论行政处罚法定原则的内容
2006年8月第18卷第4期湖南公安高等专科学校学报
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A
.2006.18.4
论行政处罚法定原则的内容
杨红梅
（河南财经学院，河南
郑州
450002）
摘要：法定原则是法律规定和学界普遍认可的行政处罚原则，其内容应当包括：设定法定、实施主体法定、依据法定、程
序法定等四个方面。只有法定原则的内容得以实现，该原则才可能贯彻实施。
关键词：行政处罚；法定原则；内容中图分类号：D922.1
文献标识码：A
文章编号：1008-757（52006）04-0071-03
行政处罚的规范性文件也是法定的，只能是法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章，除此以外，其他规范性文件一律不得设定行政处罚。
从以上分析我们可以看出，作为行政处罚原则的设定应
［1］
有两个层面的含义：一是制度或“制定法”层面的；二是法治
行政处罚法定原则，是法律规定和学界普遍认可的行政处罚原则，它是行政法的合法原则或行政法治原则在行政处罚领域的集中表现。
处罚法定原则是指：行政处罚的设定与实施应当符合法治主义的要求，并须严格遵循法律规定。行政处罚法定原则的内容主要体现在《行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第3条的规定：即，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。结合其他条文及有关法律规定，笔者认为，行政处罚法定原则应包括以下几方面：
一、行政处罚设定法定
实施行政处罚的行为要合法，首先必须是有关设定处罚的规范要合法，如果设定的规定都不合法，依据不合法的设定规定而实施的行政处罚当然也是违法的。因此就有如下要
主义精神或“实在法”层面的。我们的“制定法”（如《处罚法》）已经充分、完全、严格地体现了制度层面的设定法定内涵。现基本要求，使“制定法”符合“实在法”。也就是说，我们需要用法治主义的精神与方法来分析《处罚法》上关于设定法定的成文规定。笔者认为，既然行政处罚的设定应当属于具有创制权的立法机关享有的权力，既然行政处罚是一种损害相对人权益的权力，那么，它理应由人民代表组成的立法机关或权力机关执掌。从本来意义上讲，该项权力至少在原则上不应由作为执行机关的政府或行政机关执掌。而且，从宪法规定看，
为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或规章规定，在的问题是，制度层面的内涵应当符合法治主义理性层面的
求：国务院是“最高国家权力机关的执行机关”，它制定行政法规
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首先，有关行政处罚设定的立法应当符合法治主义的精必须“根据宪法和法律”。此外，地方各级人民政府也是同级��神与原则。由于行政处罚是损害人的权益的，它有明显的“侵“人民代表大会的执行机关”，它所制定的地方性规章也必须权性”，所以，行政处罚设定权不是任何国家机关都可以享有的，而应当是那些享有立法创制或创设权的立法机关才能够享有的。
是根据“法律、行政法规、地方性法规。”从这些规定中可以看出，中央与地方政府从宪法严格规定意义上讲，并非是立法机关，至少不是宪法赋予的具有创制权的立法机关。而我们在
其次，根据《处罚法》的规定，这些享有行政处罚设定权的《处罚法》的规定中看到的却是，除权力机关以外的政府机关主体为：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会；也有行政处罚的设定权，虽然，《处罚法》的这种规定“事出有国务院；省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会；因”，也比较符合我们现实的实际状况，但从理性的角度看，笔省、自治区的人民政府所在地的市的人民代表大会及其常务经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会；国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区的人民政府所在地市政府，经济特区所在地的市政府和经国务院批准的较大的市政府。与享有行政处罚设定权的主体相对应，设定收稿日期：2006-05-10
作者简介：杨红梅（1970-），女，河南财经学院法学系讲师，法学硕士。
者仍然认为有不妥之处。当然，笔者并不反对政府机关可以有的权力，而只是经由法律授予的特别权力。所以.行政处罚的设定权法定，应当包含由立法机关设定和由立法机关授权允许行使两种情况，前者为原则与一般，后者为例外与特殊。
二、实施行政处罚的主体法定
行政处罚必须由具有法定行政处罚权的行政主体（行政
委员会；经济特区所在地的市人民代表大会及其常务委员会；拥有部分行政处罚设定权.但是，这种设定权不是政府机关固
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法制长廊杨红梅
当依法予以撤销。
三、行政处罚依据法定
论行政处罚法定原则的内容
机关、授权组织）实施或适用，没有法定行使处罚权的机关或组织，无权实施行政处罚，即《处罚法》第��条规定的“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。
行政机关当然具有一定的行政职权，而行政处罚权当然也是行政职权的一部分，但是，无论从法律的原则还是从法律的具体规定来看，并不是每一个行政机关都当然具有行政处罚权，而且，即便是具有行政处罚权的行政机关，也不是当然具有全部的行政处罚权。因此，一个行政机关是否具有行政处罚权以及具有哪些行政处罚权，完全根据法律、法规及规章的规定而确定。也就是说，具有行政处罚权，能够实施行政处罚的主体是法律、法规及规章规定的。而法律、法规及规章如果没有明确的授权规定，行政机关实施行政处罚，就违反了主体法定原则的要求，应属越权违法行为。
除行政机关以外，行政处罚的法定主体还有法律、法规及规章授权的组织。这些组织本来不具有行政机关身份和行政处罚权，但是，经由法律、法规及规章特别授予行政处罚权以后，便成为了法定的行政处罚主体，也是主体法定的构成部分，例如，事业单位、某些内设机构等。
行政处罚实施主体法定原则的主要根据有两点；一是由行政机关的性质所决定的。行政机关属于执法机关，它始终是根据法所赋予它的权力而行政、执法，法治原则奉行法律之外无行政可言。所以，行政机关尽管也是国家机关，但其实施行政处罚的主体资格是由法所确定的，除此以外，再无其他根据。二是行政处罚权属于行政职权中损害相对人权益的职权，出于尊重与保障人的权益的思想，必须对它实行严格的制约与规范，这就是处罚权主体由法而定，据法而定，而不能自行创造，或根据需要而擅自行使。
行政处罚实施主体法定的原则要求：第一，行政机关、授权组织只有在法律、法规及规章赋予其行政处罚权前提下，才是法定的行政处罚主体；而且，这种法定应当是明确的赋权规定，而不是含糊不清或模棱两可的。第二，具有行政处罚权的行政机关、授权组织，只能在其行政处罚权范围内实施行政处除由法律、法规及规章重新规定赋权以外，只能由国务院或者“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”
行政处罚实施主体法定原则的内容，在《处罚法》及相关单行法中都有规定体现，如《处罚法》第��条、第��条、第��条。其他众多的单行行政法中也具体规定有行政处罚实施主体法定的内容。例如，《海关法》第�条、《治安管理处罚法》第��条、《广告法》第�条等。从实际情况来看，要确定哪个行政机关或授权组织具有行政处罚的主体资格，以及具有什么样的行政处罚权限，主要还是要根据单行法的具体规定。所以此外，处罚主体法定的原则也必然体现在违反此要求的行政处罚的法律后果
审查标准来看，“超越职权”就是违法行政行为的一种形式，应
依据法定，就是指行政处罚的依据必须是法律规范有明文规定的，行政机关给相对人行政处罚须有法定的依据，没有法定的依据，不得实施行政处罚。所以，《处罚法》第�条明确规定：“没有法定依据的，行政处罚无效。”依据法定，就是“法不禁止不为过”和“法无明文规定不罚”。什么是行政处罚的依据呢？依据就是行政机关据以认定相对人行为违法和处罚的判断标准。也就是说，当相对人实施了一个特定行为的时候，行政机关根据什么标准来判断该行为的是非，是违法行为还是合法行为或是不违法行为，是否应当给予该行为人行政处罚，以及如果应当给予行政处罚的话，究竟应当给予何种行政处罚，等等。所以，此处所谓依据法定应包括三层意思：
第一层意思，判断相对人行为是非的标准应当是法定的，即所谓“法无禁止规定不为过”。任何一个公民或法人组织，他每时每刻所实施的行为都在作用于社会与他人，客观上也都会产生一定的后果，这些后果或客观效果包括对社会与他人的有利后果、不利后果及所谓“中性后果”。法律只是调整部分社会关系和规范人们部分行为的，而不是全部。所以，当人们实施客观行为的时候，法律只是对其中部分行为进行规范。当法律明确规定禁止人们实施某类或某种行为的时候，如果人们实施了这些行为，就是违法行为。尽管人们的行为首先或根本上是由于该行为在客观上对社会关系、他人利益的作用而被法律纳入调整或规范领域，但是，法律的标准毕竟不是纯粹的社会客观标准。从法律上讲，我们判断人们行为的是与非只能依据法律的标准，而不能仅依据道德、舆论甚至是实际社会效果标准。社会的标准只有成为法律标准，才能有法律的价值。法律以禁止性规范形式确立了林林总总的人们不能为的行为，只要人们的行为不违反此禁止性规定，我们说就不是法所禁止的行为，即不是违法行为，同样，如果人们实施了这些法所禁止的行为，就构成了违法行为。在行政处罚方面，法所不禁止的行为不是违法行为，当然不能给予行政
第二层意思，“法无明文规定不罚”。就行政处罚制度来否应当给予行政处罚的标准也是法所规定的标准。我们知道，违法的行为不是一定都要给予行政处罚，例如由于年龄因素而不能进行处罚的限制，由于超过�个月而未发现的违反治安管理行为不再追究等。有些立法只规定了禁止性规范，而没有规定相应的或足够的处罚责任，仍然不能对这些违法行为实施行政处罚。《处罚法》规定没有法定依据的行政处罚无效，其中当然包括适用处罚依据和判断行为依据。笔者认为，“法无明文规定不罚”是人类社会文明进步的表现，也是法治主义的要求。只有当法律将什么是违法行为明明白白昭示出来，并明明白白规定出违法行为相应的法律后果（如行政处害”，维持正常的社会秩序。所以，在刑法里有“罚刑法定”与处罚更应当奉行“法无明文规定不罚”的原则内容。因为，违
罚，不得超越法定权限。第三，行政机关行政处罚权的调整，处罚，只有法所禁止行为才是违法的，才能给予行政处罚。经国务院授权的省级政府决定，即《处罚法》第��条规定的：讲，判断人们行为是非的标准是法，同样，人们的违法行为是
说，主体法定不是仅凭《处罚法》的一般性规定就可以确定的。罚责任）时，人们才能够有行为法律准则，人们才能“趋利避
面。从《行政诉讼法》第��条规定的司法“法无明文规定不为罪”的思想和“不实行类推”的规则，行政
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第4期湖南公安高等专科学校学报2006年8月
反行政法的行为比违反刑法的行为，其社会危害性小得多。
第三层意思，对相对人给予何种行政处罚必须要有法定的依据。什么样的行为给予什么样的处罚，以及行政处罚的种类等，都是由法定的依据所确定的，行政处罚机关不能在此依据以外“自行创造”，也不能违反法所规定的处罚种类、适用范围而任意选择调整。例如，违反食品卫生法销售过期失效食品的行为是违法行为，也应当给予行政处罚，但是，必须在食品卫生法限定的行政处罚种类中进行选择适用，而不能适
行政处罚的法定原则，不仅体现在实体内容方面，同时还体现在程序的形式方面，这就是行政处罚适用的程序是法定的，处罚机关在适用行政处罚时，必须严格遵守该法定的程序，否则，违反该法定程序的行政处罚，也是违法无效的。《处罚法》不仅用了3节11条来具体设定行政处罚适用的各种程序，而且在总则第3条中就明确宣布了“不遵守法定程序的，行政处罚无效。《行政诉讼法》”也把程序是否违法作为审查行政行为是否合法有效的标准，规定违反法定程序的，应予撤
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用治安拘留的行政处罚。因为，法定的依据中没有允许对该销。从这些法律规定中我们可以看出，程序规则与实体规则���������������������������������������������������������������类违法行为人可以适用治安拘留的处罚种类。所以，处罚机一样应当是人们行为的规则，这些程序规则一旦被法所确认
������������关应当在法定依据所规定的相应行政处罚种类中进行处罚，构成所谓的法定程序，就具有了严格的法律作用与效力。所不能超出此依据所限定的行政处罚种类。
关于行政处罚依据法定，还有一个问题值得研究，就是此
以，轻程序重实体的观念与做法，应当说是与法的精神与规定不相符合的。
“依据”的范围或内容问题。在《处罚法》没有制定以前，这种综上所述，行政处罚法定原则的内容以设定法定为前提，
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“依据”的现实状况比较混乱，有法律、法规，也有规章，甚至其实施主体法定、依据法定、程序法定是设定法定基础上的应有�
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他规范性文件也在“自立王法”。学者们认识也不一致，有认之义，它们共同构成了行政处罚法定原则内容的完整体系。
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［2］
为应当只限于法律这一种的，也有认为应限于法律和法规总之，只有行政处罚法定原则的内容得以实现，行政处罚法定
［3］的，还有认为法律、法规及规章都可以作为依据的等等。原则才有可能落实，依法行政的目标才有可能实施，建设法治
《处罚法》规定的是法律、法规及规章。不过，《处罚法》对法规及规章作了必要的限制，这就是：“行政处罚基本由中央设定，
国家的理想才有可能变为现实。
即法律、行政法规设定，地方行政法规和规章补充。在地方，参考文献：
［4］以地方性法规设定为主，地方政府规章补充。”
［1］杨小君.行政处罚研究［］北京：法律出版社，.2002.36.
依据法定原则（内容）还可以同时推导出两个这样结论：［2］张树义.行政法学新论［］北京：时事出版社，.1991.150.不溯及既往和不适用类推，以保证在时间和空间上遵守依据［3］应松年.行政行为法［］.北京：人民出版杜，1992.407.法定的基本要求。
四、程序法定
［4］应松年，刘莘.行政处罚理论与实务［］.北京：中国社会
出版社，1996.34.
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（责任编辑：王道春）
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