在建工程上的民事权利冲突与解决_

第二章 在建工程上的民事权利分析

第一节 在建工程概述

一、在建工程的定义

在建工程应当由两部分组成，正在建造的房屋和其所占的建设用地使用权。 房屋建造是一个过程，而房屋成为物权客体则是某一时间点，即房屋竣工验收，建筑物或房屋才能作为独立的物存在并取得登记。没有独立的物，就不能取得物权，不能取得登记。因此，在建筑期间或取得房屋产权证之前，房屋仍然作为土地的附属物而存在。

正在建造的房屋可以视为在土地上的添附行为。在添附完成之前，建成部分可以视为土地使用权上的添附物。此时，添附物就可以作为土地使用权的一部分，随土地使用权一并转让 。17

二、在建工程的独立性

正在建造的房屋依附于土地使用权，因与土地使用权联结而具有独立性18，即在物理上不独立，但在法律上可以视在建工程的具有一定的独立性。因此允许在建工程可以作为独立处分，但限于价值上处分。我国《物权法》第一百八十条及第一百八十三条规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押 ；以在建工程抵押的，在建工程占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建设工程一并抵押，未抵押的财产视为一并抵押 。这也就是说，在建工程具有价值上的独立性，而物理上仍然不视为独立的物。

17

18 参见高富平、黄武双著：《房地产法学》2006年版，第86页。 参见高富平、黄武双著：《房地产法学》2006年版，第87页。

第二节 在建工程上的民事权利

工程建造是一个过程，在此期间，其上的民事法律关系和法律行为会不断的变化，相应的各种民事权利也会应运而生。对于实践中出现的各种权利，由于其权利的性质不同，产生的冲撞也不尽相同。本章只对在建工程在实践四种存在的权利进行分析。

一、在建工程抵押权

（一）在建工程抵押权概说

关于正在建造中的建筑物可否作为抵押物这一问题，有的学者认为，以未完成的建筑物设立抵押权时，抵押权契约不能立即发生物权的效力，仅能在当事人间发生债的效力。因为抵押权的标的物不动产尚未形成，待建筑物完成后，抵押权物权效力的障碍消除，抵押权的设定效力产生。但是，如前所述，正在建设的房屋与土地使用权相联合具有了独立性，而且进一步说，通过专门登记公示，也能够使在建工程具有一定的独立性19。更何况，在一定条件下承认未建成建筑物的可抵押性符合物尽其用的原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》和我国《物权法》对此予以确认。

1、在建工程抵押的概念和性质

所谓在建工程抵押，是指抵押人为了取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的建设用地使用权连同在建的投入资金，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。关于在建工程的物权属性，有的学者认为，在建工程抵押不属于不动产抵押，具体言之，凡屋顶尚未完全完工的，其已足避风雨，可达经济上使用目的的，即属土地的定着物，买受此种房屋之人，若系基于法律行为，自须办理转移登记，始能取得所有权。反之，未完成的房屋未达以上标准的，应属动产，属建筑人所有。买受此种房屋的人仅需交付，即可取得所有权。20有的学者认为在建工程抵押属于不动产抵押，具体言之是因为在19

20 参见江平、李国光主编：《物权法核心法条分类适用研究》2007年版，第627页。 王泽鉴著：《民法物权（1）》，三民书局1992年版，第25页。

建工程抵押是连同其所依附的土地一并抵押，具有不可移动的属性。笔者认为在建工程抵押记既不同于动产抵押，也不完全等同于一般意义上的不动产抵押，有着其自身的特殊性。

2、在建工程抵押的特征

通过考察大陆法系、英美法系以及我国抵押权、抵押物的发展过程，我们可以总结出传统民法理论中抵押物的法律特征：（1）特定性。抵押权为担保物权，担保物权是基于特定物上的权利，抵押权人对抵押物应该具有现实的支配力；（2）具有交换价值性。抵押权为直接支配抵押物的交换价值的权利，作为权利标的的抵押物必须具有交换价值。抵押物没有交换价值就失去了抵押担保的实际意义；

（3）具有公示性。抵押权的设定是不以标的物的转移为公示要件的，而是以登记或者其他的方法进行公示，因此不能依法登记或注册方式予以公示的财产不能作为抵押物；（4）利用收益性。抵押物对抵押人具有利用收益的必要性，这就要求在抵押物不转移占有的情况下，抵押物的价值不会由于抵押人的使用而发生价值的降低。

在建工程抵押有着区别于传统民法抵押理论的以下法律特征：（1）标的物的不特定。在建工程抵押的标的物是尚未动工兴建或正在建设的房屋，抵押标的是不特定非具体的物；（2）主债权的特定性与专用性。在建工程抵押所担保的主债权只能是作为抵押物的在建工程继续建造的资金，具有专用性，特定性，唯一性；

（3）抵押期间的阶段性。在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记；（4）抵押合同的特殊性。以在建工程抵押的，抵押合同

《国有土地的内容除了具备一般抵押合同的条款外，还应当载明以下内容21：1、

使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的编号；2、已缴纳的土地使用权出让金或需缴纳的相当于土地使用权出让金的款项；3、已投入的在建工程的工程款；4、施工进度及工程竣工日期；5、已完成的工作量和工程量。

可见，在建工程抵押与传统民法理论中的抵押物是有很大区别的，特别是在21参见《城市房地产抵押管理办法》第二十八条：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容： （一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”

建工程的不特定性、不确定性与传统民法抵押理论中抵押物的特定性、现实性有很大的不同。因此，若将在建工程作为抵押物，势必造成对传统抵押理论的冲击，势必对抵押物必须是完整有形体并具有固定价值的传统观念提出挑战。因此，我们把在建工程作为抵押物时，就必须考虑到在建工程抵押的特殊性，并且需要作出与传统民法抵押相区别的一些规定，甚至于要动摇传统民法抵押理论的一些基本原则。否则，我们很难用立法对实践作出科学的规制，也会影响我国在建工程抵押的发展。

3、在建工程抵押物价值的认定

在建工程抵押权设定的目的是为了确保将来能够实现的交换价值，因此，在建工程的价值评估的准确与否直接关系到当事人的利益。因此抵押物的价值认定，在在建工程抵押设立过程中具有十分重要的意义。

如何认定抵押价值，各地做法不一，个别开发企业利用在建工程抵押价值构成上的模糊不清，以较低的实际投入套取贷款，形成烂尾工程，影响了购房人、抵押权人和被拆迁人的合法权益，所以首先应对房地产开发企业在建工程抵押价值的构成加以分析。

一是土地使用权的价值。目前，在建工程抵押中土地使用权抵押价值一般由评估机构采用基准地价。标定底价或市场比较等评估方法进行评估，多为该地块的现行市价。而我国现行土地出让中存在着两种模式，即由地方政府土地管理部门或其授权的单位直接征用后以拍卖、招标或协议方式出让和由土地使用权人自行完成拆迁补偿安置，并向土地管理部门支付出让金的方式出让。第一种模式的土地使用权出让金是以拆迁补偿安置费用和向土地管理部门缴交的地段差价、配套费和管理费成本为基础，根据市场供需关系形成，反映了该地块的完整市场价，其抵押价值的认定为抵押当时该地块的完整市场价。后一种模式出让金的构成只是向土地管理部门支付的地段差价、配套费和管理费等，其在取得该地块土地使用权的价值构成中占比例很小，大量费用体现为拆迁补偿安置费用，在取得土地使用权时往往没有支付，一般通过原拆原迁、异地安置和拆迁货币补偿等形式支付被拆迁人。对这一模式的土地使用权出让，如以完整市场价作为抵押价值，其抵押价值的认定将远大于开发企业实际投入。因此设立抵押关系，在完成拆迁安置前，土地使用权抵押价值为实际投入相当于地段差价、配套费和管理费，但用

于拆迁补偿安置未实际投入的费用不应列入抵押价值设定抵押。

二是建筑部分抵押价值构成。在建工程抵押中，上部建筑抵押价值的认定存在不同看法。一种观点是以已完成的工作量和工程量作为抵押物设定抵押，只要抵押时已形成的建筑物及构筑物都可列入抵押价值；第二种观点认为在计算抵押物价值的时候应当扣除施工企业的垫资款；第三种观点认为，在建工程抵押物的价值除应当剔除施工企业垫资款以外，还应将托儿所、物业管理用房等公共配套设施剥离出来。笔者倾向于同意第二种观点。鉴于抵押时施工企业工程垫款已投入在建工程，从保障抵押权人合法权益、防止个别开发企业套款弃建形成烂尾工程，作为抵押权人的贷款金融机构有义务也有条件对抵押物的担保能力进行评估，并根据对工程施工企业的垫款调查，将工程垫款剔除出抵押价值。至于公共配套设施，尽管其不能销售，但该部分已摊入销售成本，在处分抵押物转让该在建工程项目或进行商品房销售时，公共配套设施价值可以得到实现。因此，作为在建工程整体抵押时公共配套设施可以计入抵押价值。

另外，在建工程抵押时经常涉及到部分商品房已经预售的情况，此时如果已经办理了预告登记，那么在建工程抵押物的价值就应扣除预售部分。

（二）建设用地使用权为抵押物设定的抵押权

我国法律明确规定了土地归国家和集体所有，任何自然人、法人和其他组织都无法获得土地的所有权。这种特殊的所有权归属制度决定了我国的土地利用制度是以土地使用权为基础的。我国《物权法》明确规定了建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。22由此我们可以得出建设用地使用权的三个基本含义：（1）建设用地使用权是一种用益物权。（2）建设用地使用权包含了处分权能，是类似于所有权性质的权利；23这种处分是对土地使用权的处分，而不是对土地的处分。（3）建设用地使用权是针对国有土地，而不适用农村土地。

1、建设用地使用权之抵押权的概念 22 参见《物权法》第一百三十五条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

23 参见高富平著：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第313页。

建设用地使用权抵押是指建设用地使用权人以依法取得的建设用地使用权作为债务履行的担保，在不转移土地占有的情况下，在债务人不履行债务时，债权人有权对建设用地使用权拍卖、折价等的价款优先受偿。

建设用地使用权抵押是对建设用地使用权设立担保物权的行为，是对权利设定的抵押权，而不是针对土地本身设定的权利。

2、建设用地使用权抵押的法律性质

建设用地使用权是一种类似于所有权的权利，具有可处分性。因此我国《物权法》第一百八十条明确规定了对依法取得的建设用地使用权可以进行抵押。这包括三层含义：（1）建设用地使用权在没有地上建筑物时可以单独抵押；（2）建设用地使用权在有地上建筑物时，单独抵押的，该土地上的建筑物一并抵押24。

（3）建设用地使用权自抵押登记时生效。

3、建设用地使用权之抵押权的效力范围

（1）增建物

当抵押人以房屋及土地使用权进行抵押时，在抵押权设定后，在土地上新增加的建筑物，是否为抵押物效力所及？台湾地区学者区分增建物的情形而区别对待。增建物为独立物时，无论其是否为抵押人所建，因其已系另一所有权之标的物，故己非抵押权标的物的范围，当然不应为抵押权效力所及。但该建筑如属抵押建筑物的从物，自应为抵押权效力所及。如增建部分为非独立物，则均为抵押权标的物的范围。25

笔者同意上述观点，即增建物为从物和非独立物时属于抵押权标的物范围，在实现抵押权时，与原抵押财产一同拍卖。但是随之而来的问题是新增物为独立物，则不属抵押财产，不能为抵押权效力所及，新增的建筑物和建设用地使用权就不能一同拍卖，抵押权人如果在其抵押的土地上新建房屋，这些房屋必然占用一定范围的土地使用权，导致其土地使用权经济价值降低，出现无人应买的现象从而损害抵押权人。同时，在房地产抵押权实现时，如果抵押权人对新增房屋不能处分，就可能出现建筑物所有权与其占用的建设用地使用权分属数人的情形，24 参加《物权法》的一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”

25 谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第594页。

这必然与我国法律确定的建设用地使用权与建筑物所有权主体一致原则相违背。我国虽然实行建筑物所有权和土地使用权相分离的原则，但是十分强调土地使用权与建筑物所有权主体相一致，这是由房地产自身固有的特殊属性所决定的。26基于上述原因，对于新增建筑物，虽然为抵押权效力所不及，但是为了维护房地产的联动关系，在拍卖抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋随该抵押的房地产一同拍卖，但是对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。27

（2）建设用地使用权单独抵押的效力问题

单独以在建工程的建设用地使用权作为抵押的，是实践中存在的在建工程抵押的一种不完整形态。在形式上，只是在建工程中的土地部分进行的抵押，但是通过法律的特殊规定，使其在实质上具有了在建工程抵押的完整形态。

二、工程承包人的法定抵押权

（一）工程承包人的优先受偿权是法定抵押权

现行建设工程的施工，一般由建设单位依承包合同将建设项目发包给施工单位，由施工单位在承包项目后，全面负责项目的施工。由于在建筑领域垫资现象比较严重，施工单位承包建设工程项目后，一般都要先行垫付人工、材料、设备等费用。如果建设单位不按合同兑付工程款，将给施工单位带来很大风险，并且由此导致施工单位拖欠民工工资。

针对前述问题，我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于该条款的规定，在理论界存在较大争议。第一种观点认为，是不动产留置权；28第二种观点认为，是指建设工程优先权；26

27 参见赵勇山主编：《房地产法论》，法律出版社2002年版，第21页。 参见《担保法》第五十五条：城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

28 江平主编：《〈中华人民共和国合同法〉精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。

29第三种观点认为，是指建设工程法定抵押权。30

笔者认为《合同法》第286条规定的优先受偿权不是留置权。理由如下：

（1）根据传统《物权法》理论，留置权只适用于动产，而承包人工作完成的标的物是不动产；而且，从经济和社会效益分析，不动产上不宜设立留置权。一方面，这是因为不动产在性质上具有不可移动性，体积或实物形态较大，由债权人占有会增加其负担。另一方面，如果债权人占有留置物，会使得不动产的所有人或使用人不能使用该不动产，将妨碍不动产的经济效益，也会因此给债务人造成重大损失。（2）留置权不仅以标的物的占有为成立要件，而且以对标的物的占有为存续条件，如果债权人丧失对标的物的占有，留置权也就因之而消灭。然而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，已经不再占有标的物，但是仍然享有优先受偿权。

同时，笔者认为，《合同法》第286条规定的优先受偿权也不是建设工程优先权。所谓优先权，是指由法律所规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利。31优先权制度最初起源于罗马法。在近代民法中，法国民法典最先设立优先权制度，并为日本民法所继受称为先取特权。它是处于立法政策上的考虑，为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定，通过法律的规定，作为债权平等原则的一种例外，对特定债权给予的特别保护。我国现行立法未设立独立的优先权制度，仅在破产法、海商法等法律中，对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且，考察中文中的“优先权”和“优先受偿权”的词源，二者均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词，也就是说这两个词是译法不同罢了。32因此，认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误。

综上，笔者认为，从承包人优先受偿权的法律特征看，应是一种法定抵押权。理由在于：其一，承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续，不以转移标的物占有为必要。而就质权、留置权而言，权利人一旦29 王全第、丁洁:《物权法应确立优先权制度—围绕〈合同法〉第286条之争议》，载《法学》2001年第4期。

30 梁慧星:《〈合同法〉第286条的权利性质与适用》，载《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版社〈香港〉有限公司2001年第1版，第375页。

31 蕲宝兰、徐武生主编：《民事法律制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第242页。 32 张学文：《在建工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期。

丧失对标的物的占有，其所享有的担保物权即随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权的重要区别。在建筑工程实践中，通常是由承包人与发包人分别指派工地代表，共同负责对工地现场的管理，进言之，承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且，建设工程竣工验收并交付发包人后，承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。可见，承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同，而在不转移占有这一根本特征上，则与一般抵押权相同。另一方面，承包人优先受偿权与一般抵押权的区别在于成立原因上：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具有法定要件而当然成立。可以说，承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。其二，从其他国家或地区看，未设立独立优先权制度的《瑞士民法》在837条、《德国民法典》在648条以及我国《台湾地区民法典》在513条，分别将承包人优先受偿权规定为法定抵押权。

（二）工程承包人法定抵押权登记问题

法定抵押权是否需要登记，各国立法的规定并不相同。德国民法规定，法定抵押权应进行登记，未经登记不得成立；33 瑞士法则将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，前者不要求登记，当法定的事实出现时，抵押权自然成立，后者则需要登记方可成立；34台湾法规定，法定抵押权不经登记就可以成立，但承揽人之法定抵押权若发生转让，在转让之前必须进行登记35；法国民法中规定的法定抵押权可以进行登记，并无强制性要求。36

关于我国合同法规定的法定抵押权是否应当登记，目前没有相关法律作出规定，而学术界看法也不尽一致。有一种观点认为，承揽人的法定抵押权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系明确，应以登记为必要，但此登记无需定做人同意，承揽人可单独为之。另一种观点认为，法定抵押权不需要进行登记，这是法定抵押权与一般抵押权的区别之一。笔者认为，法定抵押权不实行33 参见费安玲主编：《比较担保法－以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，第221页。

34参见费安玲主编：《比较担保法－以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，第221、222页。

35史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。

36参见费安玲主编：《比较担保法－以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，第214、215页。

登记会存在两个问题。一方面，由于一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有法定抵押权存在。另一方面，关于工程的费用如果预先没有登记，到时候很容易发生纠纷，而且如果发包人与承包人恶意通谋，故意虚报工程款，从而使承包人的法定抵押权受偿以后，一般抵押权将会蒙受损害。因此应当将工程款预先予以登记，该登记的工程款也是承包人法定抵押权是实现的最高数额。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。其他的一般抵押权人可以从登记的工程款项中，了解将来可能发生的具有优先受偿权的法定抵押权。因此，笔者认为法定抵押权登记应该作为具有对抗第三人的公示手段，登记应该以确定其债权的数额为主要内容，避免在实现权利时发生纠纷。

（三）工程承包人法定抵押权的范围

由于我国《合同法》286条对工程承包人优先受偿权所担保的债权范围未予以明确规定，只提到了“建设工程的价款”可以优先受偿。此处的“价款”是指建设工程承包（包括勘查设计、监理、土建、设备、装饰）合同或协议所约定的总费用，包括勘查设计费、土建施工费、监理费、设备安装费、装修施工费等，上诉各项费用又包括人工费、材料费、设计费、管理费以及合同或协议诉发生的损害赔偿。37对于此类费用，并无争议。但是在实践中出现了承包人垫资、带资部分是否可以成为优先受偿的范围之争，其理由是我国建设部曾禁止以带资、垫资方式承包工程。但是考虑到在实践中工程承包人带资、垫资现象十分普遍，同时带资、垫资部分也却是用于工程建设，而且建设部的规定是行政管理的措施，在效力上并不能阻却《合同法》对承包人的保护，即工程承包人带资、垫资部分应当成为优先受偿的范围。这样才能实现《合同法》286条对承包人的建设工程价款优先受偿的立法本义。

三、 商品房预售人的期待权

（一）期待权概说 37 胡志刚著：《不动产物权新论》，学林出版社2006年版，第566页。

1、期待权的概念和性质

期待权的理论发源和成长于德国，不仅以德国为代表的大陆法系接受了期待权的概念，英美法系也使用期待权一词。期待权是与既得权相对应的概念，所谓期待权是指对未来完整权利取得的一种期望，因取得权利之部分要件的具备而受到法律的保护，从而成为具有权利性质的法律地位。

对于期待权性质的研究，主要形成了如下几种代表性的观点：（1）归属权说。此说为拉伦茨教授所提倡，是指依据该权利，在特定条件成就时，无须权利人自身的行为，权利人即可取得某种权利的一种权利。38（2）特殊权利说。故因条件所附法律行为之内容而异，或为债权，或为所有权及其他物权，然取得此等权利之权利，则既非物权，亦非债权，而为一种特殊之权利。39（3）派生权利说。该学说认为期待权是从请求权或者其他财产关系中派生出来的权利，此后极有可能转化为物权。40

笔者赞同申卫星教授把期待权的性质归纳为以下三个方面：41（1）期待权与完整权利相对，是一项不完整权利。期待权是完整权利取得的先期阶段，因而与完整权利应具有同一性质。所以，对于完整权利适用的法律规定，期待权作为产生中的未来完整权利，可以以类推的方法广泛适用。（2）期待权是与既得权相对，是一项仍处于发展中的权利。（3）期待权是一项动态性与静态性相结合的权利。

期待权自法律规定的部分条件具备时产生，至其实现时而消灭，期待权维护着从当事人期待到权利取得的整个过程，其使命在于通过消灭自己而实现其价值，与此而言，期待权与债权具有相似性。同时，期待权又具有保持着期待人对标的物的现实占有状态，抵御他人的侵夺，防止其法律地位受到破坏的功能。与此而言，期待权又与物权之支配性，排他性相似，具有准物权的性质。

2、期待权的构成

申卫星教授认为期待权的构成应具备以下条件：42 38 Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des ürgerlichen Rechts, S.317．转引自参见申卫星著：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第105页。

39 参见胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第282－283页。

40 参见申卫星著：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第106页。

41 参见申卫星著：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第111页。

42 参见申卫星著：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第32－33页。

（1）对未来取得某种完整权利的期待。

期待权是一种构成要件介于“已经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，这其中时间因素对期待权法律地位起本质性的决定作用。这一法律地位随着时间推移因完整权利的各个要件逐步实现而展开，它着眼于变化而非持续存在。

（2）已经具备取得权利的部分要件。

已经具备取得权利的部分要件是指权利主体已确定，并且所期待的特定利益的内容或范围已经确定。期待在法律上已经或多或少受到保障的权利产生的希望，特别是一项债权或物权的产生希望。这种取得的希望建立在一种通常的取得要件已经部分地实现，其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。

（3）期待权所指的法律地位应具有一定的独立性

期待权所指的法律地位应具有一定的独立性，是指该法律具有一定的利益，能够进行处分，享有权利的独立机能并可以获得法律的确保。

3、期待权的效力

期待权作为我国立法尚未确认的权利类型，对其权利效力的研究，对于我们对该权利的认识与其功能的发挥都很有必要。

首先，期待权具有对抗效力，可以对抗来自相对人和第三人的侵害；其次，期待权具有处分效力；43最后，期待权具有形成效力。即指当期待权的条件成就时，期待权人所享有的依其意思表示使期待权转化成完整权利的效力。

（二）商品房预售人的期待权

1、商品房预售的概念及法律规定

我国实行商品房预售制度，所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，依照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。” 43 Schwab/prütting, Sachenrecht, S.181.转引自申卫星著：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第146页。

按照一般的预售做法，买受人是根据开发商的设计图纸和制作的模型为依据，选定楼花后，与开发商签订商品房预售合同，并按照约定支付房款。然后，预售人按照我国建设部的《城市商品房预售管理办法》第10条的规定：“在合同签订之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”

2、商品房预购人依据预购合同所取得的权利性质

预购人欲购买房地产开发商在建的商品房，由于此时房屋尚未建成，预购人虽然一次或分期支付房款，但不能立即获得该房屋的所有权。此时，既不能交付房屋，又不能让预购人获得实际权利。但双方行为的本质仍是买卖，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款自然负有交付房屋并转移房屋所有权的义务。对于预购人来说，它获得的是未来物权的期待权。

（三）商品房预告登记的法律效力

根据物权法的理论，依法律行为进行的不动产物权变动，除了要有权利人变动其不动产物权的意思表示外，尚需作出登记，登记完成才标志着不动产物权的完成。在此之前，受让人尚未成为物权的享有者，而仅对未来不动产物权享有一种期待，如果受让人即未作出物权申请也未作出预告登记，这种期待的效力就更为微弱，仅为一种单纯的期待。44预告登记制度的目的，在于保护物权变动为内容之请求权，免受债务人处分行为之妨害。45与预告登记相对应的是本登记，预告登记和本登记的重要区别就在于：本登记是在不动产物权的变动条件已经成熟的情况下所进行的登记，随着登记的完成，随即产生物权变动之效力，而预告登记则不同，其主要作用是为未来物权的排他性效力提供条件。

预告登记是债权行为生效以后而物权变动发生之前进行的，预告登记的效力可以概括为：约束效力、排他效力和保全效力，46细言之，预告登记可以产生如下效力：第一，约束物权人之处分行为，促进债权之履行；第二，排除公示公信原则之适用，确保物权变动之实现；第三，保全登记申请人未来物权之优先顺位。 44

45 申卫星著：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第82页。 【德】鲍尔/施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第418页。 46 于海涌著：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第276页。

（四）商品房预售合同备案登记的法律效力

有的学者认为我国《城市商品房预售管理法》第44条第2款的规定：商品房预售人应当将预售合同报有关部门备案，属于我国的预告登记制度。47笔者对此持不同意见，从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了物权的排他效力。因此，预告登记是债权被物权化的一种具体体现。经过预告登记的不动产，债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。而该条的规定应该属于预售合同备案登记，是政府部门出于行政管理职能的要求，而进行的对商品房预售的监管，是对当事人之间的权利义务不发生影响的行政行为，并不具有物权登记的效力，而且作为政府的职能部门，也没有义务为当事人提供查阅信息的服务，不具有公示公信力，也不能作为对抗第三人的依据。

四、以预购商品房为抵押物设定的抵押权

在期房买卖中，预购人对购买的期房具有处分的效力，可以以其购买的期房为抵押物从银行获得融资贷款。在实践中，以未来房屋作为担保物向银行贷款已经成为商品房购买人主要的融资渠道。预购商品房抵押俗称“楼花按揭”，一般由开发商取得预售许可证后，与预购商品房的买受人签订商品房预售合同，并由买受人支付一定的首付款，随后，预购商品房的买受人又与贷款银行签订预售商品房抵押合同，同时由开发商与贷款银行签订保证合同，之后银行向购房者提供“按揭”贷款，并将所贷款项直接划至房地产开发商的账户用于清偿购房价款，而购房人则负有向银行分期还本付息的义务。在预购人不能按时履行还款义务时，银行有权处分作为担保物的商品房。

（一）我国预购商品房抵押的法律性质

按揭是借鉴英美法的制度，是指以土地或动产为了担保给定的债务的履行或47 参见李昊、常鹏翔、野金强、高润恒著：《不动产登记程序的制度构建》，北京大学出版社2005年版，第439页。

其他义务的解除而进行的转移和让渡。按揭的基本意思是：此种担保可以此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。48

与英美法上的按揭相比，中国大陆的按揭有以下两个特征：（1）设立按揭时，没有转移特定房屋的所有权；（2）在英美法按揭中，债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得标的物的所有权，但在中国大陆，银行并不要求取得标的物的所有权，而且，由于中国法律严格禁止流质契约，按揭房屋所有权也不会当然转移到银行手中；（3）内地按揭标的物限于城市房屋，不包括土地使用权，而英美法按揭范围较广，包括房屋和对土地的所有权。49

由于按揭本身是英美法的产物，关于我国按揭制度的性质也众说纷纭：第一种观点认为，按揭是一种不动产的“所有权的期待权”的抵押，是对不动产未来权利的抵押；第二种观点认为，按揭属于债权的权利质押，其原因在于在楼花按揭中购房人对担保标的不享有物权而仅仅享有债权请求权，其设定和法律效力更符合债权权利质押的特征50；第三种观点认为, 按揭实际上是让与担保，原因在于按揭一般要求权利的转移和让渡，但又不转移物的占有，符合让与担保的特征51。

笔者认为，我国大陆的楼花按揭是一种所有权期待权的抵押。如前所述，期待权作为一项独立的权利是可以处分的，而且作为一项具有受到法律保护的具有经济价值的权利在其上设立抵押权完全可以起到债权担保的作用。期待权作为一项与既得权相对应的概念是与债权在同一坐标系下的权利，不属于完全的债权范畴，因此我国大陆的楼花按揭不属于债权权利质押。由于我国内地的按揭是不转移标的物的所有权，在根本意义上也是与英美法系上的类似让与担保的按揭不同。把大陆的楼花按揭作为一种所有权期待权的抵押，即是对期待权作为一项独立权利的承认，也更符合我国现行担保法的规定。

（二）预购商品房抵押权人的权利

预售商品房抵押权人在商品房未交付之前享有的是对预购人所有权之期待权的优先受偿权。在商品房交付完毕并办理登记以后，预售商品房的抵押权人48

49 参见许月明著：《英国法上的按揭》，载《民商法论丛》第11卷，法律出版社，第280页。 黄志明、张琦著：《论按揭的法律地位》，载《民商法学》2001年第9期。

50 参见刘恶著：《楼花按揭的理论与法律调整》，见马原编：《房地产案件新案件与判解研究》，人民法院出版社，第6页。

51 参见王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第131－132页。

所享有的就是不动产抵押权。

在预购商品竣工验收合格交付后，预售商品房的抵押权人享有在抵押人﹙即贷款合同的贷款人﹚办理产权证书时同时办理抵押登记的权利，此时办理抵押登记的效力，只是法律规定不动产抵押手续的完备，并不是抵押权成立的时间。预购商品房抵押权人的优先效力应始于房地产权登记部门办理期房担保登记之时。

（三）预购商品房抵押的登记

既然在预购商品房上设立贷款抵押权，为保证交易安全和银行贷款的安全，有必要建立预购商品房抵押权的预告登记和公示制度，以对抗第三人。预购商品房的抵押登记不但能够起到保全贷款资金的归还，还能够防止预购人以商品房预售合同项下的期待权重复抵押，而且经过预告登记的抵押能够确保其权利实现的顺位，具有优先效力。所以，有必要建立全国同一的完善的预购商品房抵押登记制度。

第三章 在建工程上的民事权利冲突及解决

第一节 在建工程民事权利冲突的问题

法律缘起自权利的冲突，52道出了权利冲突的普遍性。而民事财产权利作为民事主体最重要的权利，体现了法律的价值。民事权利的冲突是指存在于同一财产之上的数个权利主体的利益的对抗和争执。权利冲突现象，多发生于静态民事权利以及静态与动态民事权利的结合领域。权利竞存的法律规则失当、权利变动规则失衡、实体权利与程序权利的价值渗透等原因，都可能会引发权利的冲突。53

52

53 参见朱兴文著：《权利冲突论》，中国法制出版社2004年版，第30页。 眭鸿明著：《权利确认与民法机理》，法律出版社2003年版，第392页。