医疗纠纷中医生过错认定及归责原则

医疗纠纷中医生过错认定及归责原则

内容提要：近几年来我国因医疗损害发生的纠纷呈大幅度上升趋势，2000年以后每年呈几十倍向上的增长。在医疗纠纷的处理过程中，对医生的过错认定、过错程度的理解和划分、归责原则的选择和确定以及责任的承担等问题显得尤为重要。判定医方是否存在过错以是否尽到注意义务为客观标准，以医疗水准说为基准。根据传统的民法理论，一般将过失分为三级，重大过失、抽象轻过失和具体过失。在一般侵权的过错责任归责原则基础上，结合医疗侵权纠纷的特殊性，采用推定过错原则。但在无过错有因果关系的情形下，还应该考虑公平责任原则的使用，以促使医疗纠纷的公平、合理解决。

一、医疗过错的概述

(一)医疗过错的含义

过错是侵权法中的核心问题，是行为人在法律上应负责任的重要根据，依据一定程度的过错责任要求加害人承担相应的损害赔偿责任。医疗过错顾名为侵权法中所规范的在医疗活动过程中医方、患方或医患双方所出现的过错问题，与侵权法中的过错有大多相同方面，也有某些方面的区别(如过错程度与责任承担、举证责任分配等)。

医疗过错包括故意和过失两种形态，但以过失为主要形态。[1]《医疗事故处理条例》中仅规定了“过失”，没有提及“故意”。笔者认为，过失者都要承担责任，那么比过失更为严重的故意党人也应该承担相应的法律责任。在司法实践中，大多为医疗过失，很少有医疗故意。司法机关在委托司法鉴定时都以医疗过错的形式申请，理论界也常常将两者视为同等加以讨论。[2]

(二)医疗过错的特点

医疗过错与其他方面的过错概念相比，主要有如下特征：第一，医疗过错问题主要关注医疗活动中医方(包括医疗机构和医务人员)、患者或医患双方的过错问题。第二，医疗卫生管理法律、法规规章等对于医方的注意义务问题有着较为详细的规定;只要医方未履行其法定注意义务，就被认为有过失。第三，医疗过失的判定与医疗道德有一定关联。传统医疗活动中，由于缺乏法律法规对于注意义务的明确规定，借助于医疗道德来对医师的行为进行约束;不少医疗道德也已上升为医师的法定注意义务。第四，医疗过失证明的困难性。由于医疗活动极其专业，当然的具有其风险性、

不确定性，普通患者欲证明医方的过失十分困难，因而医疗损害赔偿诉讼中举证责任的分配实行举证责任倒置这一特殊规则。

二、医疗过错认定及过失程度与责任承担

(一)过错认定标准及具体方法

1、判断医方是否存在过失行为的客观标准——注意义务

医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失行为的客观标准，它分为具体标准和抽象标准。[3]法律和规章规定的医方各个医疗行为的注意义务是判断医疗过失行为的具体标准。医方对患者进行的医疗活动，是否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相应专业要求的注意、学识与技能，是判断医疗过失行为的抽象标准。

医方在从事诊疗护理行为时，有法律法规、行为规章、部门规定和诊疗护理规范明确规定的，为医方注意义务的具体内容，是判断某一具体医疗行为是否存在过失的依据。注意义务依不同的医疗行为类型大体可分为：一般注意义务和特殊的具体注意义务。前者包括：诊断过程中的注意义务、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务、注射过程中的注意义务、抽血输血过程中的注意义务、放射线治疗过程中的注意义务、麻醉过程中的注意义务、调剂投药过程中的注意义务、护理过程中的注意义务等;后者包括：说明义务、转医义务、问诊义务等。

同时，作为判断医疗过失的还有与具体标准对应的抽象标准，就是指其确定医疗行为所应具备的一般注意程度的标准，依据该标准未达到注意程度的，认定行为存在过失。[4]一般注意程度的标准就是日本松仓教授提出的“医疗水准”，在美国称之为医疗人员职业行为标准，即医务人员为医疗行为之际，其学识、注意程度、技术以及态度，均应符合具备的标准，它是医务界公知公认的诊疗标准。在缺乏法律、规章或规范等明确规定的情况下，应依据具体医疗行为发生时临床医学实践中的医疗水准，即以一般医疗专业水准，作为确定医疗行为人注意义务的基准。

医疗水准虽作为医疗过失的判断基准的地位得到了确立，但仍有其自身的局限性，不能解决一切现实问题。医疗水准的含义不够明确一致，医疗水准作为规范性、标准性概念过于偏重实践医疗水平且过于重视普及度，而对于钻研医疗技术的义务强调不足，从而使医生的责任范围过于狭隘。同时，医疗结果也具有相当的不可预测性，不能仅因治疗结果的无效或不幸，就让医方承担责任。

[5]

“医疗水准说”虽然揭示了判断医疗过失的基本原则，但在作具体的医疗过失判断时还应考虑

医疗的专门性、地域性、紧急性等特征以及医疗环境、医生的个体因素，并且合理使用“容许性危险”法则，对医疗过失进行综合判断，才能既保护患者的合法权益，又不至于束缚医方对于疾病治疗的积极探索，既保证法律的公正，又促进医学的健康发展，使得二者达到合理的平衡。(1)医疗上的专业性，即医师应达到同一专业领域的一般医疗水准,专家的标准应更高。医疗水准仅为过失的判断提供了一个抽象标准，但现实中的医疗状况是基于科技日益发达，分工日趋专门化，难以找到一个各项技术均可统一适用的标准，所以在判断过失时必须考虑医疗专门化的因素。(2)医疗上的紧急性，即患者因急症需要紧急救治，医师在较短时间内判断、选择治疗手段时，法律对医师在注意程度上的要求通常要低于一般的医疗情形。由于注意程度低于时间充裕时，所以若诊断不存在严重失误，通常不认为存在过失。医疗上的紧急性被认为是“最重要的缓和注意义务的要件”，是“容许性危险”法则的具体运用。[6](3)医疗上的地域性，这个因素包括：综合医院与小医院的差别;经济发达地区与偏远地区的差别。不同地区和等级的医院，医疗设备、物资和人才等医疗资源存在很大差别，因此医师执业医院的等级和地域不同,合理预见义务的要求也不同，应依据具体情祝使两者在注意程度上体现出合理的差别。(4)医疗损害的限度，即医学还处于经验科学阶段,医疗活动的高风险性和不确定性,患者的疾病不可能都得到治愈,即使医疗设备再高级、管理再完善的医院、再高明的医术也会或多或少地给患者副作用或并发症。这些都是由于人类认识的有限性所决定的，是合理的医疗损害，不应该据此认定医院有过失。

2、判断医疗过失行为的具体方法

(1)是否违反“告知义务”(亦称“说明义务”)指医方必须将患病状况、治疗方法、治疗所伴随的危险及治疗过程中的疗养方法、注意事项等对患者或其近亲属加以说明和指导的义务，目的在于得到患者的有效同意或回避已经预见到的不良结果。但在紧急状态或作出说明将对疾病的治疗产生不良影响，以及法律加以特别规定的情况下，医方未履行相关说明义务不应认定为过失。

(2)是否获得“知情同意”指医方在为病人作出诊断和治疗方案后，必须向病人提供包括诊断结论、治疗决策、病情预告及诊疗费用等方面真实、充分的信息，尤其是诊疗方案的性质、作用、依据、损伤、风险、不可预测的意外及其他可供选择的诊疗方案及其利利弊等信息，使病人或家属经深思熟虑后自主的作出选择，并以相应方式表达其接受或拒绝某种诊疗方案的意愿和承诺;在得到患者明确承诺后，才可最终确定实施由其确认的治疗方案。

(3)是否违反结果“预见义务”指医务人员应当预见自己所采用的医疗处置措施可能发生损害

后果或其他风险的可能性，(如外科医师应该预见到：术前诊断的不确定性;手术过程的复杂性;术中临时更改术式的可能性;手术治疗效果的不确定性;发生术后并发症的可能性等)。损害结果是否发生，本质上属于机率问题，发生的机率越高，应注意的程度越大。如何判断，应以科学的合理性为标准。

(4)是否违反结果“回避义务”指医务人员在诊疗护理过程中，应努力避免所采用的医疗处置措施给医疗人带来的损害后果或其他危害。如果医师预见到所采用医疗处置措施可能会给病人带来损害后果，则应舍弃该医疗处置措施，以回避损害结果的发生。如为了抢救病人的生命或治疗疾病之目的的必须采用该处置措施，则需要提高注意程度并采取必要的安全措施。

(5)是否违反“转医义务”指医务人员在病人所患疾病属医方专业领域外或病情复杂超出医方的治疗能力情况下，医方还应作出转诊指示的说明义务，以及协助患者安全、及时转送至有条件医院的义务。转医义务包括转医说明义务和转医运送义务。

(二)过失程度的理解和划分

传统民法理论中，过失包括疏忽和懈怠。行为人对其行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽;行为人对自己的行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是行为人对应负的注意义务的疏忽或懈怠。正如我国台湾学者提出的那样：“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定的结果，如为相当的注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也”。具体到医疗过失行为，一般将过失分为三级，即重大过失、抽象轻过失、具体过失。所谓重大过失是指完全不注意，“缺乏技术或注意达到惊人的程度”。[7]如果医疗单位的行为极明显地不合法并损于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，连这种注意也没有尽到，就构成重大过失。所谓抽象轻过失，是指医疗机构欠缺“善良家父”的注意。善良家父或者善良管理人都是想象中的一个审慎勤勉而又有经验的人。如果按照一个善良管理人应有的注意标准衡量，行为人确已尽到了注意义务，则没有过失，否则即具有抽象的轻过失。所谓具体过失，也称具体轻过失，是指医疗机构欠缺与平时处理自己事物所具有的同一注意。一般来说，一个合理的人在处理自己的事务时，总是比处理别的事务更为谨慎、小心。法律要求行为人应具有比“善良管理人更高的注意义务，即与处理自己的事务一样的注意，如果当事人未尽到此种注意义务，则有具体轻过失。这种理解和划分是经过多年实践和研究得出的通说。处理医疗纠纷案件，也应当采用传统的民法理论，结合案件的具体情况进行分析、判断，最后得出一个公正判断结果。这样才符合“公平、公正”的法律原则。

(三)过失程度与赔偿责任的承担

根据《医疗事故处理条例》第49条第1款，立法者用列举的方式规定了医疗事故赔偿应当考虑“医疗事故等级”、“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”、“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”等因素。那么对“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”因素如何正确理解和适用，仍需具体的加以分析。

1、一般情况下，医方只要存在过失行为致患者损害均应当承担全部赔偿责任，医疗机构过失责任程度不能影响其赔偿责任的承担。

《医疗事故处理条例》在立法时，虽然列举了“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”为承担具体赔偿数额的因素，但“因素”不是必要条件，[8]在具体实践中，还应具体问题具体分析。医疗事故赔偿仅从侵权之诉责任而言，侵权行为所承担的法律后果应从侵权责任构成理论分析，如果不具备特殊的条件，侵权行为人的行为只要具备民法上的四个构成要件就应当承担全部责任，即行为具有违法行为，有损害事实的产生，行为与损害结果具有因果关系，行为人主观上具有过失。因此，医疗机构在主观上只要有过失，不论是重大过失，还是抽象轻过失，还是具体过失，在具有因果关系的前提下均应当承担全部责任。只有医疗关系的相对人，即患者的行为在特殊情况下，才能免除医疗机构的一部分赔偿责任。

在医疗事故医学鉴定中，仅是对医疗机构的过失程度予以鉴定。医疗机构的责任程度无论达到哪一种程度，也仅仅是对其自身的过失程度所下的结论，不能当然推断患方具有与医疗机构过失程度相对应的过失程度比值。《医疗事故处理条例》第三十一条第二款规定了医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度为医疗事故技术鉴定书的主要内容。从立法本意上看，之所以把“责任程度”作为鉴定书的主要内容，是因为“责任程度”不仅仅是在处理医疗事故赔偿案件中作为赔偿数额多少的考虑“因素”，更重要地是作为能否追究责任人的刑事责任(如是否构成医疗事故罪)和医疗机构及医务人员行政责任的主要依据。因为，从法的分类上讲，《医疗事故处理条例》大体属于行政法范畴，主要是调整行政行为。

2、特殊情况下，医疗机构过失责任程度主次，应当影响其赔偿责任的大小

法律上讲求的是公平与正义。医疗过程中，对患者及其家属造成的生命、健康、财产的损害及精神上的极大痛苦，并非都是由于医疗事故所造成的。这里的特殊情况，是指患者在整个医疗事故中，由于本人在主观上存在着重大过失，致使损害结果加大，而产生的扩大性的损失，或者患者因

“原有疾病”所产生的损害，或者非因医疗机构的原因给患者所造成的损害，以及出现法律、法规规定的不属于医疗事故的情形，医疗机构不承担此部分的赔偿责任。(1)重大过失指患者本人在医治过程中，仅用一般人的注意即可预见损害后果的发生，而其怠于注意，不为相当准备。比如医生嘱咐其服一定量的药物，而患者为尽快治愈私自加大药量致其损害。因此行为造成的损害，该责任应当自行承担。但是，患者对自己的抽象轻过失和具体轻过失不承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的精神，也可以看出对受害人赔偿的倾斜，即“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。

(2)“原有疾病”指受害人在损伤事件发生之前已经存在的与本次损伤事件没有关系的疾病和并发症。[9]在处理医疗事故纠纷中，患者及其家属可能提出的费用中，既包括为治疗其自身原有疾病而支出的医疗费、交通费、陪护费等，也包括治疗因医疗机构的过失行为造成的损害而支出的医疗费、交通费、陪护费等。患者及其家属既不会也无法将这两者加以区分，但是在确定民事损害赔偿范围时，由于患者为自身原有疾病而支出的费用并非由于医疗机构的过失行为而造成的，所以必须从损害赔偿费用中加以扣除。(3)非因医疗机构的原因。指的是除了患者“重大过失”和“原有疾病”之外的原因，比如第三人致害等。这种非医疗机构的原因致患者损害，与医疗机构的过失行为和产生的损害结果没有关联性，即没有因果关系。(4)法律规定的“不属于”行为，依法应当免除医疗机构的责任如《医疗事故处理条例》第三十条规定的“不属于医疗事故的六种情形)。

三、归责原则的选择和确定

所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。经过对医疗损害赔偿纠纷法律关系性质的分析，对其定位为因其权益争议产生的纠纷责任是民事责任，是主体违反义务应承担的终极性法律后果。由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。因此，对作为民事责任制度核心内容的归责原则的选择和确定在审理此类纠纷案件中也显得非常重要。

我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。医疗损害侵权责任的归责原则一般情况下为过错责任原则。

过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第四条，确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔偿纠纷适用推定过错责任原则。“推定过错责任”，实际上属于过错责任范畴，[10]只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，在其加害人不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。医疗事故的侵权责任采用推定过错原则，一方面是因为医疗技术的复杂性、专业性，确定医疗行为的过错与因果关系较为困难，为保护患者的合法权益，需要借助推定过错原则来认定行为人的过错;另一方面是患者作为个人不具备医学专业知识，而医方更了解损害事实发生的原因，让其举证有利于查清事实，从而决定责任的归属。举证责任倒置是推定过错责任的显著特征，由于举证责任倒置也使医疗事故损害赔偿纠纷由过错责任原则转变为推定过错责任原则，过错责任原则与推定过错责任原则的区别之处主要在于举证责任的分配上有所区别，其他的归责原则的内容与过错责任原则基本相同。推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。

审判实践中较难解决的难题是在推定过错责任原则情况下，行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，难以准确认定过错的程度。此外，医患纠纷的案由应根据当事人的诉因而确定。举证责任倒置和推定过错责任原则，仅适用于医疗损害赔偿纠纷案件。而医疗服务合同纠纷案件及其他医患类纠纷案件仍应适用“谁主张，谁举证”举证责任和过错责任原则。

在医疗过程中的意外事件和并发症等原因产生的纠纷，用医疗的法律法规以及常规规范去审查医方的诊疗行为，都未发现医方存在过错行为，其行为完全符合诊疗常规规范，但患者的损害后果则确实是因为本次医疗行为所致。在这种“无过错，有因果关系”的情形下，如果不给予受害者一定补偿又显失公平。因此，在医疗纠纷案件的解决过程中还应考虑民法归责原则中的公平责任原则的适用。

结语

面对日益增长的医疗纠纷案件，单纯的医疗过错纠纷占其中较大比例。在实际操作案件的过程中都会遇到很多法律规定的不清楚即法律疑义或者法律没有规定的情形，因此，在司法实践中也会出现判例结果不统一的情形。尤其是医疗过失行为程度与损害责任的承担，更是处理医疗事故纠纷

案件中的难点，如果不能很好地体会立法精神，将会产生裁判结果相悖，关系到当事人的合法权益是否得到充分保护。如果不能正确地理解和适用，同时也破坏了法律的统一性。由于医疗事故损害赔偿问题是实践性很强的问题，而笔者学术知识浅薄，缺少从事实务的经验，因此，有些理论观点未必正确，只能期待日后进一步研究。