论继承权丧失制度

以我国《继承法》第7条的修改为中心

翟云岭  大连海事大学法学院  教授 , 刘耀东

上传时间:2013-2-6

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关键词: 继承权丧失；绝对失权；相对失权

内容提要: 继承权丧失制度是“任何人不得于其不法行为中获利原则”的体现，是对继承人不法或不道德行为的一种民事制裁。既不能纵容继承人的不法或不道德行为，也不能对继承人过于严苛，同时应充分尊重被继承人的意思。建议增加“以欺诈或胁迫手段迫使、妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱的”作为相对丧失继承权的法定事由。同时，若继承人遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的，由当然相对丧失继承权改为须经被继承人表示丧失继承权。

一、继承权丧失制度的立法例

因继承人的重大不法或不道德行为而剥夺其继承资格的思想，最早可追溯至古巴比伦的《汉谟拉比法典》， [1]此后罗马法、日耳曼法也有此定制。继承人对于被继承人或其他继承人有重大不法或不道德行为，或就遗嘱有不正当行为时，依法剥夺其继承人之资格，使其丧失继承权即为继承权之丧失。继承权的丧失不同于继承权的放弃与继承权的废除，虽然两者于客观上也导致继承人丧失继承权，但丧失继承权的依据截然不同。继承权的放弃是继承人主动自愿放弃继承权，而继承权的废除则是依被继承人的意思剥夺继承人的继承权。换言之，继承权的放弃是基于对继承人意思自治的尊重，继承权的废除则是基于对被继承人意思自治的尊重。而继承权的丧失则是依据法律的强制性规定剥夺继承人的继承权，不以当事人的意志为转移，即对继承人继承权的强制剥夺，性质上带有私法罚的色彩。广义的继承权丧失包括“继承人缺格”和“继承人废除”，兹述如下：

（一）继承人缺格

继承人缺格，是指基于一定事由的发生，继承人当然丧失继承权。现代各国在立法例上关于继承缺格又有两种不同的主义：一为发生法定的缺格事由时，继承人当然丧失继承权； [2]一为因丧失继承权而得利益之人系利害关系人，以丧失继承权人为被告提起继承财产取得撤销之诉，经法院判决，始发生继承权丧失之效果。 [3]

（二）继承人废除

继承人废除，是指基于一定事由的发生，依被继承人的意思而剥夺继承人的继承权，因其所适用事由之反道德程度较轻，故在程序上须经起诉判决后，始生剥夺继承权的效力。继承人废除制度目前在许多国家已经消失，但日本民法除继承人缺格制度外，尚设有继承人废除制度。日本民法的缺格与废除的目的均在于对不法或不道德的继承人加以制裁，但两制度存有些许不同之处：首先，继承人废除的法定事由要比继承人缺格为轻，主要为虐待被继承人，或加以重大侮辱，或推定继承人有显著之恶行。其次，废除必须由被继承人向家庭裁判所申请，以判决宣告继承人丧失继承权，而缺格为当然失权，无须经裁判宣告。再次，废除既需依被继承人之意思向家庭裁判所为废除继承权之声请，则嗣后自得撤销之，而缺格乃当然失权，不存在撤销之问题。最后，废除仅适用于有特留分之人，而缺格适用于各种继承人。

（三）特留分剥夺

德国民法、瑞士民法除设有继承人缺格制度外，尚规定有特留分剥夺制度， [4]此与日本民法所规定的继承人废除制度的机能大致相同。遗嘱人虽可基于遗嘱自由原则自由处分其死后遗产，但现代继承法通过创设特留分制度以限制遗嘱人的自由。在德国民法，特留分是特留分权利人对继承人的请求权，属于一种债权性的权利。 [5]特留分权利人，纵因被继承人之死后处分而被排除继承，其仍可主张特留分。特留分剥夺，乃特别为剥夺此种权利而创设的制度。特留分的剥夺，应以终意处分为之，剥夺的原因须在遗嘱作成时存在，且必须在终意处分中加以说明。遗嘱生效时，即发生特留分剥夺之法律效果，特留分剥夺的法律效果仅剥夺其特留分权利，而非消灭继承人的资格。 [6]此外，剥夺特留分的权利因被继承人宽恕而消灭。主张剥夺特留分的人或因剥夺而受益的人应就剥夺的原因负举证责任。

有学者认为，“我国继承法应该规定，享有‘必要遗产份额’的法定继承人如果实施了某种违法犯罪行为，被继承人有权以遗嘱剥夺其原本能够取得的‘必要遗产份额’。所以，继承权的丧失应包括法定继承中的丧失和遗嘱继承中的丧失两种情形”。而“遗嘱继承中的继承权丧失是特指如果享有特留分或必要遗产份额的继承人实施了某种违法犯罪行为，被继承人能否以遗嘱剥夺其特留分或必要遗产份额”。 [7]遗嘱继承中的继承权丧失即上述特留分剥夺制度。笔者认为，我国现行《继承法》所规定的继承权丧失制度，仅指继承人缺格，而不包括继承人废除和特留分剥夺。我国未来民法典继承编仍应延续此种立法例，同时增设特留分制度。但没有必要规定特留分剥夺制度，特留分究其本质乃继承权， [8]所以继承权丧失的效力当然及于特留分。在我国，发生继承权丧失之法定事由时，除个别继承人不道德行为程度较轻者外，无须依被继承人的意思表示，也无须向法院申请宣告，继承人当然丧失继承权。

二、继承权丧失制度的立法意旨

继承权之丧失乃继承人实施法定之不法行为或不道德行为时，依法剥夺其继承人之资格，其立法意旨在于：

（一）维护社会的道德人伦和家庭秩序

日耳曼法谚云：“染血之手，不能为继承人（Die blutige Hand nimmt kein Erbe） ”。关于继承权丧失的原因，各国法律的规定多注重继承人对于被继承人有无悖德或不正当行为。继承人如为法定继承人，固与被继承人关系最为密切，如为指定继承人亦必为被继承人平日所期望之人。无论何者竟对被继承人有悖德或不正当行为，或对其生命身体自由等加以危害，或妨害其他继承人之权利。非但为人类道德所不许，法律亦必予以相当的制裁，始足以维护社会的伦理道德与家庭秩序。除刑事上之制裁规定于刑法外，民事上即以丧失继承权为其制裁之方法。

（二）维持良好的遗产继承秩序

继承人为争夺遗产而杀害其他继承人，容易造成遗产继承秩序的混乱。继承人因自己的不法行为而增加其继承份额，不但为法律所禁止，且有违遗产分割的公平与公正。因此，剥夺此种继承人的继承权有利于维持公正合理的遗产继承秩序。

（三）维护被继承人的遗嘱自由

私法自治是民法的基本原则与最高宗旨。在继承法领域，最能体现私法自治者，乃遗嘱自由原则。依据遗嘱自由原则，被继承人可于其生存时为死后财产的处分而订立遗嘱，倘若继承人采取欺诈、胁迫手段迫使或妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱而仍可继承遗产，则遗嘱自由原则未免流于形式。因此，继承权的丧失制度还有利于维护被继承人之遗嘱自由。

三、继承权丧失的法定事由

关于继承权丧失的原因，各国法律大都限于继承人对被继承人及其他继承人之不法行为或不道德行为，以及针对遗嘱的不正当行为。 [9]但也有少数国家以继承人污损被继承人之名誉、人格为丧失继承权之原因，如西班牙民法以子女卖淫或为其他有害贞操之行为，越南民法以侵害被继承人的名誉、人格，奥地利以奸通或其他从事破坏廉耻行为为继承人丧失继承权的原因。笔者认为，继承权丧失制度是“任何人不得于其不法行为中获利原则”的体现，是对继承人不法或不道德行为的一种民事制裁。其对继承人而言是一项十分严厉的惩罚措施，法律必须作出十分严格的限定，务必宽严适度，既不能纵容继承人的不法或不道德行为，也不能对继承人过于严苛，同时应充分尊重被继承人的意思。我国现行继承法对继承权丧失之规定尚有不足，继承权相对丧失的范围过窄，建议我国未来民法典继承编关于继承权丧失的法定事由应作如下修善：

（一）故意杀害被继承人的，但属于正当防卫的除外

继承人故意杀害被继承人，其行为必须是以剥夺被继承人之生命为目的，若继承人对被继承人所实施的不法行为虽为危害人身安全之行为，但不以剥夺其生命为目的，则尚不能构成杀害行为。反之，只要继承人以故意剥夺被继承人之生命为目的而实施加害行为，无论其出于何种动机，不问其有无谋夺遗产的意图，不论是既遂抑或未遂，也不论是否被追究刑事责任，都应确认其丧失继承权。至于其为正犯、从犯抑或教唆犯则均非所问。当然如果继承人杀害被继承人乃因其过失或实施正当防卫所致，则不应使其丧失继承权，但如果继承人因防卫过当，超过必要的限度而杀害被继承人，则属于“故意杀害”，应当剥夺其继承权；如果继承人误杀或故意伤害被继承人致死而无杀人之故意者，纵令致死也不应因此而剥夺其继承权。然继承人虽实施故意杀害被继承人之行为，但尚未致其死亡，只有在继承人因此被判决有罪时方可使其丧失继承权。 [10]如为无罪之判决、因追诉时效之完成、大赦或再审被判无罪等，均不丧失继承权。此外，继承人虽被判决构成犯罪，但被宣告缓刑，是否丧失继承权？缓刑是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度，是在构成犯罪并被判处刑罚的基础上，暂缓刑罚的执行。因此，继承人故意杀害被继承人，无论是否被宣告适用缓刑，均丧失继承权。

继承人故意杀害被继承人，须待法院判决宣告其构成犯罪始发生丧失继承权的效力，是否受刑罚的执行，并非所问。我国现行《继承法》关于继承权丧失的效力虽采“当然丧失主义”，只要丧失继承权的事由发生无须法院宣告即丧失继承权。但继承人是否故意杀害被继承人，抑或继承人之行为是否构成犯罪，尚须法院判决确认之，此与当然丧失主义并非矛盾，实属二事。

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人

继承人为争夺遗产而杀害其他继承人，是指继承人中之一人或数人出于争夺遗产之动机而故意杀害与其居于同一顺序之其他继承人或先于其继承顺序之继承人，包括遗嘱继承人。至于继承人本人为正犯、从犯抑或教唆犯，既遂或未遂均无不可。首先，故意伤害其他继承人致死者是否丧失继承权？对此亦有争论，一种观点认为，此之所谓杀害仅指故意杀害，而不包括故意伤害致死；另一种观点认为，故意伤害致死也应导致继承权之丧失。笔者认为，继承人故意伤害其他继承人致死不构成继承权之丧失。在日本，大审院判决认为伤害致死不属于故意致死，德国学者也认为刑法上伤害致死情形并不发生丧失继承权的效果。 [11]其次，此之所谓“其他继承人”，其范围为何？甚有争议。一种观点认为，被杀害的其他继承人应仅限于先顺序或同顺序的其他继承人，至于后顺序继承人，则不宜包括在内，如日本民法明定“因故意致被继承人或对于继承在先顺位或同顺位的人于死亡，或欲致之于死亡，而被处刑者”丧失继承权；另一种观点认为，只要继承人为争夺遗产而杀害其他继承人的，不论被害人是否应参与继承，都不影响该行为的成立，亦即后顺序继承人亦包括在内。 [12]笔者认为，因顺序在后者不得超越其顺序而为继承，因而所谓的“其他继承人”应解释为仅限于先顺序或同顺序的其他继承人。继承人实施杀害行为时，尚未取得继承人身份，其后成为被继承人的继承人时，其继承权应不受影响，例如杀害继承人后，与被继承人结婚，或为被继承人所收养，并不丧失其对被继承人的继承权。 [13]再次，继承人杀害其他继承人必须出于争夺遗产之目的，若非出于争夺遗产之目的而为杀害行为，则不必剥夺其继承权。

（三）遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的，经被继承人表示其不得继承

“大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。人人亲其亲，长其长，慎终追远，则民德归厚。”孝老尊亲，乃中华民族的传统美德。子欲养而亲不待，而亲在时子弃之不养者，时有发生。遗弃被继承人，是指继承人有扶养能力和扶养条件而对于缺乏劳动能力又无生活来源的被继承人拒不履行扶养义务。继承人的遗弃行为不限于积极行为，消极行为也包括在内。但对于因被继承人的过错而造成继承人与被继承人分居、弃之不养，则不宜认定为遗弃被继承人。

所谓虐待，是指对被继承人的身体或精神进行摧残或折磨。虐待以情节严重为丧失继承权之要件，而情节是否严重，应以客观情况决定，即从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定，不得基于被继承人的主观意思决定，因虐待行为从客观情况来看为情节严重，而被继承人不以之为严重，自可不表示其不得继承；而如果客观上本不严重，而被继承人却以之为严重，剥夺其继承权，则特留分制度即无意义。故如以被继承人的主观意思为情节是否严重的标准，则“情节严重”的限制条件无异于形同虚设，也非保护继承人之道。虐待情节是否严重，虽应依客观情况而定，但如果被继承人主观上并不认为严重，或者虽然认为严重但甘愿忍受，法律自无主动介入的必要。因此，虐待情节虽属严重，但继承人是否丧失继承权，仍须以被继承人的表示为必要。

（四）以欺诈或胁迫手段迫使、妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱

继承人以欺诈或胁迫手段迫使、妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱，妨害了遗嘱人的遗嘱自由行为，严重侵害了遗嘱人的遗嘱自由权。《继承法》仅规定遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效， [14]但未将其作为丧失继承权的事由予以规定。而遗嘱的效力与继承权丧失乃截然不同的两个制度，不能相互取代。因此，建议将来民法典继承编在现行《继承法》第7条的基础上增加“以欺诈或胁迫手段迫使、妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱的”作为丧失继承权的法定事由。应注意的是，这里所谓的“遗嘱”应为有效的遗嘱，即继承人以欺诈、胁迫手段迫使、妨害遗嘱人所订立、变更或撤销的遗嘱仅限于有效遗嘱，如为无效的遗嘱，例如被继承人为无行为能力或限制行为能力所立的遗嘱或违反法定方式、违背公序良俗所立的遗嘱等，纵使继承人有欺诈或胁迫之行为，也不丧失继承权。

继承人以欺诈或胁迫手段迫使、妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱的行为是否以图利自己为丧失继承权之要件？抑或只要继承人以欺诈或胁迫手段实施迫使或妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱的行为即丧失继承权，其是否图利自己在所不问？对此，日本学者中川善之助认为，继承人胁迫行为可能有不同目的，有的有利于继承人本人，有的有利于其他继承人或受遗赠人，有的甚至有利于被继承人，如不分其目的，而均适用日本民法第891条第三款，有所不妥，故应采限缩解释，继承人必须对继承财产有图利自己或避免不利益的故意为限，始丧失继承权。 [15]我国台湾地区学者戴炎辉教授、陈棋炎教授也持此观点。反之，还有观点认为，继承人以欺诈或胁迫，使为有利于自己之遗嘱，或使撤销不利于自己之遗嘱，或因其结果不利于自己而妨害遗嘱之变更，自应对其行为课以丧失继承权之制裁，但不应以此为限。 [16]继承人以不正当之行为或手段干涉被继承人之订立遗嘱意思或行为，即应予以剥夺继承权，而不问其干涉之动机有无图谋自己财产利益或他人财产利益。 [17]笔者赞同第二种观点，继承权丧失制度重在制裁继承人对被继承人或遗嘱之不法不道德或不正当行为，至于其主观目的为何，则在所不问。且倘若欺诈、胁迫行为需以谋利自己为继承权丧失之要件，则必然导致利害关系人举证之困难，从而滋生鼓励恶意继承人借此规避法律的现象，使继承权丧失制度之目的落空。

（五）伪造、变造、隐匿、篡改或销毁遗嘱

如果继承人伪造、变造、篡改或销毁的遗嘱乃遗嘱人已撤销或无效的遗嘱，应认为不构成丧失继承权的事由。如遗嘱人生前所立的遗嘱，因不具备法定形式而归于无效，继承人以使其具备该法定形式的意思而加以变造，也应认为不构成继承权丧失的事由。因继承人所实施的行为乃实现被继承人的真正意思，并非违背被继承人的真实意愿。此外，所谓“伪造、变造、隐匿、篡改或销毁遗嘱的行为”均须既遂且具有故意，如果上述行为未遂，即继承人的行为并未使遗嘱被伪造、变造、隐匿、篡改或销毁，或过失实施上述行为，均不发生继承权丧失的效力。

我国现行《继承法》要求伪造、篡改或销毁遗嘱，情节严重的，方丧失继承权。所谓“情节严重”，是指继承人伪造、篡改或销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难。笔者认为，只要继承人实施了伪造、变造、隐匿、篡改或销毁遗嘱的行为，即应剥夺其继承权，无须情节严重。否则，如果继承人中没有既缺乏劳动能力又无生活来源的继承人或者即使存在此类继承人，但继承人的上述行为并没有侵害其利益，或者即使侵害了此类继承人的利益但并没有导致其生活困难，可否认为继承人就可以随意实施伪造、变造等针对遗嘱的不正当行为，而不受任何制裁？此外，各国立法例，也均未将“情节严重”作为丧失继承权的限定条件。

四、继承权的当然丧失与表示丧失

如上所述，继承权丧失之事由有轻重之别，因而可分为当然丧失与表示丧失。大多数学者均依据失权事由发生继承人当然丧失继承权后能否因被继承人之宽宥而恢复继承权，将继承权丧失之事由分为“绝对丧失”与“相对丧失”。笔者认为，首先应根据丧失继承权是否仅须法定事由的发生为已足，抑或尚须被继承人之表示，而分为当然丧失继承权与表示丧失继承权。于当然丧失继承权，再依据失权后是否因被继承人之宥恕而恢复，分为绝对丧失与相对丧失。

（一）继承权的当然丧失

继承权的当然丧失，是指一旦丧失继承权的事由发生，无须被继承人表示，继承人当然丧失继承权。“当然丧失”依其发生事由的轻重，可进一步分为当然绝对丧失与当然相对丧失。前者是指一旦失权事由发生，继承人便终局丧失继承权，不因被继承人的宽恕而恢复。后者则是指一旦失权事由发生，继承人虽即刻当然丧失继承权，但事后继承权得因被继承人的宽恕而恢复。当然绝对丧失之事由较之当然相对丧失与表示丧失继承权之事由严重，因此一旦事由发生，无须被继承人表示，即剥夺继承权，且被继承人之宽恕无适用余地。以此制裁严重破坏社会秩序的违法行为，故不问被继承人之意思如何，基于公权力均剥夺继承人之继承权。

1．当然绝对丧失

绝对丧失继承权的事由既为严重破坏社会秩序的违法行为，则于上述继承权丧失之事由中“故意杀害被继承人”、“为争夺遗产而杀害其他继承人”当属无疑。但有学者认为，即使在继承人故意杀害被继承人的情形，被继承人的饶恕也可发生使继承权恢复的效力。继承人杀害被继承人或为争夺遗产而杀害其他继承人的情况和原因是复杂的，如果被继承人知道而仍然表示宽恕（这种情况只能发生在杀害被继承人未遂的情况下），自有其理由，法律没有理由违背被继承人的意志而剥夺其继承权，毕竟继承是亲属间的法律关系，被继承人的意志在这里起着决定性的作用。 [18]这是出于尊重被继承人意思自由的考虑，贯彻了私法自治的原则。继承人故意杀害被继承人会受到刑罚的制裁，但这不应当然导致继承权的绝对丧失，毕竟继承权是一种私权。法律规定继承权的相对丧失，并不是为了继承人的利益，而是为了促使继承人改恶从善，尊重被继承人的意愿，并贯彻养老育幼的原则。 [19]“父母之恩，云何可报；慈如河海，孝若涓尘”，笔者认为，较之为争夺遗产而杀害其他继承人的行为，继承人杀害被继承人主观恶性更大，当然绝对丧失继承权。“染血之手不能取得遗产”已为现代大多数国家所继受。即使在英美法系国家，受遗赠人对遗嘱人的死亡受到有罪判决时，他就不应该享受其犯罪行为的果实。这种意见并不是遗赠无效或受遗赠人丧失继承权的后果，而是由于这样的衡平原则发展，即：任何人不得从其不利行为中得利。 [20]在19世纪Riggs v. Palmer一案中，法院判定纽约州制定法不允许一个谋杀祖父的人有权依据其祖父的遗嘱而继承遗产，即使遗嘱中指明他是遗产继承人，并且该遗嘱在任何细节上都符合这一制定法规定的关于遗嘱有效的要件。在支持这一结论时，多数法官的意见明确诉诸道德传统，一直回溯到亚里士多德，在这一方面遗嘱继承与法定继承没有任何区别。 [21]

继承人绝对丧失继承权后，纵使被继承人尚未死亡，丧失继承权人也不因被继承人之宽宥而恢复其继承权。盖绝对丧失继承权的事由，其违法性最为严重，故不必尊重被继承人之意思，即可终局剥夺该继承人之继承权。但尚有一问题值得探讨，继承人绝对丧失继承权后，系被排除于法定继承人之范围，被继承人可否再对其遗赠？通说认为，在继承人因故意杀害被继承人绝对丧失继承权后，如果被继承人表示宽恕，被继承人仍不妨向继承人为生前赠与或遗赠。 [22]对此，日本民法理论存在两种不同观点，值得我们思考。一种观点认为，依日本民法第891条， [23]一旦继承人有日本民法第891条继承缺格事由后，被继承人不得宥恕使其恢复继承资格。但日本民法第892条 [24]继承权之废除事由，得由被继承人之宥恕而恢复继承权。日本民法上的继承人缺格即当然丧失继承权，凡是继承人缺格，立法者即规定不得被宥恕。如果允许继承缺格者仍可受遗赠，则日本民法第891条当然丧失继承权之立法规定完全丧尽，故已缺格之继承人不得受遗赠，但不妨仍得受生前赠与，盖其与继承无关。 [25]另一种观点则认为，被继承人于生存期间，仍得对继承缺格之人有效遗赠，即为实质上之宥恕。盖日本民法第985条关于继承缺格之规定准用于遗赠，不应解释缺格人同时丧失受遗赠能力，缺格事由发生后所为之遗赠，应不受影响。 [26]笔者认为，继承权绝对丧失的事由对社会公共秩序的破坏最为严重，一旦事由发生即丧失继承权，纵使被继承人表示宽恕也无法使其恢复继承权，继承法关于绝对丧失继承权之规定为强制性规范，被继承人的意思自由不得抵触社会公益秩序。因此，若允许继承权绝对丧失之继承人仍可受遗赠，则无异于允许被继承人宽恕该失权继承人，于此未免使继承权之绝对丧失流于形式，甚至受遗赠之数额，可能超出其本来的应继承份额。

2．当然相对丧失

在前述继承权丧失的法定事由中，仅“以欺诈或胁迫手段迫使、妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱”、“伪造、变造、隐匿、篡改或销毁遗嘱的”相对丧失继承权。相对丧失继承权即继承人对被继承人的遗嘱行为及遗嘱本身有不正当之行为，因其情形较轻微，纵使当然丧失继承权，事后也可因被继承人之宽恕而恢复。但根据我国现行继承法及其司法解释的规定，继承人故意杀害被继承人，或为争夺遗产而杀害其他继承人的，或伪造、篡改、销毁遗嘱情节严重的，绝对丧失继承权；而对于遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的，则相对丧失继承权，如以后确有悔改表现，被继承人生前又表示宽恕的，可不确认其丧失继承权。因此，在我国继承法仅遗弃被继承人或虐待被继承人一种情形为相对丧失继承权，且必须同时符合两个条件，即继承人确有悔改表现与被继承人生前表示宽恕。而在其他立法例一般仅需一个条件，系被继承人之宽恕。笔者认为，我国现行继承法关于继承权相对丧失之规定有如下不合理之处：首先，继承权相对丧失表明继承人的行为恶性不大，因此，只要被继承人宽恕即可恢复继承权，似乎没有必要强调继承人必须有悔改表现，虽然被继承人宽恕往往源自于继承人的悔改表现，但悔改表现不应与宽恕作为同等要件。从某种意义上说，要求必须具有悔改表现也是对被继承人意思自由的一种不合理的束缚。其次，被继承人必须生前表示宽恕的要求排除了被继承人通过遗嘱宽恕继承人的可能。对此有学者持有异议，因为遗嘱只可能是被继承人生前所立，那么如果被继承人在其所订立的遗嘱中作了宽恕的表示，当然也是一种生前宽恕的形式。 [27]笔者认为，“宽恕”或“宥恕”乃被继承人对于继承人之不法或不道德行为不予咎责的感情表示，无须一定的方式，如果被继承人明知继承人有导致相对丧失继承权的事由，仍通过遗嘱对其指定应继分或指定遗产分割方法，自可视为已经宽恕。但通过遗嘱形式表示宽恕虽为被继承人生前作出，但却于被继承人死后生效，故其并非一种生前宽恕形式。

（二）继承权的表示丧失

继承权的表示丧失，是指一旦失权事由发生，继承人并不当然丧失继承权，须待被继承人表示剥夺继承权始发生继承权丧失的效力。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》之规定，在我国继承人虐待被继承人情节严重的，或遗弃被继承人的，如确有悔改表现，且被继承人生前表示宽恕，可不确认其丧失继承权，系当然相对丧失继承权。继承人对于被继承人有虐待、遗弃或侮辱之情事，使被继承人精神痛苦、人格受损，实为忘恩背德，如果在继承法上不施以适当的制裁，而使其仍可继承遗产，则不仅有违法感情，而且也会助长类似行为的发生，不利于纯化尊老爱老之社会风尚。因此，有必要剥夺此类继承人之继承权，以昭惩戒。但如果被继承人主观上并不认为对其构成虐待、遗弃或侮辱，而甘愿忍受，法律自无越俎代庖而强行剥夺继承权。故继承人对被继承人如有虐待、遗弃或侮辱之情事，应尊重被继承人之自由意思，由其决定是否剥夺继承人之继承权。因此，笔者建议将来民法典继承编对此加以修正，将继承人对遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的，由当然相对丧失继承权改为表示丧失继承权。当然，纵使被继承人表示剥夺继承人之继承权，事后仍可基于被继承人之宽恕而恢复继承权，所以在此意义上继承权的表示丧失也是一种相对丧失。但有学者认为，继承人对被继承人有重大侮辱或虐待，实为极不道德之行为，被继承人又表示其不得继承，业已恩绝义尽，事后撤回该意思表示，未必即属出诸被继承人之本意，自以不许撤回为是，藉使不孝不仁不友不恭之继承人知所警惕。退而言之，被继承人如果有不念旧恶之意思，无妨于生前赠与其财产而为救济。 [28]

五、继承权丧失的法律效力

关于继承权丧失的法律效力有两种立法例：一为“当然失权主义”，即只要发生法定的丧失继承权的原因，继承人的继承权便当然丧失，无须经法院判决宣告；二为“宣告失权主义”，即丧失继承权的原因事实发生时，继承人是否丧失继承权须经司法程序确认，方可确定的丧失继承权。我国《继承法》未规定继承权丧失的法律效力，但通过《继承法》及其司法解释 [29]关于丧失继承权之规定来看，我国采取的是当然失权主义， [30]建议将来民法典继承编仍维持现行立法的做法。但如果在遗产继承中继承人相互之间就是否丧失继承权而发生纠纷，起诉到法院须由法院判决确认其是否丧失继承权，自当别论。

（一）继承权丧失对丧失继承权者本人的效力

丧失继承权的原因事实有于继承开始前发生者，也有于继承开始后发生者，倘若于继承开始前发生丧失继承权之事由，根据“当然失权主义”自然于该失权事实发生时继承人即丧失继承权。 [31]但在有些情况下，如“故意杀害被继承人或为争夺遗产而杀害其他继承人”的情形下，在法院刑事判决未确定前，继承人是否构成犯罪尚不确定，但继承业已开始；又如继承人伪造、变造、篡改遗嘱等行为的有无及程度，继承人间产生争执时，仍须等待法院的判决。于此情形，继承权丧失的效力，究竟从判决确定时发生，抑或溯及于继承开始时发生？对此，我国有学者认为，继承权丧失的事由无论发生在继承开始前还是继承开始后，均应自继承开始时发生效力。如果继承权的丧失是于继承开始后由人民法院确认的，则法院对继承人继承权丧失的确认溯及至继承开始之时发生效力。 [32]笔者赞同此种观点，通常情况下，丧失继承权的事由以发生于继承开始前为多见，但也有于继承开始后发生者诸如伪造、变造、隐匿、篡改或销毁遗嘱，于此情形，因丧失继承权者本不得享有继承权，从而应溯及于继承开始时丧失继承权，此系将于继承开始后丧失继承权之人视为于继承开始时即已丧失继承权，自始非为继承人。此外，继承人丧失继承权仅针对于特定的被继承人丧失其继承权，仍不妨碍其为其他被继承人之继承人。换言之，丧失继承权并非全然剥夺其继承能力，而是仅对于某一被继承人有丧失继承权之情事者，对该特定的被继承人丧失继承权，对其他人另外享有的继承权，不因此而受影响。例如，甲故意杀害其父，则甲对其父丧失继承权，但并不因此而影响其对甲母、妻子、子女等享有的继承权。

（二）继承权丧失对第三人的效力

继承权丧失对第三人的效力，是指继承开始后继承人丧失继承权前及继承权丧失后，继承人将其取得之遗产转让与第三人，继承人丧失继承权对第三人之财产取得有无影响及何种影响的问题。对此，主要有两种观点：一种观点认为，继承权丧失的效力原则上虽应溯及于继承开始时，但对于第三人若概使生溯及效力，则第三人已取得之权利无端受莫测之损害，殊非保护交易安全之道。故对于第三人之效力以从裁判宣告后发生为合于实际之需要。但若第三人明知继承权丧失之原因事实者则不在此限。 [33]另一种观点则认为，继承权的丧失对善意第三人不发生效力，不得以继承人的继承无效而对抗善意第三人。继承人虽丧失继承权，但善意第三人从该继承人受让遗产的，他人不得以继承人丧失继承权不得继承为由而要求返还。笔者认为，继承开始后继承人丧失继承权之前甚至在法院判决宣告前，继承人并未确定丧失继承权其当然有权处分遗产，于此情形第三人之财产取得并不因事后继承人丧失继承权溯及于继承开始之时而受影响。但若继承人丧失继承权后将其占有的遗产处分于第三人，此时丧失继承权人便属无权处分，第三人若为善意自应适用善意取得之规定，以维护交易安全。

（三）继承权丧失对丧失继承权人之子女的效力

1．继承人丧失继承权后其晚辈直系血亲可否代位继承

对此，各国法律规定不同。有明文规定允许丧失继承权人之直系血亲卑亲属代为继承者，如瑞士民法、 [34]日本民法； [35]有未设规定者，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第28条规定，被代位人丧失继承权时不发生代位继承之问题，同时又规定如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。我国的上述规定固然可以照顾到符合上述条件的代位继承人的利益，但符合条件者终究为少数，且如此规定将正统的、当然的继承人降低为“适当分得遗产之人”，不符合继承之本质，于情于理均难谓公平。代位继承之立法意旨既在于维护各子股衡平、各房独立且代位继承人乃以自己固有之权利而直接继承被继承人，非承袭被代位人之继承权，则被继承人之子女纵丧失继承权，也不应该影响其晚辈直系血亲以自己固有之权利而直接继承被继承人的遗产。否则，丧失继承权子女之晚辈直系血亲仅因其父或母之过错而使本可由其继承之遗产份额流入其他各房，有违子股衡平独立。 [36]唯被代位人丧失继承权之事由如在继承开始前发生，自得代位继承，至为显然。但如被代位人丧失继承权之事由于继承开始后发生者，有无代位继承之适用？对此，有学者认为依法理可能有三种不同解释：其一，解释继承权之丧失不溯及既往，而由丧失继承权人之继承人再转继承。其二，类推适用继承权抛弃之法理，由其他与继承权丧失人同一顺序之共同继承人继承该应继分。其三，解释继承开始后丧失继承权者，宜认为溯及于继承开始时丧失继承权，而仍适用代位继承之法理，由其直系血亲卑亲属代位继承。日本和我国台湾地区通说采第三说。 [37]还有学者认为，丧失继承权之事由于继承开始后发生，虽其效力溯及于继承开始时，既为“溯及”，则不可认其事实亦限于在继承开始前。“继承开始前死亡”应为一事，而“丧失继承权”又为一事，似亦不必故作曲折之解释。 [38]笔者认为，我国《继承法》第7条所列之情形，于继承开始前发生者有之，于继承开始后发生者亦有之。代位继承之意旨既在维护各子股之独立衡平，由代位人以固有权利直接继承被继承人，则应不问丧失继承权之事由究竟发生于继承开始前抑或继承开始后而区别对待，均有代位继承之适用。其效力溯及于继承开始时。

2．丧失继承权后出生或收养的子女有无代位继承权

对此，持否定观点的学者认为，代位继承既为一种期待的地位，无此期待者，当无代位继承可言，因此，须以于继承开始时代位人是否有此期待地位为准，决定其能否代位继承。例如，被代位人丧失继承权（期待）后生育子女，此时继承开始，纵令具有代位之其他要件，代位人也无所谓继承期待之地位，故其不能为代位继承。但被代位人在丧失继承权（期待）前所生子女，因其已有继承期待之地位，故于被代位人丧失继承权以后，仍可基于自己固有之期待地位继承被继承人。 [39]日本实务上即认为被代位人丧失继承权后始胚胎之子女，并无代位继承权。 [40]丧失继承权后若许其于失权后所收养的子女，亦得代位继承，则丧失继承权者仍得以此方法间接达其继承之目的，显然有悖于诚信原则，故应认为失权后所收养的子女，应例外地认为无代位继承权，而于失权后继承开始前出生或受胎之子女，则无否认其有代位继承权之理由。 [41]持肯定观点的学者认为，关于代位继承权之性质，通说及实务采固有权说，固有权说之特色在于代位继承人有无代位继承权，不以被代位人死亡或丧失继承权之时间有无同时存在之继承代位，而以被继承人死亡时间为依据。因此，继承权丧失后出生之子女应有代位继承权。 [42]再察现代亲子法以子女福祉为中心，以子女为本位，法院是否认可收养，当以是否增进子女之福祉为考虑，因此纵令丧失继承权的被代位继承人专为代位继承而收养子女，亦非对养子女不利，因该代位继承所得之遗产，为该代位继承人所有，即令其属未成年也为其特有财产，自属有利，虽丧失继承权之父母对于未成年的特有财产有使用、收益之权，且为了子女利益有处分之权，但仍非对未成年的养子女不利，法院当不会仅因该养子女之被收养可享有代位继承权，而不认可其收养之理。 [43]还有学者认为，继承权丧失后收养子女有无代位继承权不能一概而论，应依其收养的目的是否专为代位继承而断。如果继承权丧失之人尚有其他可代位之子女与该养子女共同代位继承，则不妨让其代位继承。反之，如果继承权丧失之人无其他子女，而其收养子女专为该子女代位继承被继承人之遗产，则不予认可收养。 [44]笔者认为，代位继承权究其性质乃代位继承人固有之继承权，非为承袭被代位人原来意义的继承权，仅在继承顺序及遗产份额上承袭被代位人而已。且代位继承意在维护按支继承、子股独立，因此继承人丧失继承权后所生之子女仍可享有代位继承权。但如果继承人丧失继承权的事由发生在继承开始后，继承人丧失继承权后始出生的子女，根据“同时存在原则” [45]应认为无代位继承权。继承人丧失继承权后为了通过代位继承制度间接达到取得遗产之目的而收养子女，则此时不论丧失继承权者有无其他子女，养子女均应认为无代位继承权可言。理由在于，目前我国生父母子女间的虐待、遗弃时有发生，更何况养父母与养子女间本不存在自然血亲关系，且丧失继承权之人均因其在法律上或道德上存在足以非难之事由才丧失继承权，因此，养父母专为代位继承而收养子女，当养父母得鱼忘签之际，养子女的命运无不令人堪忧！也有学者提出解决问题之径：其一，丧失继承权之人对专为代位继承而收养之子女所获得的遗产有使用、收益并为其利益而处分之权，故将丧失继承权人对其子女的亲权予以剥夺，不但可以保障该养子女之利益，并可杜绝丧失继承权人为特殊利益而收养；其二，在法律上明文规定，丧失继承权者对代位继承人之继承财产无管理权，此项代位继承之财产，应为代位继承人之利益，予以强制信托。 [46]

综上，笔者建议将《继承法》关于继承权丧失之规定修正如下：

继承人有下列情形之一的，丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人的，但属于正当防卫的除外；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人；

（三）遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重，经被继承人表示其不得继承的；

（四）以欺诈或胁迫手段迫使、妨害被继承人订立、变更或撤销遗嘱；

（五）伪造、变造、隐匿、篡改或销毁遗嘱。

前款第（三）项至第（五）项，如经被继承人宽恕的，不丧失继承权。

被继承人知道继承人有本条第一款第（三）项至第（五）项丧失继承权的事由，仍然在遗嘱中指定其为继承人或对其为遗赠的，视为宽恕。

继承人丧失继承权后，其子女仍可代位继承，但丧失继承权人专为代位继承而收养子女的除外。

注释:

[1]《汉谟拉比法典》第168条规定：“倘自由民欲逐其子，而告法官云：‘我将逐吾子’，则法官应调查其事，如子未犯足以剥夺其继承权之重大罪过，则父不得剥夺其继承权。”第169条规定：“倘子对父犯足以剥夺其继承权之重大罪过，则法官应宽恕子之初犯；倘子再犯重大罪过，则父得剥夺其继承权。”

[2]《法国民法典》第727条、《瑞士民法典》第540条及《日本民法典》第891条。

[3]《德国民法典》第2340条至第2344条。

[4]《德国民法典》第2333条规定：“有下列情形之一时，被继承人可以剥夺晚辈直系血亲之一的特留分：1．该晚辈直系血亲谋害被继承人、被继承人的配偶、其他晚辈直系血亲或以类似方式与被继承人亲近的人的；2．该晚辈直系血亲对第1项所称的人实施犯罪行为或严重的故意违法行为的；3．该晚辈直系血亲恶意地违反其在法律上对被继承人担负的扶养义务的；4．该晚辈直系血亲因故意的犯罪行为而被有既判力地判处至少一年无缓刑期的有期徒刑，且该晚辈直系血亲对遗产的参与因此而对被继承人来说是不可合理地期待的。该晚辈直系血亲因类似严重的故意行为而被有既判力地命令安置在精神病院或戒毒机构的”。《瑞士民法典》第477条规定：“下列情况，被继承人生前有权以遗嘱剥夺继承人的特留分：1．继承人对被继承人或其亲友犯有重罪的；2．继承人对被继承人或其家属中一人，严重违反亲属法规定的义务的。”

[5]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第272页。

[6]参见戴炎辉、戴东雄、戴瑀如：《继承法》，作者自刊2010年版，第69页。

[7]宋豫：《完善我国继承权丧失制度的若干思考》，载《河北法学》2006年第1期。

[8]关于特留分的性质有三种学说：1．继承权说。该说认为特留分的性质是一种法定应继分，特留分权利是一种法定继承权。该说为法国、瑞士、日本及我国台湾地区所采。2债权说。该说认为特留分是特留分权利人对继承人的请求权，属于一种债权性的权利。该说为德国、埃塞俄比亚等国所采。3．折中说。该说以特留分权为对于继承人之债权请求权，类似于德国主义；非继承人不得付与特留分，又类似于法国主义。其为罗马法晚期所采。笔者认为，特留分权不是对继承人的请求权，因其设置的目的是希望由此限制被继承人的遗嘱自由，以防侵害到特留分权人的利益而进行遗产处分，该部分遗嘱无效或特留分权人可以对此部分遗赠行使特留分扣减权。因此，特留分在一定程度上具有排除受遗赠权人的效果，从而使其具备了比债权更高的效力。仅从扣减请求权的角度看，特留分的确具有请求权的要素，但是其又有作为债权的请求权所不具备的优先效力，特留分权除了不能对抗遗产债权人以外，可以对抗其他所有的人。

[9]参见《法国民法典》第727条、《德国民法典》第2339条、《日本民法典》第891条、《匈牙利民法典》第602条、《意大利民法典》第463条等。

[10]故章杀害被继承人＿但尚夫致其死亡，是否构成丧失继承权之原因或者在何种条件下始足构成丧失继承权之原因，各国有两种立法例：一为，欲致被继承人于死，虽未致死只有在受有罪宣告时，始足构成缺格原因。如《法国民法典》第727条规定，致死者（被继承人）于死或欲致于死而受有罪之宣告者无资格继承。《日本民法典》第891条规定，因故意致被继承人或对于继承在先顺位或同顺位的人死亡，或欲致之死亡，而被处刑者，丧失继承权。二为，只要欲致被继承人死亡，即足构成继承缺格，其是否受有罪宣告在所不问。如瑞士民法（第540条第一款）仅规定，“故意及违法致被继承人于死或欲致之于死者”，不以处刑为要件。在奥地利民法，继承人对于被继承人之犯罪，除经被继承人宥恕外，亦无须处刑，即足构成继承缺格。比较而言，第一种立法例值得借鉴。

[11]参见林秀雄：《民法亲属继承争议问题研究》，五南图书出版公司2000年版，第189页。

[12]参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第24—25页。

[13]参见林秀雄：《继承法讲义》，元照图书出版公司2008年版，第35页。

[14]《继承法》第22条。

[15][日]中川善之助：《注释相续法》，有斐阁1952年版，第67页。

[16]参见罗鼎：《民法继承论》，三民书局1978年版，第53页。

[17]参见戴东雄：《继承法实例解说》，三民书局2003年版，第115页。

[18]参见张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第36页。

[19]前引 [12]，第30页。

[20]参见[美]阿瑟?库恩：《英美法原理》，陈朝璧译，法律出版社2002年版，第235页。

[21]参见[美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第163—164页。

[22]参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第107—108页。

[23]《日本民法典》第891条规定：“下列人等，不能成为继承人。一、故意致使被继承人或在继承上处于先顺位或同顺位的人于死亡，或因要致其死亡而被处以刑罚的人；二、已知被继承人被杀害而不去告发或控告的人；但该人不能辨别是非时，或杀害者为自己的配偶或直系血亲时，不在此限；三、以诈欺或胁迫妨碍被继承人订立、撤回或变更被继承人关于继承的遗嘱的人；四、以诈欺或胁迫致使被继承人订立、撤销或变更关于继承的遗嘱的人；五、伪造、变造、销毁或隐匿被继承人关于继承的遗嘱的人。”

[24]《日本民法典》第892条规定：“现有特留份额的推定继承人（指继承已经开始时即应为继承人的人），对被继承人施以虐待或重大侮辱时，或推定继承人有其他严重劣行时，被继承人可以请求家庭法院废除该推定继承人。”

[25]前引 [15]，第79页。

[26]前引 [15]，第80页。

[27]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第906页。

[28]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第72页。

[29]《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第11条规定：“继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。”第12条规定：“继承人有继承法第七条第（一）项或第（二）项所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效，并按继承法第七条的规定处理。”

[30]前引 [12]，第31页。

[31]日本少数学者（如几代通、山中康雄、加藤永一）及我国台湾地区学者史尚宽先生则认为，失权事由于继承开始前发生时，推定继承人仅向将来丧失取得继承权之希望的地位，丧失继承权的效力应解为于继承开始时发生。参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第109页。

[32]参见杨立新、朱呈义：《继承法专论》，高等教育出版社2006年版，第80页。

[33]前引 [16]，第57页。

[34]《瑞士民法典》第541条规定：“（1）无继承能力，仅及于无继承资格者本人。（2）无继承资格人的直系卑血亲，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况，继承被继承人的财产。”

[35]《日本民法典》第887条规定：“被继承人的子女于继承开始前死亡、或因符合第891条规定或因废除而丧失继承权时其子女代位成为继承人，但是非被继承人的直系卑亲属者不在此限。前款规定准用于代位人于继承开始前死亡或者因符合第891条规定或因废除而丧失继承权情形。”

[36]参见刘耀东：《代位继承的特征及其运行机理》，载《重庆社会科学》2012年第2期。

[37]前引 [17]，第77页。

[38]参见林菊枝：《论我国民法上之代位继承》，载《政大法学评论》第23期。

[39]参见陈棋炎：《民法继承》，三民书局1984年版，第60页。

[40]大阪高藏，昭和38年12月25日判387号。

[41]前引 [22]，第91页。

[42]前引 [6]，第78页。

[43]前引 [28]，第63页。

[44]前引 [6]，第79页。

[45]在继承法上，继承开始时，继承人应生存始可，继承开始之际，尚未受胎或已死亡者，无继承人资格，此在继承法理上称为“同时存在原则（Koexistenz）”或“继承原则”。德国民法称之为“继承能力（Eгbfahigkeit）”,《德国民法典》第1932条规定：“继承人以继承开始生存者为限。”

[46]参见陈荣隆：《代位继承》，载林秀雄：《民法亲属继承实例问题分析》，五南图书出版公司2008年版，第297页。

出处:《北方法学》2012年第5期