对[刑事诉讼法]酌定不起诉规定的理解

对《刑事诉讼法》酌定不起诉规定的理解

摘 要：本文对我国《刑事诉讼法》中规定的两种不起诉情形，特别是酌定不起诉的概念及具体规定做了介绍，但是由于种种因素，在司法实践中酌定不起诉运用的很少，因此分析了较少使用酌定不起诉存在的问题和造成了危害。鉴于文中分析， 因此，有必要对酌定不起诉的规定具体化，真正发挥该规定的作用，避免此规定流于形式。

关键词：刑事诉讼法；检察机关；法定不起诉；酌定不起诉

一、《刑事诉讼法》中检察机关不起诉的情形

1.法定不起诉。根据我国《刑事诉讼法》的规定，在审查起诉阶段，检察机关处理案件的方式只有两种：起诉和不起诉。其中，不起诉又分为依法不追究刑事责任的不起诉，即“法定不起诉”；基于检察机关起诉裁量权而对可以起诉的案件作出的不起诉决定，即“酌定不起诉”；证据不足的不起诉，即案件经过补充侦查后，检察机关仍然认为证据不足，不符合起诉条件而作出的不起诉决定，即“存疑不起诉”。根据我国《刑事诉讼法》第 15条及第 142 条

第一款的规定，适用法定不起诉的情形有以下六种：（一）犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。这六种情形实际上只包含了两种情况：一是没有构成犯罪但构成违法的；二是已经构成犯

罪。

但实践中还存在犯罪嫌疑人的行为不构成违法犯罪行为以及违法犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，即所谓的“无事实”和“无行为”。这两种情形实际上也是缺乏诉讼条件，检察机关也应该作出法定不起诉。《人民检察院刑事诉讼规则》第 262 条规定：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”由此，为弥补法定不起诉的不足，检察机关在起诉与不起诉之外，创设了将案件退回公安机关处理的结案方式，简称“退处”。但实践中，退处案件范围并不局限于这两种情形。实践中发现适用退处的情况主要有：（1）无罪，这包括情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的、犯罪嫌疑人的行为不构成违法犯罪的、犯罪事实非嫌疑人所为；（2）犯罪情节轻微；（3）证据不足；

（4）其他，主要包括犯罪嫌疑人不到案、案件属于自诉案件、已过追诉时效、犯罪嫌疑人死亡或病情严重、案件需要分案或并案处理等。

2.酌定不起诉。酌定不起诉，又称相对不起诉或裁量不起诉。是检察官根据起诉便宜主义对自己拥有的诉权的舍弃而决定不起诉。我国现行的酌定不起诉的法律依据是刑事诉讼法第173条第2款规定：”对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，

人民检察院可以作出不起诉决定。”对于酌定不起诉，犯罪嫌疑人不服的可以提起申诉。

酌定不起诉的，必须是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，主要有以下几点：犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的；犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害而犯罪的；为犯罪准备工具制造条件的；在犯罪过程中自动终止或自动有效防止犯罪结果发生的；在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；被胁迫诱骗参加犯罪的；犯罪嫌疑人自首或自首后立功的；犯罪轻微又自首的或犯罪较重而有立功表现的。

二、“酌定不起诉”在司法实践中存在的问题

实践中酌定不起诉并没有被充分地适用，存在着“当用不用”的问题，这主要表现在以下两个方面：

1.以“退处”方式规避酌定不起诉的适用

根据《刑事诉讼法》第 142 条第二款的规定，适用酌定不起诉的条件主要有两个，其一，犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪；其二，犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。按照通行的理解，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”主要包含两种情形：一是依照刑法规定不需要判处刑罚；二是依照刑法规定免除刑罚。“依照刑法规定不需要判处刑罚”主要是指虽然不具有免除处罚的情节，但犯罪嫌疑人的犯罪情节轻

微，社会危害性小，综合全案具体情况，结合《刑法》和司法解释关于法定刑和量刑标准的规定，认为不需要判处刑罚。

《刑事诉讼规则》在起诉与不起诉之外设立了将案件退回公安机关处理的结案方式，原本是要弥补关于绝对不起诉的不完善之处，可实践中却突破了该规则的规定，将其作为了规避酌定不起诉适用的途径，造成了退处程序的滥用，必定会带来以下问题：退处缺乏监督和制约，体现在检察机关适用退处缺乏监督和制约和将案件退回公安机关后其如何处理缺乏监督。退处损害当事人的权利

2.将酌定不起诉案件升格为起诉案件

起诉的目的是为了实现国家的刑罚权，即以刑罚来实现预防犯罪的目的，而当有其他更为轻缓的方式能够实现这一目的时，国家就没有必要再提起公诉，启动审判，动用刑罚这种本质为恶的极端手段。酌定不起诉当用而不用，将那些没有起诉必要的案件升格为起诉案件，是一种过度追诉的表现。其弊端表现为：首先，该规定违背比例原则。所谓刑事诉讼的比例原则，是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的犯罪行为相适应。对于那些没有起诉必要的轻微刑事案件，检察机关应当尽量作出酌定不起诉，终止诉讼程序，使国家权力的行使做到有礼有节。实践中的过度追诉，显然违背了比例原则。其次，该规定严重损害被追诉人的权利。刑事追诉程序一旦启动，便不可避免地会对被追诉者的人身、财产、名誉等造成损害。如果检察机关充分地行使酌定不起诉权，被追诉人及时脱离诉讼程序，这种损害就可

以被降至最小。但轻微案件过度追诉，导致短期自由刑过多适用。被追诉人被贴上犯罪的标签，不利于其回归社会。犯罪标签引起的社会歧视以及自我放逐将阻碍被追诉人的再社会化。最后，该规定该浪费司法资源。酌定不起诉的预设功能之一就是节约司法资源提高、诉讼效率。从检察院角度看，将本可以做出酌定不起诉的案件起诉至法院，就多出了庭审准备、出庭支持公诉以及二审等环节，既浪费了司法资源，又降低了单位时间的结案率。如果轻微案件中的一部分被追诉人被作出酌定不起诉而提前终止诉讼程序，也可降低可观的司法成本。

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