论共同犯罪与身份

论共同犯罪与身份

佚名

前言

共同犯罪是一种复杂的社会现象，与单独的个人犯罪相比具有更大的社会危害性，因此成为各国刑法严厉打击的重点。共同犯罪被学者称之为刑法理论的“绝望之章”，正是由于共同犯罪的广度和深度，刑法学界对此也颇为关注。刑法学中身份的问题，也是很有争议的问题。共同犯罪与身份问题的结合在一起，更产生了新的难题。刑法学界对此也是众说风云，数百年来没有定论。各国的立法对此规定也不相同。关于共同犯罪与身份的理论问题，主要有：第一，共同犯罪与身份的定罪关系。其中包括无身份者与有身份者实施纯正身份犯的认定;不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题;有身份者，教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题。第二，共同犯罪与量刑关系的相关问题。我国刑法对之没有系统的规定，学界对此问题探讨不够深入和具体，争议很大。因而直接影响到我国的刑事立法和司法实践。

加强对于共同犯罪与身份相关问题的研究，对于完善我国刑事立法及司法实践有重大意义。

第一，此研究有助于完善我国刑事立法。对于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的问题，我国的刑法总论没有规定，而只是在相关的司法解释中规定，又如共同犯罪与身份的量刑关系的相关问题，我国刑法总论也没有明确规定，给司法实践带来很大的问题。因此，加强共同犯罪与身份相关问题的研究，对于完善我国的刑事立法具有积极的意义。

第二，此研究有助于定罪量刑及更好的指导司法实践。共同犯罪与身份定罪关系，量刑关系的多样化，司法实践的复杂化。加强共同犯罪与身份相关问题的研究，对于司法实践定罪、量刑具有积极意义。

因此本文拟对以上关于共同犯罪与身份的相关问题，阐述自己粗浅的看法。

一、共同犯罪与身份概述

(一)共同犯罪概述

根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这是我国刑法对社会上存在形形色色的共同

犯罪概念的科学总结。按照我国刑法的规定，共同犯罪的条件，必须有二人以上，必须有共同故意，必须有共同犯罪行为。

第一，犯罪主体方面，行为人必须是二人以上。即共同犯罪必须是两人以上，一个人不成立共同犯罪。共同犯罪者必须具有刑事责任年龄和刑事责任能力。共同犯罪中，共同犯罪者，没有达到刑事责任年龄，没有刑事责任能力的则不是共犯。如果有责任能力者利用幼年人或利用精神病人实施犯罪行为，被利用者不构成犯罪，利用者则按实行犯处理。日本刑法学者称为间接正犯。

第二，犯罪的客观方面，共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，即实施了同一犯罪构成的行为。且各个行为人之间互相联系，互相结合，成为一个统一的犯罪活动整体。有犯罪结果发生时，犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系。其特点如下：①各共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为，如果不是犯罪行为则不能形成共同犯罪。②共同犯罪行为的形式，不限于共同的作为，包括共同的不作为，还包括作为和不作为的结合。③各个犯罪人之间形成一个联系的统一整体。④共同犯罪人实施犯罪导致某种结果发生时，必须是共同犯罪人的行为与结果之间存在着因果关系。⑤共同犯罪行为的方式有共同犯罪的实行行为，还包括组织行为、教唆行为、和帮助行为。

第三，从犯罪的主观方面看，必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，都认识到他们的共同犯罪行为会发生什么样的危害社会的结果，并参与这种犯罪活动，希望或放任这种结果发生的心理态度。共同的犯罪故意包括以下内容：“①共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是两个人以上共同实施犯罪。②共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。③共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的社会危害结果，在个别情况下，也可能其中有人是放任社会危害结果发生。”

(二)身份概述

1、身份概念

关于身份，我国刑法尚无明确规定，对于身份概念的解释也莫衷一是。根据《现代汉语大词典》，身份是指人在社会上或法律上地位资格。《新华词典》对身份的解释，也是指人在社会上或法律上地位资格。刑法理论上，对身份的概

念有不同的界定，各国刑法对身份的用语也不一样。意大利刑法称人身条件，个人身份或犯罪人与被害人之间的关系。德国刑法则称特定之个人身份关系或情况。阿根廷刑法称个人联系等。我国刑法学者对于身份概念一般从广义和狭义两个方面来界定身份的概念。广义的身份包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的目的、动机等主观要件。而狭义的身份只指行为人所具有的资格。目前我国刑法通说对于身份的概念做广义的解释。

综合上述观点结合笔者对于身份概念的理解，笔者以为，对于身份概念的界定应当符合以下几个特点。第一，客观性。首先，刑法中的身份应该是具有一般意义上所具有的含义，即是人的一种出生地位或资格。其次，刑法中的身份应当具有客观性。刑法中的身份是一种能通过人的感觉感知的人身方面客观存在的资格、关系、状态等标识性因素。如国籍、性别、国家工作人员身份等。而目的、动机能力等主观上的因素，尽管也依附于人身而存在，却不能被视为刑法中的身份。否则会引起刑法中身份概念的泛化和模糊，使刑法对身份的界定失去其应有的意义。第二，法定性。刑法中的身份应该由刑法明文规定。刑法中影响犯罪定罪与量刑的身份，应该由刑法明文规定，即犯罪行为所具有的特定资格和其他特定关系等因素皆由刑法规定。身份影响定罪，指影响某种犯罪的构成，如贪污罪的主体是国家工作人员，不具有国家工作人员的身份就不能成立贪污罪。又如司法工作人员的身份是刑讯逼供罪和暴力取证罪在犯罪主体方面的必备条件，不具有司法工作人员的身份，犯罪就不能成立。身份影响量刑，是指对行为人处罚时影响量刑的轻重及是否适用免除刑罚。例如，我国刑法规定教唆未满18周岁的人犯罪从重处罚，又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。第三，有效性。这也就意味着，刑法中的身份必须是对定罪量刑具有影响的客观人身方面的因素。有些身份如农民工人也是客观存在的，但对刑法定罪量刑没有影响，因此不能称之为刑法中的身份。

2、身份分类

刑法中的身份是一个外延十分广泛的概念，根据不同的标准可以得出不同的分类结论。根据形成的依据不同，分为自然身份和法律身份，积极身份和消极身份，纯正身份与不纯正身份。以上各种分类方法，都有一定的科学性和合理性。但笔者以为，从定罪量刑的角度出发，可以将身份分为定罪身份和量刑身份两种。这种身份分类，对于目前我国解决共同犯罪与身份的相关问题，具有十分重要的意义。

(1)定罪身份

定罪身份又称为构成要件的身份，即这种身份是构成犯罪的要件。如果不具备这种身份，犯罪就不能成立。例如我国刑法237条第3款规定的猥亵儿童罪，该罪犯罪所侵犯的对象只能是儿童，否则不构成犯罪。又如，我国刑法第389条第1款规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的为行贿罪。据此我们可以得知，如果行为人行贿的对象不具有国家工作人员的身份，则不构成行贿罪。

(2)量刑身份

量刑身份又称为加减身份，即具有一定身份的人构成某罪时，由于身份的存在，法律规定予以从重处罚或从轻、减轻或免除处罚。如我国《刑法》第19条规定，又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。这里的又聋又哑的人和盲人就是量刑身份。

3、身份的作用

刑法中身份的作用，指刑法中设立的各种身份对整个国家、社会以及具体案件的定罪量刑所产生的影响和效果。刑法中身份具有规制、保障和评价等作用，这些作用主要是指刑法身份的整体社会作用。笔者主要从刑法的身份对具体案件的定罪量刑方面来阐述其作用。

(1)定罪作用

定罪是指司法机关通过法定程序认定，被告人所为的行为是否符合刑法所规定的犯罪构成的活动。 刑法中身份的定罪作用是对行为人即身份人实施这一行为性质的一种否定评价。刑法规定要求某些具体犯罪的行为人必须具备某种特定的身份，如果行为人不具备这种特定的身份则不够成此罪。刑法身份的定罪作用集中体现为身份是划分罪与非罪，此罪与彼罪的作用。

(2)量刑作用

刑法中身份量刑作用主要指刑法中身份对量刑的影响，一般表现为以下几种情况：①不影响犯罪的性质，但影响犯罪的量刑。例如我国刑法243条第2款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚。②身份不仅影响犯罪的性质而且影响刑罚的轻重。例如我国刑法第306条规定在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭伪造证据的，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪，如果情节严重的，法定最高刑可达7年有期徒刑。而根据刑法第307条第2

款的规定，不具有辩护人诉讼代理人身份的一般人帮助毁灭、伪造证据，情节严重的法定最高刑为3年有期徒刑。

二、共同犯罪与身份的定罪关系

(一)无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的认定

1、无身份者能否成为纯正身份犯罪的共同实行犯

无身份者与有身份者共同犯罪，无身份者可以成为有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯和帮助犯，这在刑法理论上已达成共识。但对于无身份者能否与有身份者成为共同犯罪的共同实行犯，则存在着不同的见解。主要有肯定说、否定说、折衷说。

肯定说认为，有身份者和无身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯。肯定说在具体论证上有共同意思主体说与共犯独立性说。共同意思主体说认为，无身份者与有身份者在意思联络的基础上无身份者取得身份，从而构成共同实行犯。共同犯罪独立说则侧重于各共同犯罪人的犯罪性和可罚性的独立性，没有身份的人与具有特定身份的人不具有从属性。只因法律的规定而使之成为共同犯罪，故和一般共同犯罪一样可构成共同实行犯。

否定说认为，无身份者不能与有身份构成纯正身份犯的实行犯，而只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯。如苏联著名学者特拉伊宁说：“非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯。但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。之所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令，签署文件等等。由此得出结论，在渎职犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”

折衷说则认为，无身份者能否构成纯正身份犯的共同实行犯，要具体情况分析，不能一概而论。

笔者认为，肯定说所支持的共同意思主体说、共同犯罪独立说，二者都是存在缺陷的。共同意思主体说仅以意思联络表示，就认定行为人取得特定身份，只要其中一人具体实行了实行行为则犯罪就构成。没有从犯罪的客观的表现形式上进行科学的分析，人为的割断犯罪的主客观联系，其缺点是显而易见的。共同犯罪独立说以共犯独立性为论证依据，割断了共同犯罪中各犯罪人之间的联系,把共同犯罪等于单独犯罪。

否定说同样是不能令人信服的。尽管无身份者不能单独实行纯正的身份犯罪，但是如果无身份者与有身份者，有了共同的犯罪故意，并且利用有身份者的身份实施了相关的犯罪行为，那么此时无身份者与有身份者形成了一个相互

联系的整体。在这种情况下，无身份者可以构成纯正身份犯的实行犯。

综上，笔者以为折衷说是适宜的。无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，正确认清特殊犯罪主体实行行为的性质，并进行分别对待。在认定特殊犯罪主体的实行行为时应注意以下几点： 第一，有些身份犯构成要件中，不具有此种身份则不能构成犯罪。此时，身份具有决定犯罪行为性质的作用，该身份犯的实行行为具有不可替代性，非具有该身份的行为人不能构成此罪的正犯。

第二，“某些复杂的身份犯犯罪，其客观行为具复杂性，其实行行为是可以分离的双重行为，可以由两种以上的行为组成时，无身份者可以实施其中的部分实行行为。” 例如强奸罪，强奸罪是指采用暴力胁迫手段与女性发生性交的行为。我们可以将强奸罪分成两个部分，第一个部分为实施暴力胁迫行为，另一部分为实施性交行为。这两种行为可以由多人实施，而性交的行为只能由男子实施，但实施暴力胁迫等其他强制手段行为，则可以由其他任何人实施。因此，我们可以认为强奸罪的实行行为是可以分离的多重行为。无身份者的女性者可以实施暴力胁迫等其他强制手段行为，让有身份者实施性交行为，从而达到强奸的目的。此时无身份者可以构成强奸罪的共同实行犯。

2、无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪行为的定罪

关于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪行为的定罪，理论上争议上很大，主要有以下几种观点：

其一，主犯决定说。该说认为，当无身份者与有身份者共同实施犯罪的时候，应该根据共同犯罪中主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪人的罪名。该说的法律依据是，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》。内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪，应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案中不具有贪污罪主体的身份的人，应该按贪污罪的共犯处罚。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，则同案中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，都应该以盗窃罪的共犯论处。

其二，分别定罪说。该说认为，应该根据犯罪主体的不同而区别对待，有身份者按身份犯定罪，无身份者则按普通犯罪定罪。

其三，实行犯决定说。该学说认为，对于有身份者与无身份者共同实施犯罪的，以实行犯实行行为的犯罪性质来

决定共同犯罪的性质。具体是指无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯时，有身份者总是实行犯，故应该依有身份者实行犯的实行行为即纯正身份犯的性质来确定共同犯罪的性质，亦即依有身份者所实施的犯罪所构成的行为来定罪。即使无身份者是主犯，有身份者是从犯，也不影响这一原则。

其四，区别对待说。该说认为，对于有身份者与无身份者共同为实行犯的定罪，原则上应该按有身份者的实行犯的犯罪性质定罪。但是，也有个别种类的犯罪，无身份者虽然与有身份者同为实行犯，无身份者实施犯罪，却没有利用有身份者的身份或职务便利。在这种情况下，对于无身份者与有身份者各自行为的性质，应该分别定罪。

其五，犯罪客体说。该说认为，对于无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围。但应该定哪个罪名，应该看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪个客体。

主犯决定说的不足是很明显的。①根据我国刑法的规定，我国将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。主犯的刑事责任，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。从中我们可以看出，从犯只是确定犯罪性质以后的一个量刑情节，即主犯、从犯，只有在量刑的时候起作用。而主犯决定说以量刑情节来作为判断此罪与彼罪的依据，显然是没有道理的。②按照主犯决定说，当共同犯罪主犯为一人时，比较好确定。但是，当共同犯罪主犯存在两个人时，而且该主犯中，既有有身份者、又有无身份者时，这时按照谁的身份来确定犯罪性质，就存在矛盾了。因此，主犯决定说受到大多数学者的质疑。“以主犯行为定罪的做法必然造成定罪量刑上的执法不协调与不统一。从定罪上看，如同为公务人员和非公务人员共同利用前者的职务便利窃取公共财物的案件，有的定为盗窃罪，有的定为贪污罪，显然是同种案件异样罪名，而且这种定性也很难从犯罪构成理论上得到说明;从量刑上看，由于现行立法上和实践中对贪污罪与盗窃罪的处罚轻重不同，同样案件认定为不同罪名，在处罚轻重上就会相去甚远，而且这种处罚的差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。” 分别定罪说。强调共同犯罪中行为人不同身份对犯罪的作用不同，及行为人的独立性。但其也存在以下缺陷;①从共同犯罪的构成原理来看，共同犯罪人之间存在共同故意犯罪，各共同犯罪人之间存在着不可分割的联系。依该说则忽视了共同犯罪的整体性特征。②依该说会产生这样一个问题，如果无身份者与身份者的定罪量刑标准不一样的话，在无身份者与有身份

者各自行为的社会危害性相当的情况下，就可能出现量刑上的悬殊差异，甚至出现一方有罪，另一方无罪的情况。这样量刑出现了严重失衡，显然违背了刑法面前人人平等，罪刑相适应的刑法原则。

实行犯决定说，也是存在不足的。根据我国刑法及刑法理论，在共同直接故意犯罪时，有可能存在身份者尚未开始实行行为，而是处于预备阶段或犯罪预备的中止阶段。在这种情况下，不可能存在有身份者的实行行为。那么，此时应该如何来确定共同犯罪的性质。

区别对待说。是实行犯决定说的一种修正，此说未能指出在共同犯罪中有身份者的实行行为处于犯罪预备阶段或处于犯罪预备阶段中止的情形下，如何确定共同犯罪的性质。

对于犯罪客体说，笔者认为较为合适。即对于无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围。但到底定哪一个罪名，应该看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。主要原因为共同犯罪是一个复杂的有机整体，具有很大的社会危害性，而个别共犯的特殊身份仅仅是因素之一。我国刑法中，犯罪客体指危害行为所侵犯的为刑法所保护的社会主义社会关系。也就是说共同犯罪行为一般侵犯两种以上的客体。有特殊身份者，由于利用这个特殊的身份参与了犯罪，因此，整个共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客体。但是，这并不是说该客体就是整个共同犯罪行为所侵犯的主要客体。对于在无身份者与有身份者实施纯正身份犯时，根据犯罪客体说，何为犯罪行为人所侵犯的主要客体，笔者将从以下几个方面加以论述。

第一，无身份者与有身份者共同实施犯罪行为，而利用有身份者的身份上的便利，二者分别触犯了身份犯与非身份犯，应该如何认定。此时应该根据犯罪行为主要侵害的犯罪客体认定。例如，一般公民与国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公私财物。一般公民触犯了盗窃罪，国家工作人员触犯了贪污罪。在这样的案件中，共同犯罪行为人所侵犯的犯罪客体主要有盗窃罪侵犯了公私财物的所有权，贪污罪主要侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。被侵犯的两类不同客体中，有身份者利用身份上的便利条件，其主要侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，应认定为贪污罪性质，无身份者则以贪污罪的共犯论处。再如，无身份者与国家工作人员共同实行骗取单位资金的行为，除了侵犯了单位对资金的财产所有权，更主要的是侵犯了公职人员的职务廉洁性，应当按贪污罪认定犯罪性质。

第二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，没有利用身份者的便利条件，犯罪行为同时侵犯了多个客体。由于没有利用身份者的便利条件，共同犯罪行为并不仅仅对身份犯的客体造成侵害。而应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施该犯罪中所起的作用进行量刑。此时，如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，则应该分别定罪，对于无身份者定非身份犯，对有身份者定身份犯。例如，公民甲和军人乙相勾结共同盗窃部队的军用物资，则对甲定盗窃罪，对乙应定盗窃军用物质定罪处罚。在共同犯罪中出现多个罪名的认定，是否与共同犯罪的基本理论相违背呢?对此问题肖中华老师认为，“成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提。但是，这并不等于说在任何共同犯罪案件中，对具有共同犯罪行为的共犯人最终定罪将在罪名上完全一致。换言之，各行为人成立共犯是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共犯的那个罪名作同样的定罪又是一回事。二人以上实施不同犯罪构成的犯罪、但不同犯罪之间存在重合、使各行为人的犯罪行为仅就重合部分具有„共同性‟的情形。另外，有时在法律各共同犯罪人虽然同样构成几个犯罪的共同犯罪，但在作为一罪处断时对各个行为人处断的犯罪并不相同，此时有共同犯罪也不排除罪名的不一致。”

(二)不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题

不同身份者共同实施犯罪的定性问题，具体指当具有甲身份者与具有乙身份者共同实施犯罪时，按谁的行为确定共同犯罪的性质。

最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定，公司企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为已有，按照主犯的犯罪性质定罪。该解释明显采用主犯决定说的原则。该缺陷前面已论述。

对于该问题还存在分别定罪说、核心角色说、主职权行为决定说等。分别定罪说，前已评述分析。下面就核心角色说、主职权行为决定说进行分析。

核心角色说认为，两种以上不同身份者共同犯罪，以共同犯罪中核心角色为标准认定犯罪的性质。考察共同犯罪中核心角色，应当结合主体身份、主观内容、客观行为及主要的被害法益。

主职权行为说认为，不同身份者共同犯罪时，依据以谁为主利用职权实施，来决定共同犯罪的定罪和处罚。两种

职权分不清主次时，采取就低不就高的原则认定共同犯罪的性质。

笔者以为，核心角色说假设的一个前提是一个案件只存在一个核心角色，与主犯决定说相类似。现实生活是很复杂的，在一个案件中存在多个核心角色也是很正常的。因此，当一个案件中存在多个核心角色时，用该说就很难解决。主职权行为说，存在以何种标准来确定主要利用的职权?在侵犯财产的案件中，以财产的数额认定，但在其它的案件中应以何种标准进行认定。另一方面，就低不就高的处罚原则，违背刑法的公平原则。以职务侵占罪和贪污罪共犯为例，贪污罪最高刑为死刑，职务侵占罪最高刑为5年以上有期徒刑。如果只按就低不就高的原则，不仅是对共犯人的不公平，同时也是对其他犯罪人的不公平。因此，笔者以为，对于不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题，应该按前面所提出犯罪客体说来进行定性。还是以职务侵占罪与贪污罪为例，国家工作人员和公司企业或其他单位的非国家工作人员，共同实行犯罪的，如果侵犯的是国家公有财产，则应当认定为贪污罪的共犯，如果犯罪主要侵犯的是非国有财产，则应当认定职务侵占罪。如果犯罪既侵犯了国有财产又侵犯非国有财产，在这种情况下，从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也有着职务侵占罪的性质。而国家工作人员的行为，同时侵犯了国家工作人员工作的廉洁性，应当为共同犯罪行为主要侵犯的客体，因此应当认定为贪污罪;对非国家工作人员应认定为贪污罪的共犯。但在处罚方面应该较国家工作人员予以较轻的刑罚，这样做既没有违背整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法宗旨。

(三)有身份者教唆帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题

关于有身份者，教唆、帮助无身份者实施纯正身份的定性问题，主要存在以下几种观点。

第一种观点，无身份者也成立正犯(或实行犯)。倡导该说的草野豹一郎教授认为，非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。

第二种观点，无身份者作为正犯，有身份者是教唆犯。

第三观观点，有身份者作为教唆犯，无身份者作为从犯。该说认为，在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而，有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。

第四种观点，有身份者构成间接实行犯，无身份者构成从犯。该说认为，这种情况下，有身份者利用了“无身份有故意的工具”，从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种，因而，可以认为无身份者属于有身份者的从犯。 我们应如何评价上述观点呢?第一种观点认为，无身份者与有身份者由于共同犯罪意思联络而成为一体取得了身份。我们认为这是不可取的，其原因在于身份是法律所赋予所形成的，是不以人的主观意志为转移的。

第二种观点无身份者也可以成为正犯。这种观点部分情况下是正确的，但不全面，没有认识到还有很多犯罪普通主体的成员不能为实行行为，如背叛国家罪，外国人不可能构成其实行犯。背叛国家罪其犯罪主体为中国公民，外国人不具有中国国籍，故实际上不可能实施背叛国家罪客观要件的行为。

第三种观点更是难以成立的。根据共同犯罪理论，从犯、教唆犯，与实行犯是相对应的，不可能存在没有实行犯而只有教唆犯、从犯的情形，因此是不科学的。

笔者以为第四种观点是可取的。有身份者是间接实行犯，无身份者是从犯。将有身份的人解释为法律要求犯罪主体具有身份犯罪的间接实行犯，而直接按照刑法分则的有关规定论处，而无身份者为从犯，不是实行犯的从犯，而是间接实行犯的从犯。也有学者认为，在此种情况下，无身份者也可能成为间接实行犯的胁从犯，笔者以为这种观点是正确的。如国家工作人员甲利用职务之便利，为他人谋取利益，而暗示或迫使非国家工作人员乙向他人索取贿赂或收受贿赂，则甲构成受贿罪的间接实行犯，乙则分情况构成受贿罪的从犯或胁从犯。

三、共同犯罪与身份的量刑关系

身份不仅对共同犯罪定罪有影响，而且对于共同犯罪的量刑也产生了很大的影响。在我国，身份对于犯罪的影响，古来有之。古代封建社会中的官当、八议制度等就反映了身份对于犯罪量刑的影响。在现代社会的刑法中，身份对于共同犯罪量刑的影响，国内外的立法中均有所规定。如日本刑法第65条规定，因身份而特别设置了加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常之刑。

我国台湾地区刑法典第31条规定，因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。

泰国刑法第89条规定，因为被告个人而免除、减轻或加重刑罚的情况，对牵涉该犯罪行为的其他被告不应当适用。

因为犯罪性质而免除、减轻或加重刑罚的情况，应当适用该犯罪行为有关的各个被告。

在我国的现行刑法总论中，没有特别明确地规定身份与共同犯罪量刑的关系。但在我国的刑法总论和分论中，有些相关的规定。刑法第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。第18条第3款规定，尚未完成丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。第19条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻或减轻处罚。第29条规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。第49条规定，犯罪时不滿18周岁与审判时怀孕的妇女，不适用死刑。分则中第238条第4款规定，国家工作人员利用职务,构成非法拘禁、故意伤害、故意杀人的,从重处罚。第349条第2款规定，缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

从上面的相关规定可以看出，我国刑法考虑了对弱势群体的保护，以及对政府公职人员的严格要求。正如前面所提到的，未成年人、辨认能力或控制能力减弱乃至失去辨认能力的人，量刑要从轻或减轻。对于国家机关工作人员犯罪的，则从严、从重打击。

综上所述，对于共同犯罪与身份在量刑上的关系问题，多数国家在刑法的总论中，对于无特定身份关系者的量刑都做了一般规定，即具有影响刑罚轻重的特定身份与没有这种特定身份的人共同实施某种犯罪时，对于无特定身份的人处以通常之刑，对于不具有该种特定身份的人从轻、减轻或免除处罚。从我国立法例上看，尽管有相当多的条文规定了主体身份的相关问题，但是在我国的刑法总则中，却看不到共同犯罪与身份问题的相关原则性规定。分则的相关规定，不具有普遍的指导意义。这就容易造成理论上的争议，给我国的司法实践带来很大的难题。因此，有必要借鉴国外立法经验，在我国刑法总论中规定共同犯罪与身份的相关问题的规定。关于无身份者与有身份者共同实施身份犯而成立的共同犯罪，如何定罪和量刑，在我国司法实践中，是非常常见的问题。而对这个问题，目前我国刑法理论界和司法实践中，存在不同的看法，争议很大。而出现这些争议的主要原因是由于我国刑法存在的缺陷所引起的。我国立法对不同身份者的共同犯罪，在刑法总则和分则，虽然都有相关的规定，但是无论从定性上，还是从量刑上看这些规定都极为混乱。定性没有统一标准及理论依据，有时甚至出现相互矛盾的情况，使得在司法实践中处理不同身份者共同犯罪，在罪名的定性和量刑的考虑上都出现很多的争议。对此，有学者提出建议，应该借鉴日本及其他有关国家

关于共同犯罪与身份关系的相关立法，在我国刑法总则中规定有关共同犯罪与身份关系中，定罪关系、量刑关系的相关问题，笔者以为这种建议是可取的。对共同犯罪与身份的一些重要原则性的东西，应该在充分讨论的基础上，从理论转化为立法，完善我国刑事立法，以便更好地指导实践。