减损规则的适用与违约损害赔偿计算

减损规则的适用与违约损害赔偿计算

赵 刚

摘 要 减损规则适用的关键, 是违约后受害人可能实施减损行为或已经实施减损行为的合理性判断。减损规则可以细分为四个具体的规则, 适用的情形可以区分为两种, 一种为已经避免的损失, 另一种是可以避免的损失。实务中, 减损规则有时会直接体现在损害赔偿的计算方法中。 关键词 减损规则; 可避免的损失; 已避免的损失; 损害赔偿计算

作者简介 赵刚, 1975年生, 清华大学法学院博士研究生(北京100084) 。

中图分类号 D 923. 6 文献标识码 A 文章编号 1001-6198(2010) 03-0111-04

减损规则(Mitigati o n o f Da m age), 或者称为结果的可避免性规则(Avo idab le Consequences Ru les), 指在违约发生后, 受害人应该采取合理的行为来减少由违约所造成的损害, 如果受害人未能采取合理行为减少损害, 则不能对本可以减少的损害请求赔偿。 减损规则的适用, 一方面追求经济效益的最大化, 避免经济资源的错误分配; 另一方面也体现了损害赔偿的填补功能。我国学者对减损规则也已经做出了较为深入的研究, 但对减损规则在裁判中的具体适用, 关注不够。鉴于减损规则的适用最终要体现在损害额的确定上, 违约损害赔偿计算与减损规则的关系尚有进一步研究的必要。

一、减损规则适用的判断标准 1. 减损规则与因果关系

最初可能是Lord Goff 在The E lena d Am ico 案中表达了这样的观点, 减损规则只是因果关系原则的一个方面, 受害方仅仅能够对违约所造成的损害请求赔偿, 本可以合理避免的损失并不是由违约所引起的。 1 或者说本可以合理避免的损失与违约行为之间没有因果关系。 2 在S tandar d Char -tered Bank v . Pak istan N ational Shipping Corp 案中, Lord Go ff 的这种解释被说成是代表着传统的观点。

3 但是,

没有给适用减损规则带来什么具体的指引。规则适用的关键是一方违约后, 受害人是否合理地行为了(包括作为与不作为) 。将因果关系混进来并不

能对回答这个问题有什么帮助, 还会造成一种危险, 也就是法官会借助因果关系掩饰判决的真正原因。实际上许多案件对可避免损失的判断也没有参照因果关系。 4

减损规则所发挥的功能, 是激励受害人在损害事件发生后, 采取合理的措施以减少损害的发生, 最有效地分配资源, 增进社会的整体效益。但是, 对于受害人来说, 若要求其承担过高的减损义务, 显然有失公正, 因为损害的发生毕竟是由违约人造成的。因此, 减损规则的适用标准, 更多地要求依据个案事实, 去判断受害人违约后行为的合理性与否。若仅仅从违约行为和损害事实的因果关系入手, 可能会忽略违约后受害人行为合理性的考量, 难以获得准确的判断。

2. 合理性标准的判断与举证责任

既然适用减损规则的关键在于判断违约后受害人可能行为或已经行为的合理性, 那么合理性的标准就显得非常重要。 5 在1878年英国的Dunkir Co lli e ry Co . v . Lever 一案中, 詹姆斯法官对减损规则有一段经典的陈述: 原告们有权获取的是对他们因违约而业已实际遭受之损害的全部赔偿, 违约人不负担因原告们没做作为通情达理之人本应做的任何事情而造成的额外费用, 原告们亦

另有学者指出, 对减损规则的解释行走在

因果关系这样的 湿坡 上是不幸的, 这种解释并

减损规则不仅可以适用于违约损害赔偿, 对于侵权损害赔偿同样适用。比如, A 与B 为邻居, 由于A 的过失, A 家的一棵树倒在了B 家的房顶上。B 应该在屋顶修好之前, 将那些容易被雨或雪毁坏的物品及时从顶楼上搬运下来, 以防止损害的扩大。如果B 疏于行为, 那么B 也无法就本可以避免的损害获得赔偿。例子参见斯蒂文 萨维尔: 事故法的经济分析 , 翟继光译, 北京:北京大学出版社, 2004年, 第168页。鉴于我国 民法通则 以及 合同法 都是从违约损害赔偿的角度对减损规则作出的规定, 本文只讨论违约损害赔偿中的减损规则适用问题。

中文文献可参见韩世远: 减损规则论 , 法学研究 1997年第1期; 王利明: 违约责任论 , 北京:中国政法大学出版社, 2003年, 第544页。

没有任何义务去做任何在正常经营过程之外的事情。 6 LordM ac m illan 在Banco de Portugal v . W a -terlo w 一案中也指出, 对受害方不应该以处于违约方情形所能采取的合理行为标准来衡量。 7 我国学者认为, 受害人的行为合理性标准, 一是要在其行为时或应为行为时加以判断, 而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理; 二是要看行为人的主观方面而不应拘于行为的客观结果, 只要行为人在当时已经尽心尽力了, 纵使在客观上并没有减轻损失甚至增加了损失(在并不过分的限度内) 仍可获取全面赔偿。 8 举个例子来说:买受人A 于5月1日向出卖人B 购置了一台用于生产经营的设备, 合同价格为15万元, 约定履行期为10月1日。B 在8月1日表示拒绝履行。为了避免不能获得设备可能会带来的经营损失, A 于9月1日在市场上以18万购买了一台同样的设备, 该交易在当时是合理的。由于一种新型设备的问世, 该种设备的价格开始下跌, 到10月1日时, 已经降到了16万元。对此A 仍然可以就其全部的实际损失获得赔偿, 数额是替代性购买的价格高于合同价格的部分, 而并不局限在约定履行期到来时已经下跌的市场价格与合同价格之间的差额。 9 此外, 减损行为也不能使受害人冒遭受更大损失的风险, 也不能让受害人遭受屈辱(比如在雇佣合同中) 。 10

举证责任的分配直接影响到裁判的结果。减损规则虽然可以公正地配置资源, 但也有可能会给受害人带来不当的负担, 因此在适用减损规则的举证责任分配上, 也应该对受害人有利。早在Roper v . Johnson 案中就已经确定, 受害人减损行为(包括作为与不作为) 不合理的举证责任由有违约方承担。违约人还应当证明自己认为受害人应当采取的措施的 合理性 。受害人则无需证明自己所实施行为的合理性。减损规则的适用也只有在被告(违约方) 提出相应请求时, 法官才能加以适用。

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也会对减损规则的适用产生影响。受害人请求损害赔偿时, 自然有减损规则的适用, 但请求实际履行是否仍应适用减损规则, 需要进一步的探讨。Yori o 指出: 减损原则和实际履行的救济所赖以适用的前提是对立的。实际履行是一种特别的救济, 一般仅仅在金钱损害赔偿可能是不适当的时候才可以获得。通常适用实际履行的案件是由于缺乏可以替代违约方履行的救济方式。减损原则的适用则要符合不同的要件, 不仅仅损害赔偿是适当的, 而且部分的(或者全部的) 损失必须是可以通过停止履行或者获得违约方履行的替代来避免。某种意义上, 二者的关系可以间接地表述如下:在受害方能够并且被期待做出减损时, 他通常也没有权利要求实际履行的救济; 相反, 在可以得到实际履行的违约救济时, 通常也就没有义务减损。 12 这是英美法中的主流观点。

我国合同法并列地规定了强制履行、赔偿损失、违约金等责任方式。在三者之间, 尚不能适用法律规定的先后次序, 而是需要根据个案确定其适用次序。由此看我国合同法的规定与英美普通法以损害赔偿为基本救济方式, 强制履行仅为衡平法上的救济方式并不相同。 13 除了金钱债务总是可以实际履行外, 依照我国合同法的规定, 在没有 合同法 第110条所规定的情形时, 非金钱债务也是可以请求实际履行的。笔者以为, 在我国法的模式下不能采用英美法的理解, 将减损仅仅适用于损害赔偿的救济。从 合同法 第119条的文义看, 也并不仅仅局限于赔偿损失这样的责任形式, 受害人请求实际履行的, 也应该根据实际情形做出合理的行为以避免损失的扩大。若减损规则不适用于实际履行, 将会鼓励受害人更多地选择实际履行的救济方式, 进而获得不公正的裁判结果。 二、减损规则的具体适用:可避免的损失与已避免的损失

根据英美法学者的论述, 减损规则的内容可以进一步地细分为三个规则。第一, 被告有权在其责

3. 减损规则与实际履行

违约后, 受害人请求损害赔偿还是实际履行,

在(2006) 民二终字第111号 新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案 中, 一审法院的判决认为: 对亚坤公司因此所蒙受的货款本金损失, 康瑞公司理应承担主要赔偿责任。亚坤公司在棉花价格显著下滑情况下, 未及时采取措施, 怠于出售, 失去棉花销售最佳时机, 对造成该批棉花本金损失也有一定过错, 亚坤公司亦应承担相应的责任。 该项认定是在确认康瑞公司已根本违约后作出的, 虽一审法院未指出这里适用的是 合同法 第119条第1款, 但从法院所作出的表述来看, 指的是在违约后受害方亚坤公司未能采取适当措施而造成了相应的损失, 应该承担相应的责任。这正是第119条第1款的适用, 从法院的认定看似乎是由法院依职权适用的减损规则, 笔者认为这是有问题的, 减损规则的适用一方面应由违约方提出, 另一方面受害方在违约后行为的合理与否, 也应该由违约方加以证明, 违约方应该承担减损不合理的证明责任。由于该案在二审时改变了一审根本违约的认定, 并重新计算了受害人的损害赔偿额度, 未再涉及该问题。

任中扣除原告已经避免或者减少了的损害。第二, 不管原告实际上是否避免或减少了损害, 被告都有权扣除原告通过合理的努力或者支出就可以避免或者减少的损失。第三, 不管损害是否被成功地避免或者减少, 原告都有权获得第一个规则中由于减少损害而支出的合理费用。 14 由此三个规则, 有学者又推演出了第四个规则:原告由于未能避免本可以合理避免的损失, 损害赔偿被相应地减少了, 但对于原告本可能为避免损失而支出的合理费用, 则需要由被告赔偿。 15

第一个规则和第三个规则适用于原告已经做出了实际减损行为的情形。原告实施了减损行为之后, 被告可以在损害赔偿额中扣除已经减少的损害, 同时赔偿原告因减损而支出的费用。这里的问题是, 原告实施了减损行为可能并未达到减损的目的, 甚至适得其反, 应该如何处理? 这首先涉及到对减损行为合理性的判断, 如果原告的减损行为符合合理性的标准, 即便未能达到减损的目的, 他所支出的减损费用也应该由被告来承担, 若没能达到合理性的要求, 自然就无法请求被告赔偿, 甚至还应该扣除原告本可以减少的损害。

第二个规则以及衍生出的第四个规则, 旨在适用于可能减少的损失。违约发生后, 非违约方本可以通过合理的减损行为达到减轻损害的结果, 非违约方若没有这样做, 就要丧失就这部分损失向违约方求偿的权利, 或者说违约方就可以在损害额中扣除这部分本可以减轻的损失。第四个规则是对第二个规则的补充, 也就是在扣除这部分损失时, 必须考虑到非违约方做出减损行为可能要支出的费用, 否则对非违约方不公, 这样处理在逻辑上与前一种情形是一致的。减损规则可以适用于两种情形, 第一种情形则是针对已经避免的损失, 第二种情形是针对可以避免的损失。

合同法 第119条第1款后段: 没有采取适当措施致使损失扩大的, 不得就扩大的损失要求赔偿。 所谓 扩大的损失 也就是本可以避免的损失, 属于上述第二种情形。第119条第1款的前段规定: 当事人一方违约后, 对方应当采取适当措施防止损失的扩大 , 在非违约方做出适当措施后防止了损失的扩大, 或者说减少了损害, 自然对减少的损害不应该再向违约方求偿, 第119条第2款在文义上也符合上述第三规则的要求, 这与上述第

一种情形一致。非违约方的减损行为未能达到减损目的的, 减损费用应该如何处理, 第119条第2款似乎未能明说。法律自然已明确规定非违约方在一方违约时应该减轻损失, 在原告合理地实施了减损行为后, 若未能达到减损的目的, 减损费用就由非违约方来负担的话, 显然对非违约方过于苛刻, 有违公平。所以, 即便减损行为未能达到减损的目的, 在减损行为符合合理性标准时, 减损费用也应由违约方承担。如此解释也未逾越第119条第2款文义的范围, 该款只是表述 因防止扩大损失而支出的合理费用 , 并没有以减损目的实现为适用的条件。

实务中, 第二种情形更为重要。因为在第一种情形中, 受害人已经采取减损措施, 计算的损害额相对确定, 这时被减少的损害本就没有发生, 关键是受害人因减损所支出费用的赔偿, 以及由于减损行为给受害人带来的利益应否扣除的问题; 而在第二种情形, 受害人未实施一定行为, 或者他实施的行为不符合合理性标准, 这就需要确定受害人在违约后是否可以做出一定的行为, 或者在违约后是否能够更为合理地行为以避免损害的扩大, 这里边包含了更多不确定的因素。

三、减损规则适用与损害赔偿的计算 1. 可避免的损失与市场标准的损害计算

以买卖合同为例, 如果出卖人违约不交付合同约定的货物, 面对上涨的市场行情, 买受人不应该观望, 而是应该以合理的速度进入市场购买同等的货物, 以减少迟延或不交付可能带来的进一步损害, 比如买受人转卖赢利或者经营利润的损害。在买受人违约时, 出卖人一般也应该再次进入市场将合同约定的标的物重新出售。类似情形中的减损措施非常明确, 由减损所带来的效果往往也就直接体现在损害赔偿的计算上, 比如 联合国国际货物销售合同公约 (以下简称C ISG) 第76条规定的依时价的损害计算, 英美法中的市场标准的损害计算。 依据这种市场标准的损害赔偿计算方法, 赔偿权利人为买受人时, 损害额就是市场购买价格与合同价格之间的差额。这里的理论预设就是买受人会以市场价格去重新购置未能获得的货物, 若疏于重新购买, 买受人就要自己承担可能会发生的进一步损害, 因为这种损害是买受人本可以避免的损

从计算方法上看, CISG 中时价计算方法与英美法中市场标准的损害计算是一样的, 都是计算市场价格与合同价格之间的差额, 只是在确定标准时上存在差异。

失。一般来说这个市场价格应以违约时的市场价格为标准, 因为, 买受人在违约时就应该采取合理的重置行为, 若是由于等待导致价格上涨, 产生的损害自然就应由买受人自己承担。赔偿权利人为出卖人时的情形, 与买受人情形类似, 具体是在合同价格中扣除标的物的市场出卖价格, 此理论预设就是出卖人会以市场价格及时地出卖滞留的标的物。依市场标准计算损害赔偿免除了由违约方对可以避免损害额的证明, 减损的问题并不会显现出来, 因为减损的效果已经合并到损害赔偿的计算标准中了。 但是, 市场标准损害计算中标准时的确定仍需要考虑到减损规则的运用。市场上不同时间的市场价格可能并不相同, 所谓标准时就是在市场标准计算中依什么时点确定市场价格的问题。 16 一般以 违约时 作为确定市场价格的标准时, 其理由就在于违约发生时, 非违约方就应该在市场上实施替代交易, 以避免进一步损害的发生。有学者指出了市场价格规则的要义是, 假如受害方如同被要求的那样安排了替代性交易, 就会遭受的损失, 就是这里要赔偿的范围。如果买受人是受害方, 市场价格常常会上涨, 那么赔偿范围就是买受人原本可以进行替代性购买的时候的市场价格减去合同价格的差额。如果货物出卖人是受害方, 市场价格常常会下跌, 那么赔偿范围就是合同价格减去出卖人原本可以转卖时的市场价格的差额。 17 而这里所假设的替代交易正是依据减损规则的要求, 受害人通常会采取的适当措施之一。 2. 已避免的损失与损害赔偿计算

对于已经避免的损失, 该损失本身并未发生, 因而实务中已避免损失的问题往往就转化成两个问题。第一个问题, 受害人因减损行为而支出费用的求偿问题。首先是由受害人证明自己由于减损而支出的费用, 关键还是要看受害人所采取的减损行为是否合理, 不过合理性的举证责任应由违约方来证明; 第二个问题, 受害人的减损行为不仅仅会减少损失, 有的时候减损行为可能还会给受害人带来额外的利益, 比如受害人就近购买了替代物, 因此省去了本来应该支付的运费, 这个运费就应该在损害额中扣除。这个问题, 不同法律制度所采取的处理方式并不相同, 英美法是在减损问题中进行讨论, 而德国法则将其归属于损益相抵规则中加以讨论, 我国的做法与德国相同。

已避免的损失问题有时也会融合到损害计算的方法中, 典型的就是以替代交易标准的具体计算方法。替代交易是典型的减损措施。替代交易标准的损害计算, 就是受害人的损害以替代交易价格与合同价格之间的差额进行计算的损害计算方法。C I SG 第75条, 美国统一商法典 第2-706条、第2-712条都对该种计算方法作出了规定。以买卖合同为例, 出卖人违约后, 买受人合理地在市场上重新购买了货物, 买受人就可以请求重新购买价格与合同价格间差额的赔偿; 买受人违约后, 出卖人合理地在市场重新出卖了标的物, 出卖人就可以请求合同价格与重新出卖价格间差额的赔偿。一般在实行了替代交易后, 可得利益就无法再加以请求。 因为通过替代交易, 受害人已经处于被适当履行一样的地位, 可以进一步利用标的物而获益, 从而也就避免了可得利益的损失。不过对于受害人因替代交易所支出的额外费用, 违约方仍应该加以赔偿。

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责任编辑:车流畅

有学者在研究CISG 时也指出:依据第75条和第76条的请求权很少产生第77条的 减损 的问题。 学者认为减损措施可以类型化为:停止工作、替代安排、变更合同与继续履行。 营业额丧失 (lost vo l ume) 是一种例外情形。