118度(29)。1900年，双方签订《美西华盛顿条约》，明确指出虽然位于《巴黎条约》规定范围之外但是也割让给美国的岛屿名称。[17]1930年，美国和英国签订两国在菲律宾和北婆罗洲之间的边界条约，确认属于美属菲律宾殖民地的岛屿。[18]上述条约规定的菲律宾群岛范围都不包括南沙群岛。

　　 根据法定占有原则，新独立国家不但要尊重殖民地时期确立的内部边界，也要尊重与周边独立国家之间的边界。根据这一原则，确定菲律宾群岛范围的这一系列条约是否限制了独立后的菲律宾所能主张的领土?应当承认，从逻辑上说，法定占有原则所要求的是尊重既有边界，并没有排除新独立国家以有效控制方式占领无主地的权利。也就是说，条约没有对菲律宾取得南沙群岛的权利做出直接限制。那么这些条约对中菲南沙岛礁争端是否产生影响呢?答案是肯定的。

　　 第一，条约规定表达了菲律宾作为争议直接相关国家的态度，支持了中国对南沙群岛的主权要求。条约限制了菲律宾主张主权的时间和对象。由于条约的存在，菲律宾对南沙群岛提出主张的时间不可能早于1946年该国独立的时刻，而所能主张的对象，只能是南沙群岛中尚属无主地的那些岛礁。事实上，菲律宾也是主张1947年由该国私人“发现”了南沙群岛并在1974年完成私人权利向政府的转移。[19]相比之下，13世纪的古籍中已有中国发现并整体命名南沙诸岛的记录。1945年，中国政府派遣舰队接收被日军侵占的南沙群岛，在其主岛太平岛(Itu Aba)树立主权碑并宣布将南沙群岛纳入广东省管辖。1947年，也就是菲律宾主张“发现”同年，中国内政部重新命名了南沙诸岛，并在地图上标示了这些岛礁的位置。[16]11，14因此，条约的存在不但证明菲律宾主张“发现”和占有的时间都大大晚于中国同样主张提出的时间。更重要的是，作为新独立国家，当菲律宾提出所谓“发现”时，南沙群岛已不存在无主地的可能，又何来有效管理?

　　 第二，条约佐证其他国家对岛礁主权归属的态度。在中国对南沙群岛主权巩固的过程中，作为争议一方的前宗主国以及在南海有重大航行利益的国家，美国的态度对确定主权归属的证据价值要高于其他与争议没有直接关系的国家。“尼哥案”中美国曾在条约中放弃对龙卡尔多和塞拉尼亚的主权要求，尽管美国声明放弃主权不代表承认哥伦比亚拥有主权，但条约仍然被法院视为有利于哥伦比亚的证据，从而对尼加拉瓜的主权主张产生不利影响(30)。同理，一系列条约中对菲律宾领土范围的限制，至少表达了美国作为宗主国，并不同意也没有意愿将其治下菲律宾领土的范围拓展到条约规定之外。这一态度间接强化了中国对南沙群岛主权的巩固。

　　 (三)三阶段划界法是否适用于南海

　　 与“尼哥案”案关系更为密切的是南海的划界问题。观察地图可以发现，与圣安德烈斯群岛等岛礁远离哥伦比亚本土而接近尼加拉瓜海岸的情况相类似，南沙群岛和黄岩岛也远离中国大陆海岸线而接近与其相向的周边国家海岸线。这种地理位置上的相似性提供了两个假设：第一，如果将南海划界交由第三方完成，那么由于南海岛礁与周边国家海岸线之间的距离足以建立临时中间线，“尼哥案”中适用的三阶段划界法也将被用于南海划界。第二，如果南海与“尼哥案”的争议海域相比，不存在排除或调整中间线的其他情形，划界的最终结果将类似于“尼哥案”的结果，在事实上极大改变中国目前对南海的权利主张范围，后果十分不利。

　　 上述假设带来两个问题：首先，在南海目前的整体环境下，是否允许建立一条临时中间线?如果仅仅涉及到双边划界，那么无论在中菲之间或者中越之间，确立一条临时中间线看似并无困难。而南海海洋划界的现实恰恰是多方主张海洋权利区相互重合，界定建立临时中间线所需的相关区域对第三国的影响不可避免。“尼哥案”中，划界区域的南部边界以阶梯状纬度线的形式向东延伸，使得整个相关区域看起来极不规则，这是因为周边存在其他国家已经确定的海洋边界或共同开发区，法院的目的就是避免使相关区域与其他国家边界重合，从而影响该地区已经确定法律关系。反之，也正是因为存在已经确定的边界，使得法院相信尼加拉瓜和哥伦比亚的权利重叠区内不存在第三国的权利主张，从而在程序阶段拒绝了洪都拉斯和哥斯达黎加参与案件的请求，双边划界得以顺利进行(31)。即便如此，法院也未能彻底解决划界不影响第三方权利的问题。在个人声明中，薛捍勤法官认为“尼哥案”的南部边界应当止步于第8点。从第8点向东延伸的海洋边界可能影响到第三国基于一般国际法的权利并对这些国家的海洋权利区产生切断效果。[7]

　　 薛捍勤法官的顾虑在南海问题中将会表现得尤为突出。目前，南海只有北部湾和廖内-纳土纳以西水域形成了确定的海洋边界，除此以外都是各国单方面主张的海洋权利区。尤其在九段线以内区域，除中国大陆和台湾地区一致主张南海岛礁附近水域的权利以外，越南、菲律宾、马来西亚和文莱分别基于《联合国海洋法公约》和自然延伸提出专属经济区和大陆架主张，各方主张的海洋权利区不但相互重合，甚至存在三国四方同时对同一片海域主张权利的情形。[20]这种情况下采用三阶段划界法，一则无法确切勾画出不存在第三方主张的相关区域，也就无法进一步建立临时中间线；二来即便接受第三方参与划界的请求，适用三阶段划界法对多方权利主张重合的区域划界依然构成国际法上前所未有的实践，一旦不能满足个案结果的可接受性将对国际司法的权威形成挑战。普莱斯科特等认为在存在六方主张且都实际占有南沙部分岛礁的情况下，根本不可能得出令人满意的海洋边界分析结果。[21]

　　 其次，三阶段划界法与中国历史性权利间关系如何?“尼哥案”的争议双方历史上从属于西班牙，并未独立对海域行使过权利，即便是各国独立后，在加勒比海从事渔业工作并对海域进行管理的也是美国而不是本案的争议国(32)，因此无论是哥伦比亚还是尼加拉瓜，其权利都是《联合国海洋法公约》赋予的，双方都不存在历史性权利。这一点与南海划界的情况大相径庭。

　　 中国对南海的开发利用历史悠久。1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》以国内法的形式肯定中国的历史性权利。根据条款内容可以推测中国历史性权利的内容接近于专属经济区和大陆架制度赋予沿岸国的主权权利和管辖权。[22]当然，任何国家不能依赖国内法的规定获取国际法上的权利，中国也不例外。国际法上的历史性权利被视为是一个历史过程的产物，这一过程包含行为(主张国的行为)、疏失和行为模式(利益相关国家的承认、默认和反言)不断积累的效果，产生并巩固一种权利使其在国际法获得效力。[23]这一权利既可以用于主张海洋和陆地主权，也可以作为行使经济权利和管辖权的基础。[24]“大陆架划界案”中，法院肯定突尼斯基于其渔民长期在领海范围外捕捞定居水生物所形成的历史性权利应当得到尊重和保护(33)。在“厄立特里亚也门仲裁案”中，双方都基于历史上在红海的渔业活动提出历史性权利的主张。仲裁庭肯定历史性权利足以为两国居民对红海某些方面的利用提供法律基础。[25]参照上述法理评价中国对南海长期利用开发的证据，可以说，中国在南海享有从事经济活动和管辖上的历史性权利毋庸置疑。

　　 历史性权利的存在将对海洋划界产生影响。《联合国海洋法公约》明确规定排他性的历史性权利(历史性所有权)可以作为特殊情况，在领海划界时排除中间线规则的适用。[26]6非排他性的历史性权利同样对海洋划界同样产生影响。这种影响表现在两个方面：第一，与历史性所有权一样，排除一般规则划界方法的适用。“大陆架划界案”中，吉梅内斯法官在个别意见中提出历史性权利可以成为界定划界区域特征的相关环境(34)。这意味着如果历史性权利被视为特殊环境，那么自然排除适用三阶段划界法。第二，历史性权利作为非自然相关因素，用于调整临时中间线。1978年美国墨西哥建立临时海洋边界时，美国以本国渔民传统渔业海岸为理由，将柯特兹(Cortez Bank)和特内(Tanner Bank)纳入美国管辖，从而对由岛屿产生的中间线发生影响。[8]305问题是这类调整多发生于双边谈判中，第三方划界时依据历史性权利调整中间线目前尚无先例。在“大陆架划界案”中，国际法院认为突尼斯的历史性权利可能以多种方式影响该案的划界结果(35)，只是由于主张历史性权利的区域与通过自然地理划界取得的区域重合，因此不再加以考虑(36)。这也使国际法院错过了解释历史性权利如何影响划界结果的最好机会。但无论如何，正如田中良文在总结历史性权利对海洋划界的影响时说的，没有国家会认为不考虑其历史性权利的界线会是公平的。[8]301

　　 上述两个因素的存在表明，南海的复杂环境将对标准化的划界方法论和公平划界结果之间的平衡提出挑战。一方面是如何在众多重合的主张内确立划界的相关区域以避免产生划界影响第三方权利的不公平后果，另一方面中国在南海的历史性权利是任何划界所无法回避的问题，而考虑历史性权利的结果是：或者排除三阶段划界法的适用，或者要求第三方在处理南海问题时对历史性权利的影响做出一个足以构成先例的解读。

　　 四、结语

　　 “尼哥案”案情与中国南海地区争议类似。法院处理本案时的法理可以为南海问题的解决提供正反两方面的经验。在南海岛礁主权争议中，条约和权利的历史性巩固作为国际法院认定主权的依据应当引起重视。就海洋划界而言，将“尼哥案”三阶段划界法的适用方式应用于南海除了要考虑自然地理外，更应当注意到二者社会环境上的差异。

　　 海洋划界并不是解决当下南海问题的唯一出路。国际法院在“北海大陆架划界案”中指出以协议方式共同开发大陆架也是解决大陆架问题的方法之一(37)。《联合国海洋法公约》也规定半闭海沿岸国在行使和履行公约所规定的权利和义务时应互相合作。[26]44中国政府在南海问题上一贯秉持“主权在我、搁置争议、共同开发”的政策，即在明确主权归属的前提下暂时搁置边界争议，采取合作方式，由易到难，一方面解决实践中存在的问题，同时在解决问题的过程中建立互信的氛围，为南海问题的最终解决铺路奠基。这一政策最早用于解决中日东海岛屿主权和海洋划界争端。20世纪90年代后，李鹏总理，杨尚昆主席和钱其琛外长的一系列表态证明中国政府同意在南海适用这一政策。这一政策被认为是解决南海问题最符合逻辑，最容易被周边国家接受的方案。[27]实践中，中国与东盟《南海各方行为宣言》(简称《行为宣言》)为这一政策的实施方向提供了指引，[28]周边国家完全可以在《行为宣言》框架内先行谋求共同利益和合作共识，待到政治互信建成，国际法上的划界规则成熟之后，以公平原则解决南海问题便是水到渠成了。

　　 注释：

　　 ①由于哥伦比亚拒绝接受本案判决，这一争议在事实上的最终解决仍有待时日。

　　 ②参见Territorial and Maritime Dispute,Judgment,General list No.124,2012,p.29。

　　 ③参见Territorial and Maritime Dispute,Judgment,General list No.124,2012,p.28-41。

　　 ④参见Frontier Dispute Case(Burkina Faso v.Mali),Judgment,I.C.J.Reports,1986,p.586-587,para.63。

　　 ⑤参见Territorial and Maritime Dispute,Judgment,General list No.124,2012,p.31。

　　 ⑥参见Fisheries Case(United Kingdom v.Norway),Judgment,I.C.J.Report,1951,p.127。

　　 ⑦参见Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria(Cameroon v.Nigeria:Equatorial Guineu intervening),Judgment,I.C.J.Reports,2002,p.352,para.65。

　　 ⑧参见Land,Island and Maritime Frontier Dispute(El Salvador v.Honduras Nicaragua intervening),Merit,I.C.J.Reports,1992,p.562-566,para.340-347; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria(Cameroon v.Nigeria:Equatorial Guineu intervening),Judgment,I.C.J.Reports,2002,p.352-355,para.65-70。

　　 ⑨参见Territorial and Maritime Dispute,Judgment,General list No.124,2012,p.35-37。

　　 ⑩参见Territorial and Maritime Dispute,Judgment,General list No.124,2012,p.34,para.76。

　　 (11)参见Territorial and Maritime Dispute,Judgment,General list No.124,2012,p.35,para.80。

　　 (12)法院也注意到美国在得知尼加拉瓜立场后，声明放弃主权不代表承认哥伦比亚拥有主权，但是鉴于对其他国家间领土争端不持立场是美国一贯的政策，因此这一表态是更合适被视为美国试图置身事外的外交表态，对支持尼加拉瓜的立场不具有实际的参考价值。

　　 (13)参见Territorial and Maritime Dispute,Preliminary Objection,I.C.J.Reports,2007,p.847-848,para.35-37。

　　 (14)参见North Sea Continental Shelf(Federal Republic of Germany v.Denmark)(Federal Republic of Germany v.Netherlands),Judgment,I.C.J.Reports,1969,p.24-27 para.25-33。

　　 (15)参见North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany v.Denmark)(Federal Republic of Germany v.Netherlands),Judgment,I.C.J.Reports,1969,p.47,para.85。

　　 (16)参见Continental Shelf(Tunisia v.Libyan Arab Jamahiriya),Judgment,I.C.J.Reports,1982,p.59-60,para.70,71。

　　 (17)参见Territorial and Maritime Dispute,Judgment,General list No.124,2012,p.75,para.191。

　　 (18)参见Territorial and Maritime Delimitation between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea(Nicaragua v.Honduras),Judgment,I.C.J.Reports,2007,p.745,para.281。

　　 (19)对双方从国家行为、安全和法律执行角度以及公平获取自然资源方面的主张，法院认为：首先，只有极为特别的国家行为才能被认为构成调整中间线的相关因素。其次，本案是对大陆架和专属经济区划界，二者与国家安全和航行权的联系十分微弱。最后，双方对公平取得自然资源的观点没有提供证据。因此，这些主张都不构成相关因素。参见Territorial and Maritime Dispute，General list No.124，2012，p.80-82，para.219-223。

　　 (20)参见Frontier Dispute Case(Burkina Faso v.Mali),Judgment,I.C.J.Reports,1986,p.587,para.63。

　　 (21)参见Territorial and Maritime Dispute,General list No.124,2012,p.94。

　　 (22)参见Frontier Dispute Case(Burkina Faso v.Mali),Judgment,I.C.J.Reports,1986,p.587,para.63。

　　 (23)参见Land,Island and Maritime Frontier Dispute(El Salvador v.Honduras Nicaragua intervening),Judgment,I.C.J.Reports,1992,p.558-559,para.333。

　　 (24)参见Territorial and Maritime Dispute,General list No.124,2012,p.34。

　　 (25)参见Statement by Secretary of Foreign Affairs Albert del Rosario on the UNCLOS Arbitral Proceedings against China to Achieve a Peaceful and Durable Solution to the Dispute in the WPS。

　　 (26)Declaration made after ratification,25 August 2006.

　　 (27)菲律宾在仲裁请求中回避了主权问题。中方则认为海洋划界划界与岛屿主权确定不可分割，《联合国海洋法公约》强制程序不具有主权问题管辖权。

　　 (28)参见Fisheries Case(United Kingdom v.Norway),Judgment,I.C.J.Report,1951,p.136-137。

　　 (29)参见Article 3,Treaty of Peace Between the United States and Spain,December 10,1898。

　　 (30)参见Territorial and Maritime Dispute,General list No.124,2012,p.40,para.95。

　　 (31)洪都拉斯和哥斯达黎加都以划界可能影响该国在加勒比海法律上的利益为由，要求参与到划界阶段的审理。

　　 (32)参见Territorial and Maritime Dispute,General list No.124,2012,p.34。

　　 (33)参见Continental Shelf(Tunisia v.Libyan Arab Jamahiriya),Judgment,I.C.J.Reports,1982,p.73,para.100。

　　 (34)参见Separate Opinion of Judge ,Continental Shelf (Tunisia v.Libyan Arab Jamahiriya),I.C.J.Reports,1982,p.123,para.80。

　　 (35)参见Continental Shelf(Tunisia v.Libyan Arab Jamahiriya),I.C.J.Reports,1982,p.75,para.102。

　　 (36)参见Continental Shelf(Tunisia v.Libyan Arab Jamahiriya),I.C.J.Reports,1982,p.86,para.121。

　　 (37)North Sea Continental Shelf(Federal Republic of Germany v.Denmark)(Federal Republic of Germany v.Netherlands),Judgment,I.C.J.Reports,1969,p.52,para.99。

作者介绍：谢博文，武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072； 徐栋，清华大学 法学院，北京 100084 谢博文(1984-)，女，湖北武汉人，武汉大学法学院国际法专业博士研究生，E-mail：xiebowen＠whu.edu.cn； 徐栋(1984-)，男，浙江绍兴人，清华大学法学院国际法专业博士研究生，E-mail：xudong1110＠gmail.com。