浅谈违约责任归责原则与免责事由

浅谈违约责任归责原则与免责事由

作者： 指导教师：

【内容提要】违约责任是合同法中保障当事人利益的重要救济手段。归责原则是违约责任的核心。我国《合同法》所确立的以无过错责任原则为主，过错责任原则和过错推定原则为辅的多元归责体系，从整体上严格了当事人（违约方）的违约责任，但又在此基础上根据合同的不同情形，借之以风险之承担不同，适用过错责任原则，以平衡债权、债务人的利益。免责也是违约方当事人成功抗辩的重要方式，甚至是唯一方式。本文重点从不可抗力对违约责任免责事由加以论述。

【关键词】无过错责任原则 过错推定责任原则 规则责任原则 免责事由

一、违约责任的归责原则

1、违约责任和归责原则概念

违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时，依照法律规定或者合同约定所应承担的法律责任。而归责原则是指责任判断过程中所应遵循的具有最高效力的根据。但它并不回答如何判断某合同当事人不履行或履行合同义务有瑕疵的行为违约与否、是否承担违约责任，“责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件，而归责原则并不是责任的归属，只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的[1]。

2、归责原则的作用

作为责任判断过程中的最高标准，其作用表现在：一、归责原则决定违约责任的构成要件，法律所认可的归责原则不同，相应的构成要件也不会相同。如：根据结果责任原则，违约致损失唯一的责任要件；在过错责任原则下，过错是违约责任构成要件的核心。二、归责原则决定着举证责任的内容。归责原则不同，举证责任的分配也不同。在过错责任原则下，非违约方负有证明违约方对违约行为的发生存在过错。而违约方欲免责只有证明其无过错；在无过错责任原则下，违约方欲免责必须证明存在法定的免责事由，而守约方只需证明违约行为及与损害之间存在因果关系。三、有学者认为归责原则决定损害赔偿的范围，在过错责

任原则下，可以根据当事人双方的过错程度来分配赔偿份额；而根据无过错责任原则，则不考虑双方过错的程度，赔偿范围的确定根据法官的自由裁量合理分配。笔者认为，损害赔偿范围的确定与归责原则并没有很大的联系。确定损害赔偿的范围是依一个相对稳定的原则所确定，即补偿性与惩罚性相结合的原则，以体现公平。至于责任份额的分配，不论适用何种归责原则，都是一个以公平合理为标准的自由裁量的过程。在过错责任原则下，以过错程度来裁判责任的多寡仅仅是公平原则的体现，因为在过错责任为归责原则时，过错是反映违约方行为不正当性、可归责性的唯一体现。而在无过错责任下，虽然表面上已经撇开过错来确定违约责任，但实际上无过错责任原则并不是不考虑过错，而是将过错规定于免责事由中，即不可抗力来减免违约方的责任。一旦合同出现了违反合同义务和履行合同义务有瑕疵的情形，同时被认定为违约，损害赔偿的划分的依据有：合同利益的大小确定损害赔偿的总额，分配上，法律也从违约方出发作了相关规定，如《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失事因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损害以及托运人、收货人的过错找成的，不承担损害赔偿责任。”这是一条在货运合同中实行无过错责任原则及其免责事由的规定，文中可知损害赔偿的承担分配在无过错责任原则下也要考虑双方当事人以及第三方的过错。总之，“归责原则不断的推动着合同法的进步与发展，使合同法能够及时的负担起债务人履行债务，填补受害人遭受的损失的重任。”同时也担负着保护交易安全，促进经济发展的重要作用。

3、归责原则的分类

在现行的各国的民法典和合同法中，违约责任的归责原则通常有过错责任原

则、过错推定原则和无过错责任原则等三种。

4、过错责任原则

过错责任原则是以过错为核心确定和追究责任的依据。其基本含义是过错为

违约方承担民事责任的基础，之所以规定由违约方承担相应的民事责任，是因为其主观上具有可以规则的事由，即过错的可归责性。过错责任原则是起源于古罗马，由结果责任原则发展起来的，目的是减轻违约一方的责任，以促进经济的发展。此原则于近代成为民法中归责原则的主流。学者认为：1804年制定的《法国民法典》在违约责任的归责原则上带有明显的过错责任原则色彩。《德国民法典》在违约责任归责原则上也采纳了过错责任原则。该法典第280条规定：“因债务人的过失致使给付不能时，债务人应对债权人赔偿因不履行所生的损害。”

5、过错推定原则

过错推定责任原则是指在发生了违约行为后，法律直接规定违约行为人在主

观上具有过错，从而应承担违约责任。其运用于实践的基本方法是法律推定违约方有过错，从而实现举证责任倒置——由违约方证明自己没有过错，如果违约方不证明或者不能证明自己不存在过错，则认为其有过错并结合其它构成要件而承担相应的民事责任；如果违约方能够证明自己没有过错则不宜承担民事责任。过错推定仍属过错责任，是过错责任原则使用中的一种特殊情形，其仍以违约方过错为责任的根据或标准。不同之处在于：一、过错推定责任原则中过错事由法律直接推定的，而过错责任原则则是需要守约方证明。二、相应的过错推定责任重违约方承担了证明自己没有过错的举证责任。过错推定原则的出现反映了归责原则立法的又一趋势，即由原来从结果责任原则到过错责任原则所体现的减轻违约人责任促进经济发展的趋势，到严格违约方违约责任、保障交易安全的过错推定责任原则的新趋势。

6、无过错责任原则

无过错责任原则起源于19世纪，并于19世纪中后期得以确立。利于平衡先

进物质文明在发展与其给人们带来侵害；平衡保护交易安全与经济发展的结果。“无过错责任原则是指不考虑违约方有无过错，或者说违约方有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。”即无论当事人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，违约方应当对其违约行为所造成的损害承担民事责任，而非违约方及时无过错也应承担民事责任。可以看出无过错责任原则比过错推定责任原则更为严苛，无过错责任原则宜适用于立法目的在于保护交易安全与效率的合同法中，以达到诚信交易发展经济的目的。

有学者认为无过错责任原则即是严格责任原则，只是严格责任原则为英美法

系的称谓，依《牛津法律大词典》的解释，严格责任原则是侵权法中的一个术语，指一种比没有尽到合理的注意而应负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准。“从比较法角度看，在英美法系中严格责任原则的适用范围大致等于大陆法系的无过错责任原则的适用范围加上过错推定的适用范围。”无过错责任原则和严格责任原则并不是一个概念的两种称谓，而是起源不同，逻辑范围不同的两个意义相近的两个概念。不能混用之。

7、小结

违约责任属于合同法中合同救济的内容，占于重要的法律地位。一则关系到

守约方合同权利的保障，二则提高合同双方当事人履约的效率。就同一行为而言，判定其是否违约、违约成都多寡，不同的归责原则下，也都会有所不同。现今存在有三种归责原则，每种都有其各自特点，以及相应的对经济生活的调整方法。就各国立法及国际公约制定的情况而言，无过错责任原则为立法之趋势。有过错责任到无过错责任原则，立法这以对过错的关注的有无，来实现其立法目的。随

着经济全球化和世界经济的平稳发展，各国政府将大力鼓励经济发展，刺激交易增加转向保护交易安全和效率上来了。

二、我国的违约责任归责原则体系

1、我国所实行的违约责任归责原则

我国关于违约责任采何种归责原则一直都存在争论，通过1999年《合同法》的颁布施行，逐渐得到统一。即认为我国《合同法》采无过错责任原则，但有学者认为：我国《合同法》采多元归责原则。另有学者认为宜将归责原则规定为过错推定责任原则。笔者认为我国《合同法》所采为多元归责原则。

2、判断我国实行此种归责原则的根据

具体而言即以无过错责任原则为主，过错责任原则为辅的多元归责原则。其

中过错责任包括过错推定责任原则。其根据在于：一、《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当继续承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此条文中规定在违约方没有履行合同或者履行合同有瑕疵，就应当承担违约责任，并没有考虑违约方是否存在过错。此外，在《合同法》分则中，第302条和第311条所规定的都是无过错责任原则。第302条规定为：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自己将康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。第311条规定为：承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。很显然，可以得出《合同法》时采纳无过错责任原则对违约责任进行归责。但也有学者不认为该条款是对无过错责任原则的规定，而是对违约形态和承担违约责任的种类所进行的规定。二、《合同法》总则里的规定可以在合同中普遍适用，但对于分则中另有规定的则应区别适用。《合同法》关于过错责任原则的规定主要存在于《合同法》分则对具名合同的规定中。

具体而言，可以将这些条文作分类分析：一、适用过错责任原则的有：第

303条、第320条、第394条、第222条和第265条规定的客运合同、多式联运合同、仓储合同、有偿保管合同、租赁合同和承揽合同。其中只有第303条和第320条中有“过错”字样，如：《合同法》第303条规定为“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承当损害赔偿责任。”其他虽然条文中没有出现“过错”，但其表述的内容也可以被认为是过错责任的体现。如《合同法》第374条规定：“保管期间，保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。”又如第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人所提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔

偿责任。”其中“保管不善”等诸多与不善事由即是过错的一种表述，在保管合同中保管不善就是对合同义务的违反，而且所违反的是主合同义务，对合同主义务的违反不论其主观是否为故意，都是存在过错，都是具有可归责性，除非有免责事由将其排除。二、适用过错推定责任原则的有：第189条、第191条、第374条和第406条规定的赠与合同、无偿保管合同和无偿委托合同。有学者认为适用过错推定原则的相关条文只有无偿保管合同，第374条规定：“保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”笔者认为在合同法中，赠与合同和无偿委托合同的相关条文规定，即使没有像《合同法》第374条对无偿保管合同关于过错推定原则如此典型的表述，也不妨碍我们对其字里行间真实含义的体会。即第189、191、406条都是关于过错推定责任原则的规定。如：《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”因为从上述三则条文中的表述来看，都体现了“故意或重大过失”的着重关注，违约方的主观心态在构成要件中占据了举足轻重的地位。如果要求受害方证明违约方的故意或者重大过失，无疑比过错责任原则更加严格。因为，过错责任原则只要求违约方存在过错，这样的话就增加了受害方的举证责任，使违约着难以受惩，受害方难以获赔。不符合《合同法》保护交易安全，促进经济发展的立法目的与精神。故笔者认为应将《合同法》第189、191、374、和406条都理解为过错推定原则。

故我国《合同法》采以无过错责任原则为主、过错责任原则为辅的违约责任

归责原则体系。除个别条款规定使用过错责任原则之外，为特别规定的情况都应适用无过错责任原则。

3、此种归责原则的立法目的

我国《合同法》选择这样的归责体系的原因是什么？这样的规定是优是劣？

能否符合《合同法》的立法目的？笔者认为：改变原有《经济合同法》中运用的过错责任原则，确立无过错责任原则，首先是为了更大的满足社会经济发展、保护交易安全的需要。很直观的，无过错责任原则的适用比适用过错责任原则对违约方的违约责任更加严格，换句话说，也就是违约方在违约时承担更大的风险。毕竟，失去了一种最简便而行之有效的抗辩方式——证明违约方自身无过错。其次，一向对大陆法系比较推崇的中国法学，日益增进向英美法系的学习和借鉴，特别是具有独特方式的民商法律方面。而且，大陆法系与英美法系的互相融合、互相渗透，使得法律发展的趋势更加明显，特别是代表立法的趋势的国际相关法律的出台。在合同法方面表现为《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》。其中都确立了无过错责任原则为违约责任的归责原则。在确定无过错责任原则为使用的归责原则后，为何又要在合同法分则中增加过错责任原则的规

定？笔者认为：《合同法》关于违约责任之规定立法目的是为了保护守约方的利益，而适用严格的无过错责任原则则是使保护守约方在公平的范围内最大化的体现。所谓原则，使事物共性的一种体现，而现实经济生活中合同形式的多种多样，情形复杂多变，如果用无过错原则一刀切，不考虑具体的情况，使不科学的，也无法达到《合同法》的立法目的，体现《合同法》对公平的追求，最终必然不能起到相应的作用。在具名合同中适用过错责任原则是平衡当事人双方利益，公平分担当事人双方的风险承担的结果，且能够更好地体现公平。同时也是对无过错责任原则的补充。那么，这样的规定会不会对合同法中归责原则的适用产生混乱？笔者认为：纵观规定了归责原则的条文，甚至可知过错责任原则的适用情况通常是在合同标的物（在客运合同中则体现为人本身）由债权人交付给债务人占有或受债务人控制时发生适用。如保管合同需要债权人将保管物交给保管人保管。赠与合同则体现在赠予物所有权转移给受赠人，但赠与物仍由赠与人占有的情形。如此的规定是为了更好的平衡当事人双方的利益，平衡当事人双方的风险承担以及平衡保护交易安全和促进经济发展的关系。试想，若这些条文都规定适用无过错责任原则，只要标的物受到毁损、灭失及人身受到伤害，除了发生不可抗力予以免责之外，则必须承担违约责任。这样增加了当事人一方的风险承担，不利于经济交往的广泛发生，影响经济的发展。

4、小结

我国《合同法》所适用的以无过错责任原则为主，过错责任为辅的违约责任

归责原则体系，是充分考虑合同当事人双方的利益平衡，既保护守约方能够最大限度的获得应有的损害赔偿，又在具体适用上减小了违约方的责任承担；既重视交易的安全性，又不因违约责任的归责的过分严苛而影响经济的发展。

三、免责事由

1、免责事由的定义

由于我国适用无过错责任原则，合同当事人除了关注合同的订立、履行之外，也十分关注违约责任的免责事由。强调对免责事由的关注并非是鼓励违约行为的发生，而是了解在何种情形下承担违约责任，以便更好的履行合同，保障当事人自身的利益。具体而言，免责事由是指：“免除违反合同的当事人承担违约责任的原因和理由。”实际上，免责事由是对归责事由和责任构成要件适用的否定。这里的免责事由是广义的免责事由，包括法定免责事由和约定免责事由。约定免责事由即是双方当事人对合意的免责条款予以确定，前提是双方约定的免责条款

不违反法律的禁止性规定。这里所论述的是狭义免责事由，即法定免责事由：由 法律直接规定的免除违反合同当事人违约责任的原因与理由。

2、不可抗力的定义及其在我国立法的现状

我国《合同法》中规定的普遍适用的免责事由是不可抗力。即在无过错责任原则的前提下的一般性免责事由。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免不能克服的客观情况。”之前1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。”从以上两则法条中可以看出，1986年的《民法通则》已经对不可抗力作了十分正确的规定，但并没有列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。1999年实行的《合同法》对不可抗力的定义沿用了民法通则的表述。

3、不可抗力的相关学说

而不可抗力作为抗辩事由如何理解？对不可抗力的理论认识，学者中形成了三种观点，即主观说、客观说和折衷说。主观说是“以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，被告如果已经尽了最大的主义，仍然不能防止损害后果的发生，即可认定为不可抗力。”由于主观说对不可抗力的规定仅仅从当事人的主观角度出发，缺乏客观的判断标准，司法实践上进行解释时，弹性过大，难以把握，有滥用的可能，并且由此使得不可抗力的范围难以确定，故采之者寡。客观说认为不可抗力是当事人不可能预见和避免的。概说的要素有二：一、是不可抗力与当事人主观意志无关，发生在当事人意志之外，即无所谓能不能预见的问题；二、是不可抗力为非经常发生的事件。如果经常发生，即是有可能预见的，就搀加了主观的内容于其中。在英美法理论中，一般认为不可抗力是客观的，是“一种自然的和不可避免的必然性。”是指不可抗拒的强制或强迫，是能量极大的力量。显然客观说强调不可抗力事件在当事人意志之外，抛弃了当事人主观上是否尽到合理的注意这一主观要素，是其不同于主观说的显著区别，也是其优点。其不足之处在于：由于过分强调不可抗力的客观性，完全忽视对主观因素的考量，则在合同法领域容易导致人们减少对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注，进而影响到交易的安全和效率。折衷说兼采主客观说标准，既承认不可抗力是一种客观的外部因素，也强调当事人以最大的注意预见不可抗力，以最大的努力避免和克服不可抗力。这种折衷说虽说类于“和稀泥”，但此说为许多大陆法系国家民法所采用。并且在司法实践中适用也十分的清晰明了。我国学者大部分认为我国《民法通则》关于上述规定是采纳折衷说。

将不可抗力作为抗辩事由如何运用？折衷说将不可抗力作为抗辩事由，有两方面的理论依据，即因果关系和过错责任。也就是说我国合同法中不可抗力作为抗辩事由可以从因果关系理论和过错责任理论入手加以运用。因果关系主要是体现了客观说的优点，即考虑当事人的不应与外来事由有联系。当合同之不能履行

或履行瑕疵事由外来事由造成的，且违约方与此事由没有任何因果关系，在此情形下即可认为是不可抗力，这里的因果关系便是违约方无法预见，与该外来事由没有关系；过错则是主观说的优点。当此外来事由可以预见，但违约方已尽了最大努力也没有有效可行的方法加以避免，加以克服。此时则可认定为不可抗力。如果违约方并没有作出应有的防范和减损的行为，即是存在过错的证明。

4、不可抗力的构成要件

这两点是隐含在不可抗力的构成要件中，不可抗力一词起源于《法国民法典》，后被德国民法理论界所接受。虽然各国对不可抗力的理解和定义不尽相同，但各国在其构成要件上却是非常相似的。不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素；客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体，任何一方面都不可偏废。

在主观要件中预见是人的主观活动的一种，此处所指为一般善意人的预见，而非相对的特定人，目的是便于将不可抗力相对固定在一个可以让大众感知、把握的层面，而不是随意的根据自由裁量更改。但是如果合同中另有约定或当事人身份使得其有预见的能力的除外。主观上的预见又可分为两种情形：一、根本不能预见的客观现象、事件，如：火山爆发、泥石流、海啸、突然的战争等。其二，属于不能准确预见的客观现象和事件：台风、洪水、有前兆的战争等。第一种情形可以不考虑当事人的主观意志，因为根本没有能力预见，如果此外力能量极大，则可以认为是不可抗力。第二种情形则要着重考量当事人的主观心态。如果当事人可以预见却仍然一意为之，造成合同履行困难或瑕疵履行，则不能构成不可抗力的要求免责。而在客观方面，不能避免是指对不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则是指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服，并因此而导致合同的不能履行和瑕疵履行。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。

可知不可抗力中包含着判断过错的标准，而无过错责任原则却是不考虑过错进来归责，这恰恰说明了过错的重要性，因为不可抗力是违约方得以免责的唯一事由。在法律规定不考虑过错的前提下的无过错责任原则，只是排除了违约方以其对违约后果的发生没有过错进行抗辩，而法定的免责事由也就隐含表明违约方

无过错。可见，无过错责任原则只是将过错放在不可抗力中考虑，减少违约方的抗辩途径，严格违约方的责任。

随着科技的发展，人类认识和改造自然的能力空前提高，不少在前人看来是无法预见和克服的自然灾害，现在能有所预见和有所克服，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度。然而，在强大的自然力前面，人的能力被证明仍然是相当有限的；不仅如此，由于不能从根本上认识自然界的规律，人类在改造自然的同时，也破坏了自然界，并由此引发出新的天灾人祸。相应的不可抗力的范围也在逐渐变化，减少的同时又会有新的疑问产生，法律就是不停适应客观变化发展，规范自身行为的规则。如：非典是否是不可抗力？

5、其他的免责事由

除了不可抗力作为法定免责事由外，在合同分则中个别条款也规定了个别免责条款。一、债权人过错，如：《合同法》第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”第311条：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”两者都规定是在无过错责任原则下的免责事由，而那些适用过错责任原则的条文却没有对免责事由进行详细的规定。因为债权人 本身就包含在过错责任原则中。二、法律规定的其他免责事由：如《合同法》第311条中的货物本身性质和合理损耗。

参考文献：

1 王利明《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社1997年版 2 魏振瀛《民法》北大、高教出版社2002年版

3 张新宝《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年版（第二版） 4 崔云岭《合同法总论》中国人民公安大学出版社2003年版 5 胡康生《〈中华人民共和国合同法〉释义》法律出版社

6 刘凯湘、张海峡《法学研究》2000年第6期

7 《中华人民共和国合同法》

8 《中华人民共和国民法通则》