承租人违约,出租人可否主张"免租期"的租金?

郑重声明：严禁抄袭、违者必究！

引言：在公司间的租赁合同中往往会约定一个附条件的免租期，一般为承租人承租房屋期限为A年，出租人给予承租人a个月的免租期（免租期内不收取租金），如果承租人违约没有租满A年，则承租人需将a个月的免租期的租金支付给出租人。那么，如果承租人实际租赁期限为B年后出现违约，出租人是否有权主张全部的免租期内的租金呢？

这涉及到对附条件的“免租期”的法律性质的认定：是附义务的赠与，还是违约金的计算方法？

一、附义务的赠与

《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。” 第一百九十二条第一款规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： ……（三）不履行赠与合同约定的义务。”承租人违约，不履行赠与合同约定的义务（租赁期内不得退租，承租人要租满合同约定的租赁期），出租人可以撤销赠与合同（撤销免租期，承租人按照租金标准支付免租期的租金）。

但是，如果将之认定为附义务的赠与，那么，承租人履行了部分义务（实际承租了B年的租赁合同），出租人在主张免租期的租金时就应当按照实际承租期限与合同约定的租赁期限的比例免除承租人的免租期的租金，出租人应当免除（扣除）免租期的时间=a*B/A或者更合理的计算公式是：出租人应当免除（扣除）免租期的时间=a*B/（A-B），即这段时间内还是要免租的。之所以要做此扣除，是因为这种赠与的期限其实是分摊到了实际租赁期限内的。通俗的讲即羊毛出在羊身上。【参考案例：本文所附案例一】

二、违约金的计算方法

《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”如果将免租期的约定（承租人不到租赁期限届满即退租的，出租人有权要求承租人支付免租期内的租金）看作是违约金的计算方法（一般是违约金之一），则是否要调整免租期租金就要考虑违约金的调整规则。

《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 《合同法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’” 这是关于违约金的调整规则的规定，这其中一个很重要的参考因素即出租人的实际损失。出租人的实际损失主要表现为房屋空置的损失、再次招租所产生的费用等损失。

对于举证责任，严格讲是谁主张（主张调整违约金）谁举证【《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 《民诉法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”】，但是法院往往会将举证责任分配给守约方（出租房），因为守约方更容易举证自己的实际损失。

这样的话，法院一般会全额支持出租人关于免租期租金的主张。【参考案例：本文所附案例二】

附案例一：xxx有限公司与xxx有限公司房屋租赁合同纠纷案

案情简介：系争房屋系案外人xxx所有产权并授权本案原告对外转租。2012年8月31日，原、被告签订《房屋租赁合同》，约定：甲方（出租方、本案原告）出租给乙方（承租方、本案被告）甲方具有出租权的房屋座落在上海市xxx；双方约定，甲方于2012年8月25日前向乙方交付该房屋。租赁期为五年，自2012年9月1日起至2017年8月31日。鉴于乙方需要装修的实际状况，甲方在2012年9月1日起至2012年11月30日期间豁免乙方租金。租金从2012年12月1日起计算；双方约定，该房屋自2012年9月1日起至2013年8月31日每月（装修免租期除外）的租金为50,000元；该房屋目前物业管理费为6元/月/平方米，合计2,017元/月，乙方须同租金一同预先支付给甲方；乙方应支付相当于租赁期内第1年的二个月租金的定金，即100,000元，自房屋交付日起，该定金自动转化成乙方履行本合同的保证金；租赁期间，如一方违约另一方需解除合同的，违约方应向守约方支付三个月当期租金作为违约金。若违约金不足抵付守约方一切损失的，违约方还应负责赔偿，（甲方遭受的一切损失，包括但不限于甲方因此造成的空铺损失以及因此需要再次招租而产生的一切费用或因迟延向新租户交付该房屋而需承担的违约金、中介费等以及甲方有权要求乙方支付本合同内约定的免租期内房租）。

合同签订后，双方按约履行。被告分别于2012年8月27日、2012年9月10日支付原告系争房屋押金共计10万元整。

2013年1月10日，被告因经营不善向原告申请退租，并提出希望终止原租赁合同。2013年1月23日，被告发出《解除房屋租赁合同函》致原告，要求原告在2013年1月31日前配合办理收回房屋的手续。2013年1月28日，原告回函称，同意被告退还系争房屋，但被告应当按照合同约定给予相应的违约赔偿。2013年2月20日，原、被告双方就系争房屋办理交接并签订了《商铺退租移交清单》。

庭审中，原告出示2013年2月1日与案外人上海xxx房地产经纪有限公司签订的《商铺租赁独家中介服务合同》一份、中介费106,000元发票一张以及原告与案外人xxx就系争房屋签订的《房屋租赁合同》一份，用以证明：原告在收到被告退租申请后，积极寻找房屋中介并于2013年3月1日将系争房屋再次租给他人，月租金为53,000元。被告对上述三份证据的真实性无法确认，但对于系争房屋于2013年3月1日起另行出租的事实予以确认。

庭审中，双方一致确认，被告的租金及物业管理费交付至2013年1月底，之后没有再支付。双方确认本案的租赁合同解除。

关于合同解除的后果，原告表示，要求被告支付2013年2月份全部的租金及物业管理费；押金10万元要求抵扣被告应付款项；要求被告支付赔偿金415,000元，组成为：原告与被告签订租赁合同时给予被告的三个月装修免租期内租金损失共计150,000元、原告另寻承租人支付的中介费损失106,000元以及原告给予下家的三个月装修免租期损失共计159,000元。上述三笔损失共计415,000元。被告表示，同意对2013年2月份全部的租金和物业管理费进行支付，并将押金10万元作为赔偿金赔偿给原告。

裁判员文节选【案号：上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第9457号】本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告由于自身原因在租赁期内发函要求提前终止租赁合同，并于2013年2月20日办理了房屋移交手续，本案租赁合同无法继续履行系被告单方违约所致，原告依法享有单方解除合同的权利。现双方庭审中一致确认合同解除，本院依法予以准许。原告要求被告支付2013年2月份的租金及物业管理费，被告亦表示同意支付，经查，并无不当，本院予以支持。原告要求被告支付违约赔偿金415,000元，组成为：原告给予被告的三个月装修免租期损失、原告支付的中介费损失以及原告另行给予下家的三个月装修免租期损失。对此，本院认为，首先，关于原告给予被告的三个月装修免租期损失，根据双方的租赁合同第10-2条的规定，被告应当给予赔偿。但是考虑到被告已经实际履行了两个月的租赁合同，上述三个月的装修免租期损失以酌情按比例扣除为宜；其次，关于原告支付的中介费106,000元，根据双方的租赁合同第10-2条的规定，被告应当给予赔偿。但该中介费与原告另行出租的月租金相比，明显过高，本院参照上海市居住租赁中介经纪服务收费标准酌情予以调整；最后，关于原告给予下家的三个月装修免租期损失，此系原告与案外人自行协商的结果，并非因被告违约解除合同使原告造成的必然损失，且双方租赁合同中亦无相关约定，本院难以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条之规定，判决如下：

一、确认原告xxx有限公司与被告xxx有限公司之间的《房屋租赁合同》解除；

二、被告xxx有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告xxx有限公司2013年2月份的租金及物业管理费共计52,017元；

三、被告xxx有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告xxx有限公司损失赔偿金81,837元（已扣除被告支付的押金100,000元）。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8,305元（原告已预交），减半收取计4,152.50元，由原告xxx有限公司承担1,749元，被告xxx有限公司承担2,403.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

案例二：xx公司与xx房屋租赁合同纠纷案

案情简介：系争房屋位于上海市浦东新区新场镇牌楼东路50、52、56、42、46、48号1-2层（建筑面积834.5平方米，以下简称“房①”），东后老街310、312、316号1-2层（建筑面积413.11平方米，以下简称“房②”），牌楼东路32、36、38、40号1-2层（建筑面积714.06平方米，以下简称“房③”），均系上海市南汇区地产有限公司所有。

2009年11月27日，原、被告及第三人共同签订租赁合同三份，分别约定由被告xx向第三人xx公司租赁上述三处房屋用于烟草、烟酒店、药店、茶楼（房①），餐饮、食品（房②），银楼（房③）等不同用途，并约定2010年6月1日起至2012年5月31日止的月租金为每日每平方米建筑面积1元，分别为25,383元（房①）、12,565元（房②）、21,719元（房③），保证金为两个月租金，分别为50,766元（房①）、25,130元（房②）、43,438元（房③）。三份合同的其余内容相同，均为：第三人xx公司系甲方和出租方，原告xx公司系丙方和代管方，被告xx系乙方和承租方；xx公司委托xx公司代理营运，代表xx公司负责处理合同中涉及到的甲乙双方相关事宜；xx公司于2009年11月30日前向xx交付该房屋；租赁期限自2009年12月1日起至2014年11月30日止；自房屋交付之日起，xx有210天的免租期；免租期限，自2009年12月1日开始至2010年5月31日止，自2011年12月1日开始至2011年12月31日止；甲、乙双方约定，每期租金为3个月租金，乙方应在已付租金到期当月10日前向甲方支付下期租金，先付后用；第一期租金在本合同签订时支付；乙方逾期支付租金的，每逾期一日，应按所欠租金额的日千分之五交付违约金；除xx公司同意xx继续租赁该房屋外，xx应在合同的租期届满后或合同终止后的15天内将房屋归还给xx公司，未经xx公司同意逾期返还该房屋的，每逾期一日，xx应按当年日租金的200%向甲方支付房屋占用期间的使用费；xx使用房屋地址注册工商营业执照或其它证照的，须在租赁到期日或合同终止日之后15天内迁出上述房屋地址，未经xx公司同意逾期迁出的，每逾期一日，xx须按当年日租金的五倍向xx公司支付违约金；除xx公司已在合同补充条款中同意xx部分转租外，xx在租赁期内，不得将房屋进行转租。合同第10-2条约定，甲乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方应向另一方按24个月租金额标准支付违约金；给对方造成损失的，支付的违约金不足以抵付对方损失的，还须赔偿造成的损失与违约金的差额部分。乙方违约的，甲方有权直接从乙方保证金中扣除。……（五）乙方擅自转租该房屋、转让该房屋承租权……；（九）乙方拖欠租金逾期超过15天的。合同附件六的特别声明中约定，2011年6月30日前租赁合同中xx公司的权利义务全部由代管方xx公司承担，由xx公司直接出具租赁物业费发票给xx并由xx公司直接向xx收取应付的物业租赁费用。同时xx公司需承担租赁合同中xx公司应承担的一切义务，2011年6月30日前合同项下所有事宜及费用亦均由xx公司管理并承担，与xx公司无关。但xx所应付的保证金仍由xx公司统一收取，进xx公司账户，xx公司出具保证金收据给xx。2011年7月1日起，xx公司不再收取xx在租赁合同中的租金等费用。租赁合同中约定的xx应付xx公司的物业租金及保证金费用自2011年7月1日起均由xx公司统一收取并入xx公司帐户。合同另对其他事项作了约定。

2009年11月28日，xx向xx公司缴纳了合同约定的保证金共计119,334元（相当于两个月租金），分别为50,766元（房①）、25,130元（房②）、43,438元（房③）。2009年11月29日、12月31日，xx分别向xx公司支付租金72,148元和47,186元，合计119,334元。

2010年6月13日，xx公司与xx签订承诺书一份，内容为：“（xx公司）同意xx将所租赁的牌楼东路42、46号（一楼）面积219.98平方米转租给钱军。合同期内的租金递增及租金支付状况如下：第一年，自2010年6月9日开始至2011年6月8日止，租金1.50元/平方米/天，每月租金10,755元/月；第二年，自2011年6月9日开始至2012年6月8日止，租金1.50元/平方米/天，每月租金10,755元/月……。同意第一年56,205元，第二年56,205元，第三年61,825元，第四年52,994元，第五年34,526元，另加两个月租金，单价以2.50元平方米天计，共33,455元，总计295,210元，差价由xx（公司）统一支付给xx。超出的2014年12月1日至2015年6月8日的时间差的合同由xx（公司）与xx另行签订……”。

2011年5月11日，xx公司发《关于新场老地坊商铺租金催缴通知》给xx，要求xx支付自2009年12月1日起的欠款，并表示如到期未付，则将单方面解除租赁合同，违约赔偿并停止水、电及物业管理等服务。

2011年6月7日，xx公司再发《公函》给xx，表示xx自2010年10月1日起开始拖欠租金，经催讨不付，决定解除三份合同，要求于2011年6月10日之前迁出租赁场地，并结清房租、水电费、滞纳金等。

另查明，2010年4月25日，有经营户26人（不包括xx）共同出具授权委托书，授权穆伟、梁有花等5人作为委托人代表，与xx公司、xx公司进行协商和签署文件。2010年4月26日，xx公司、xx公司及经营户（穆伟、梁有花等5人作为经营户代表，另有出席人员10人，均不包括xx），经新场镇人民政府信访办公室协调，共同出具《关于老地坊经营户联名诉求协调会会议纪要》，内容为：一、xx公司、xx公司同意免租期按照租赁合同约定从收取日期开始顺延10个月；二、出租方做好以下工作……。

庭审中，xx公司提供物业交接清单两份，所载内容为：2010年5月13日，xx领取了牌楼东路32、36、38、40号房屋钥匙；2010年6月10日，林方辉领取了牌楼东路42、46、48、50、52、56号房屋的钥匙。xx表示，对2010年5月13日的交接清单无异议；不认可2010年6月10日的交接清单，实际接收的是牌楼东路50、52、56号的1楼，但2楼没有接收；东后老街310、312、316号的房屋，xx公司要交付，其认为没有电表而没有接收。

审理中，xx公司与xx确认如下：承租期间，xx将牌楼东路42、46、48号一层租借给案外人钱军开设超市，将牌楼东路38号一层租借给案外人黄青开设手机连锁店，将牌楼东路32、36号一层租借给案外人翁建华开设银楼，将牌楼东路50、52、56号一层租借给案外人林方辉开设药店。

xx公司表示，2011年6月7日起，xx公司自行将牌楼东路50、52、56号一层房屋出租给上海九州通老地坊药店；牌楼东路42、46、48号一层出租给王建华、钱军；2011年6月10日起，牌楼东路32、36号一层出租给翁建华；xx公司在计算2011年6月7日之后的使用费时，已经扣除牌楼东路42、46、48、50、52、56号房屋的一楼和二楼面积，以及牌楼东路32、36号房屋一楼面积。

xx表示，牌楼东路32、36、38号的2楼、40号1-2楼是其本人在使用；牌楼东路38号1楼租赁给手机店；房屋自2011年6月4日开始停水停电至今，并未经营。xx公司表示，实际从2011年6月10日开始停电至今，但未停水。

经本院释明，xx表示，如果合同经判决解除，则要求xx公司赔偿装修损失70万元、招商引资损失500万元，并要求xx公司支付违约金。

裁判原文节选【案号： 上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第24833号】本院认为，原、被告及第三人签订的租赁合同系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，三方均应恪守。根据上述合同约定，租金先付后用，每期3个月租金，xx应在已付租金到期当月10日前支付下期租金，经审理查明，除了保证金和在2009年11月29日和同年12月31日分两次向xx公司支付过相当于两月租金金额的钱款之外，xx未支付过之后的租金。针对xx不付租金的理由，本院认为：首先，xx认为xx公司同意其免租期顺延十个月，因xx未列席经营户联名诉求协调会会议，亦未在会议委托人名单之列，且事后亦未经xx公司、xx公司认可，故本院认定xx不属于xx公司、xx公司同意顺延免租期的承租户范围；其二，牌楼东路50、52、56号房屋，xx认为已接收1楼部位，但2楼部位未接收，显然与原告提供物业交接清单的证明内容相悖，亦不合常理，本院难以采信；东后老街310、312、316号的房屋，xx表示xx公司有意交付，但其认为没有电表而没有接收，本院认为电表有无不能成为拒收房屋的理由，况且该拒收理由亦无证据证明或经xx公司确认，亦不能成立，同时，根据本案其他房屋的交接情况，可以认定xx系在需实际使用房屋时方向有关单位收取房屋，并不存在出租方房屋不符合交付条件或拒绝交付房屋的情况，据此拒收房屋造成租金损失应由xx负担；其三，xx认为应自大产证办出之日起算免租期，因涉案房屋系合法建造，xx该理由并无事实和法律依据，不予采信；其四，xx认为xx公司未兑现其承诺的辅助设施，因双方合同并无有关辅助设施等的约定，xx不能以xx公司与xx公司之间的约定拒付租金。综上，xx拒付租金理由不成立，其未按约付款的违约事实明显，应承担相应的违约责任。根据合同约定，如拖欠租金逾期超过15天的，一方可书面通知另一方解除合同，违反合同的一方应向另一方按24个月租金额标准支付违约金。原告诉请要求确认双方合同解除，被告立即迁出和归还承租房屋（但原告已另行出租房屋和双方未实际交接房屋不在返还之列），符合双方合同约定，于法有据，应予支持。原告诉请要求按照每月59,667元的标准计算自2009年12月1日起至2011年6月7日止的租金（扣除xx已付的119,334元款项），并扣除已经另行与案外人签约部分的房屋面积后，以两倍租金标准计算2011年6月11日起至返还房屋之日止的房屋使用费。对此，本院认为，合同解除之前，xx作为承租人应按约支付租金，其中涉及自2009年12月1日开始至2010年5月31日止的免租期限内的租金，原告一并以租金标准计算在内，因免租期系出租人在合同正常履行的情况下给予出租人的优惠，本案又系被告违约造成合同解除，造成出租人免租期内租金损失，理应由违约方xx承担，故原告的计算方式并无不妥。合同解除以后，原告扣除另行签约部分房屋面积后，以两倍租金标准计算使用费，符合双方约定，本无不妥，但本院认为其中还应扣除未实际交付xx的部分房屋面积（东后老街310、312、316号）的相应租金，即应按照每日1,090.90元的标准按实计算，本院对原告诉请予以相应调整。另外，原告诉请要求被告支付解除合同违约金1,432,008元和直至履行之日止的逾期付款违约金，并要求被告迁出注册的证照并支付逾期迁出证照违约金，被告则抗辩违约金约定过高，本院考虑到合同约定的解除合同违约金相当于24个月租金，确已过分高于解除合同造成损失，故酌情减为相当于4个月租金的金额为238,668元；原告诉请的逾期付款违约金已超过本金金额，也已过分高于实际损失，亦酌情调整为10万元；证照迁出并支付逾期迁出的违约金，因xx公司未举证证明xx在系争房屋有未予迁出的证照等事实，故不予支持。xx公司同意根据承诺书在诉请金额中扣除89,660元，符合双方约定，予以准许。xx要求扣除295,210元，因合同已解除，不再存在租金差价，本院不予支持。xx公司自愿将已收取的保证金119,334元与被告所欠款项予以抵扣，并同意xx公司继续收取合同解除之后的使用费，于法不悖，亦予准许。最后，被告表示如果合同解除，则要求支付违约金，赔偿装修、招商引资损失等，因本案系被告违约致合同解除，其主张并无事实和法律依据，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百三十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、确认原告xx公司、被告xx及第三人xx公司于2009年11月27日签订的三份《租赁合同》于2011年6月7日解除；

二、被告xx应于本判决生效之日起一个月内自上海市浦东新区新场镇牌楼东路32、36号的二层及牌楼东路38、40号的一至二层的房屋内迁出，并将上述房屋返还原告xx公司；

三、被告xx应于本判决生效之日起一个月内支付原告xx公司自2009年12月1日起至2011年6月7日止的租金及损失（按照每月59,667元的标准按实计算，并扣除xx已付的119,334元）；

四、被告xx应于本判决生效之日起一个月内支付原告xx公司自2011年6月11日起至被告履行本判决第二项规定的实际返还房屋之日止的使用费（按照每日1,090.90元的标准按实计算）；

五、被告xx应于本判决生效之日起一个月内支付原告xx公司解除合同违约金238,668元；

六、被告xx应于本判决生效之日起一个月内支付原告xx公司逾期付款违约金10万元；

七、被告xx已缴纳保证金人民币119,334元，以及租金差价款89,660元，可在上述第三至六项判决被告xx应付款项中扣除；

八、驳回原告xx公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币32,287元（原告已预付），由原、被告各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。