西南政法考研法理学内部资料 –判断分析题简答题论述题材料分析题整理
1.法律即主权者的命令
法理学创始人奥斯丁的观点。突出了法律与公共权力、强制的关联性。不足之处：忽略了法律与“权利设定”的关系
2.法律以社会为基础
马克思主义法学的重要观点。法律是社会的产物，是社会的一种制度。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。法律不仅仅是消极地反映社会，而是对社会起着强大的反作用，或者对社会发展起促进作用，或者对社会发展起阻碍作用。（4分）
4.法律解释应当以立法者意图为标准
解释目标理论中的“立法者意图说”。按照现代社会的人民主权原则和权力分立原则，立法者的意志是人民意志的体现。因此，法律解释应当以立法者的意图为准，才能符合现代民主政治的要求。法官在解释法律时也应该以立法者的意图为准，否则僭越了自己的职权，侵犯了立法机关的权力。当然确定立法者意图本身，仍然存在难题。
二、判断说明题（本大题共4小题，每小题4分，共16分）
1．法律行为就是指行为人以积极的、直接的对客体发生作用的方式进行的活动。（ × ）
在现代法理学中，法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。法律行为可分为作为和不作为两种，积极的、直接的对客体发生作用的方式的行为是作为的法律行为。（3分）
2．法律的作用具有局限性。（ √）
法律作为一种具有国家强制力的和调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不可能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。此外，法律作为具有普遍性的社会规范，它自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在，使它对千变万化的人类事务的调整并不可能非常完美。（3分）
3．程序法即使离开实体法也有其存在价值。（ √ ）
程序法不能完全被理解为实体法的附庸，程序法也有独立存在的价值和地位，通过程序实现正义也是程序法的目标。程序正义可以独立于实体正义而存在。（3分）
4．不具有法律知识的人就不具备法律意识。（× ）
法律意识的概念不同于法律知识。对法律知识的掌握，只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培养是一项综合工程，并非仅仅以对法律知识的掌握程度来衡量。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关，但不能由此得
出结论：法律知识掌握得越多、法律意识就越强，而不具有法律知识的人就没有法律意识。（3分）
汗，又没有贴全。。。。
5．法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。( √ )
人的理性及预见能力是十分有限的，那么作为这种能力产物的法律规则相对于不断变化和发展的社会来讲，其一是不可能对纳入其调整范围的所有事项都作出最全面的规定，其二是具有一定的滞后性。这决定了在面对不断产生和建立的新的社会关系时，必定会出现法律本身未作规定的空白和漏洞，而人们还要完成对社会的法律调控，这就需要发挥法律原则弥补法律规则缺失的功能，此时可以援引相应的法律原则来对有关事件作出法律处理。（3分）
1．不成文法是指没有书面的文字形式的法。（ × ）
不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。它包括习惯法和判例法两种形式。可有文字形式。（3分）
2．法律知识越多，法律意识越强。（× ）
法律意识的概念不同于法律知识。对法律知识的掌握，只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培养是一项综合工程，并非仅仅以对法律知识的掌握程度来衡量。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关，但不能由此得出结论：法律知识掌握得越多、法律意识就越强，而不具有法律知识的人就没有法律意识。（3分）
3．法律责任归结原则的首要原则是公正原则。（ × ）
首先应考虑责任法定原则。但法律尤其是成文法具有局限性是不争的事实，在法律无法提供准确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。（3分）
4．法律的评价作用是对人的思想或行为的合法与不合法、违法与不违法的评价。（ × ）
法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。但并不针对思想进行评价。（3分）
5．法律责任就是法律制裁。（ × ）
法律制裁与法律责任密切相关但又明显不同。法律责任是法律制裁的前提，无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现，但有法律责任不一定有强制性制裁措施的结果。（3分）
1、法律至上不是对党的领导的否定。（
正确。
）
法律至上与坚持党的领导是相互统一的。
2、因为法律价值的各种内容如秩序、平等、自由、正义等都是人们切实需要的，所以它们之间不会发生冲突与矛盾。（错 ）由于社会及主体等各方面的原因，法律的各种价值准则是会发生矛盾与冲突的。
3、面对当前中国政治、经济和社会生活的实际状况及将来中国的发展目标，我们应当切实倡导在社会中的权利本位观念。（ 正确
）
这是结合着中国目前建设法治国家目标而做出的一个正确的判断。
1、法律价值之间不可能存在冲突。（错误 ）
法律价值本身是一个体系或者系统。（1分）组成法律价值体系的各法律价值并非是平行的，而是具有一定的层次性，每一个价值都有自身相对的独特性。（2分）多种规定性不同的价值共存，在逻辑上就有冲突的可能。（1分）
2、程序正义在于通过对实体权利义务的安排，为社会提供一种秩序。（ 错误
）
实体正义在于通过对实体权利义务的安排，为社会提供一种秩序（2分）
程序正义是一种解决纠纷意义上的正义。（2分）
二、概念比较题（本大题共2小题，每小题5分，共10分）
1.法律责任和法律制裁:：
法律责任是由违反第一性义务而引起的第二性义务。法律制裁是通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。
法律责任是法律制裁的前提，无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现，但有法律责任不一定有强制性制裁措施的结果。（1分）
2.法律实现和法律实效：
所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为社会现实的过程或结果。法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。
法律实效是法律实现的前提，但有法律实效不一定法律会实现。
3.根本法与普通法的区别
第一，根本法和普通法的立法主体不同。第二，根本法和普通法的立法程序不同。第三，基本内容不同。第四，根本法与普通法的法律效力不同。第五，根本法与普通法的解释和监督不同。
4．法律现代化的基本模式
（1）以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型、外发型两种模式。（2分）
（2）内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。西方发达国家的法律现代化模式属于此类。法律发展是由社会内部的力量而出生的自主创新。（1分）
（3）外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。这类现代化手段主要是政府推进。（1分）
5．法律的规范作用
第一， 指引作用。指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。
第二， 评价作用。指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。
第三， 预测作用。指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样地行为以及行为的法律后果。
第四， 强制作用。指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。
第五， 教育作用。指法律不仅仅是社会的行为规范，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正人的行为。
6.法治和人治的主要区别是什么？并解释为什么现阶段我国要实行法治。
答：人治与法治的主要区别就在于：人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家，要求把权力给统治者个人，使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治；而法治则强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。（5分）
长期以来，中国一直盛行“人治”，即把治理国家的重任寄托在当权者个人身上。然而，无论是柏拉图的“哲学王”，还是孔夫子的“圣君良相”，尽管可以给国家带来一时的繁荣，但终究难以使社会长治久安，甚至会因一己之失酿成民族灾难。新中国建立以后，50年代，毛泽东仍提出“要人治不要法治”，直接与“法治应当优于一人之治”的历史命题相对立，最后的不幸结局是无法无天的“文化大革命”的十年浩劫。1997年9月12日，江泽民在十五大提出依法治国，建设社会主义法治国家。1999年3月15日，依法治国基本方略又在国家的根本大法－－宪法中正式获得了确认，这是保证其长期性、稳定性的需要。把依法治国基本方略写进宪法，是对国家整体法制建设的一个全面推进。此举具有划时代的意义，标志着中国彻底摒弃人治，坚定不移地沿着依法治国之路前进，也为中国在21世纪的治国基本方略提供强有力的宪法保障。（5分，该问题的回答有一定道理，即可得分）
四、简答题（本大题共2 小题，每小题 10 分，共 20 分）
1、简要回答法律在建立和维持社会秩序方面的作用。
（1）建立和维持政治秩序。（2分）
（2）维护权力运行秩序。（2）
（3）建立和维护深化经济秩序。（3分）
（4）维护社会生活秩序。（3分）
2、简述正义与法律关系的学说并说明通过法律实现正义的基本方法。
（1）通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化。（3分）
（2）通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚费正义行为，促进正义的实现。（3分）
（3）通过公正地解决冲突和裁决纠纷，补偿损失以恢复正义。（4分）
四、简述题 （本大题共3小题，每小题10分，共30分）
1.法律权利与义务的关系
第一，法律关系中的对应关系。法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。
第二，社会生活中的对等关系；
第三，功能上的互补关系；价值上的主从关系。
2简述法律限制自由的根据
长期以来，中国一直盛行“人治”，即把治理国家的重任寄托在当权者个人身上。然而，无论是柏拉图的“哲学王”，还是孔夫子的“圣君良相”，尽管可以给国家带来一时的繁荣，但终究难以使社会长治久安，甚至会因一己之失酿成民族灾难。新中国建立以后，50年代，毛泽东仍提出“要人治不要法治”，直接与“法治应当优于一人之治”的历史命题相对立，最后的不幸结局是无法无天的“文化大革命”的十年浩劫。1997年9月12日，江泽民在十五大提出依法治国，建设社会主义法治国家。1999年3月15日，依法治国基本方略又在国家的根本大法－－宪法中正式获得了确认，这是保证其长期性、稳定性的需要。把依法治国基本方略写进宪法，是对国家整体法制建设的一个全面推进。此举具有划时代的意义，标志着中国彻底摒弃人治，坚定不移地沿着依法治国之路前进，也为中国在21世纪的治国基本方略提供强有力的宪法保障。（5分，该问题的回答有一定道理，即可得分）
四、简答题（本大题共2 小题，每小题 10 分，共 20 分）
1、简要回答法律在建立和维持社会秩序方面的作用。
（1）建立和维持政治秩序。（2分）
（2）维护权力运行秩序。（2）
（3）建立和维护深化经济秩序。（3分）
（4）维护社会生活秩序。（3分）
2、简述正义与法律关系的学说并说明通过法律实现正义的基本方法。
（1）通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化。（3分）
（2）通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚费正义行为，促进正义的实现。（3分）
（3）通过公正地解决冲突和裁决纠纷，补偿损失以恢复正义。（4分）
四、简述题 （本大题共3小题，每小题10分，共30分）
1.法律权利与义务的关系
第一，法律关系中的对应关系。法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。
第二，社会生活中的对等关系；
第三，功能上的互补关系；价值上的主从关系。
2简述法律限制自由的根据
第一，“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称；
第二，“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由;
第三，“冒犯原则”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的；
第四，“法律道德主义”原则：或称“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。
3.简述法律解释的必要性
第一，法律只有经过解释才能适用。法律是抽象的和普遍的，所以必须经过解释才能运用于具体情景。
第二，法律是由语言和文字表达的。语言和文字的模糊性和歧义性也使得法律解释不可或缺。
第三，立法者没法制定包罗万象的法律。立法者不可能预见到社会生活的方方面面。
因此，总是存在着各种各样的法律漏洞，需要法官应用法律解释的方法或其他法律方法来对漏洞进行填充。
第四，法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行。
2、简述法律对自由进行合理限制的原则？
原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。
原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。
原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。（每点1.5分）
简述中国法律传统的主要内容？
第一，礼法文化；第二，德治传统；第三，重刑轻民、诸法合体；第四，政法合一。
1.结合当下中国社会转型的实际，试论述法律的利益调控机制
1.中国社会转型带来利益关系的复杂化：长远利益与短期利益、国家利益与个人利益、整体
利益与部分利益的冲突（结合实例）
2.法律对利益进行调整的机制：表达利益诉求、平衡利益冲突、重整利益格局。
3.法律的利益调整机制的不完善或局限性。
五、论述题（本大题共1小题，共15分）
结合社会中的不平等现象论述人类的平等诉求及其法律保护机制。
法律与平等的一般关系。（4分）
法律将平等权利化。（5分）
法律为平等提供统一标准。（3分）
法律保护被确认的平等。（3分）
一、比较分析题（每题10分，共30分）
1、法和法律
法是一定社会生活条件下的意志关系，即原始的习惯性权利义务关系或法的关系。
法律是经国家中介对法包含的权利义务关系的认可，是具有普遍约束力的共同规范。法与法律是两个层次不同，又相互联系的概念。（2分）
法与法律的联系表现在：法是法律的内容，法律是法的表现形式。在没有国家制定法律之前，法已经存在于一定的社会物质生产关系之中，并约束着人们的行为。法律是国家权力机关对法的认可，或者是在法的基础上制定出比法更明确、更抽象、更普遍的权利义务规则。（2分）
法与法律的区别表现在：
（1）两者的外延不同。法的外延远比法律的外延广泛。（1分）
（2）两者的内在属性不同。法是一种权利要求，是反映一定社会经济生活要求的权利体系。而法律则
是一种国家意志，是体现国家意志要求的实在法律规范和秩序体系。（1分）
（3）两者与国家权力的联系程度也不相同。一般说来，法与国家权力并无直接的必然联系。而法律则与国家权力有着直接的必然的联系，并以国家权力为后盾的。（1分）
（4）两者与社会经济关系的联系的性质和程度是不同的。法对一定社会经济条件的反映是直接的，它与社会经济条件的联系具有客观必然性的性质。而法律对这种反映是间接的，具有偶然性的性质。（1分）
2、法治与法制
答：法制有广义与狭义之分，广义的法制，认为法制即法律制度；狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。它与民主紧密相联，与专制根本对立，与法治或依法治国的含义则是一致的。（2分）
法治是一种治国方略或社会调控方式，即“依法治国”；法治是一种理性的办事原则；法治是一种民主的法制模式；法治是体现人对法律价值需求的一种法律精神；法治是一种良好的社会秩序。（2分）
“法治”与“法制”既紧密联系，又有一定区别。二者不是相同的概念，但在现代民主社会里，又是两个不可分割的概念。法治与法制是有区分的。古今中外的法制理论甚多，而且任何一个社会形态都有自己的法律制度，但不一定是实行法治。因为法治是表达法律运行的状态、方式、程序和过程，是以市场经济和民主政治为基础，是以民主、自由、平等、人权为治国理论，是以依法行政、司法独立、权力制约和监督、公民权利受保障为法律实践。因此，法治与法制相比又是一个更具丰富内涵的概念。（2分）
法治与法制又紧密相联，因为没有法治思想的指引，就不可能有完备的法制；反之，如果没有法制的保障，法治也只能是一个空洞的主张，不能得到真正的实现。法制状态虽然不能直接导致法治，但法治状态必须以完备的法制作为基础。从法制向法治的过渡需要民主政治的确立和法律权威的提高。因此，现代意义上的法治和法制是相契合的。（2分）
1、简述法律价值冲突的原因？
导致法律价值冲突的原因是多方面的。
首先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。（3分）
其次，法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的原因。（3分）
（另外，要求进行一定的展开论述。）
2、简述如何通过法律实现正义？
第一，通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义。（2分）
第二，通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现。（2分）
第三，通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义。（2分）
3、简述法律与道德的区别？
道德和法律产生的背景不同。道德和法律的表现形式不同。道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律的实施方式不同。违反道德和法律所产生的后果不同。
1．法律效力和法律实效
法律效力与法律实效是两个既有区别又有联系的概念。
第一，法律效力指法律具有的约束力和保护力，属于“应然”范畴；法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态，属于“实然”范畴。(1分)
第二，法律效力一般强调形式有效性，即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可，即获得约束力和保护力；法律实效一般侧重实质有效性，即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用，才是有实效的。(1分)
第三，法律效力是证成法律存在的必要条件；法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。（1分）没有法律效力的“法”就谈不到法律实效问题；但具有法律效力的法在实践中也不一定都有实效。（2分）
2．法律事件和法律事实
凡是在社会生活中能实际发生的，并且为法律所规定，能够引起法律关系的产生、变更、消灭的事件与行为，即为法律事实。（2分）法律事件是指法律规则所规定的，不以人的主观意志为转移的，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。（2分）法律事实分为法律事件和法律行为两类。（1分）
3．法治的含义
第一，法治是一种宏观的治国方略。第二，法治是一种理性的办事原则。第三，法治是一种民主的法制模式。第五，法治是一种理性和理想的社会秩序与社会状态。（答对其中四点可得4分，若如阐述扣1分）
5．法律实现的社会条件
第一， 一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件。
第二， 法律实现离不开与其它社会规范的共同作用。
第三， 人们的法律意识对法律实现有重要影响。