中外合资企业国有股东股权转让时其他股东行使优先购买权问题探析

沈屮复旦大学【摘要】由于立法角度、保护对象的不同，现行有关法律法规之间存在中外合资企业国有股东股权转让、其他股东行使优先购买权时的法律冲突。应当增加国有股权进场交易的询价环节，完善国有股权竞买程序，进一步明确股东优先购买权行权及法律救济问题，并应根据《公司法》和国有资产管理的法律法规对股东优先购买权作相应调整，特别要明确何时行权，怎样行权。【关键词】国有股东；国有股权；优先购买权；行权；法律冲突引言Probe into Problems on Right of Preemption by Non State Shareholders in Transfer of Stock Ownership in Sino—foreign Joint Ventures中外合资公司（以下简称公司）成立后，在公司不缩资减资本金、持续经营的状态下，股东退出公司的唯一途径是将其持有的股权依法转让。我国《公司法》第七十二条在保证公司股东相对自由转让股权的同时，尽可能地维护股东之间的信任，有限公司股东有优先购买权。在股东行使优先购买权时，如果中方是国有股东，由于国有资产所有者是一种特殊的民事主体，在我国现行体制下国有股权转让必须在《企业国有资产监督管理暂行条例》框架下实施，必须在产权交易市场实施公开转让。笔者认为，国有股权的公开转让与股东优先购买权的实施在操作中存在一定的冲突，本文就中外合资企业国有股东股权转让时其他股东能否行使优先购买权、何时行使优先购买权、如何行使优先购买权等问题进行探讨并提出相关建议。一、中外合资企业国有股东股权转让股东优先购买权的法律现状股东优先购买权是指当有限责任公司的股东在对外转让股权时，其他股东基于公司股东的资格和地位，在同等条件下，对该股权所享有的优先购买的权利。《公司法》第七十二条规定：“……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。……”可见，股东行使优先购买权必须满足：（1）股东对外转让股权，这是股东行使优先购买权的启动条件：（2）优先购买权人为转让人之外的其他股东，由于优先购买权人与转让人之间存在特殊的法律关系，因此享有优先权；（3）须在同等条件下实施，这是行使优先购买权的实质要件；（4）须在一定期限内行使，这是行使股东优先购买权的时效要件；（5）须经股东同意转让。国资委、财政部联合发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。”第五条规定：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”第十七条规定：“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。”国资委、财政部联合发布的《关于企业国有产权转让有关事项的通知》第二条第一款规定：“向外商转让企业国有产权应在产权交易市场中公开进行。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》第二十条则规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准。……合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得以向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”因此，中外合资有限责任公司股东对外转让股权，未经其他股东的一致同意或损害其他股东优先购买权的，是无效的股权转让。综上可知，中外合资企业国有股东股权转让股东优先购买权在现行性的法律法规中存在一定的冲突，实际操作中易造成纠纷。例如，X公司是中外合资企业，股权比例为：股东A，国资，51％：股东B，外资，25％；股东C，外资，24％。因产业结构调整股东A拟转让全部股权。X公司股东会形成决议，同意股东A转让其持有的股权（B股东不同意转让，但其他股东过半数同意）。股东A按国有股权转让有关规定到上海联合产权交易所（以下简称联交所）公开挂牌转让信息。挂牌期满后，征集到符合受让条件的U公司、V公司、W公司，进入竞价程序后，V公司竞得该股权，随即与转让方签订产权交易合同，联交所出具了交易凭证。股东B获知V公司竞得股权的信息后，向联交所提交行使优先购买权的律师函，申明股东B没有放弃优先购买权，要求以V公司的同等价格优先受让股东A的股权。V公司认为其收购X公司股东A的股权程序合法，签订的产权交易合同已生效，要求召开股东会，完成合同、章程的修订，履行报外资委、工商局审批的相关变更手续。股东B拒不认可C公司的收购行为，致使该中外合资企业的股权无法变更。如不能协商解决，则可能引起诉讼。该案例中，股东各方冲突的焦点为：（1）《公司法》第七十二条第三款：“经股东同意转让的股权，在同等条件下其他股东有优先购买权。”“同等条件”怎么体现？（2）已与第三人订立的转让合同是否生效？（3）“优先购买权”何时行权？怎样行权？（4）如果转让方是国有企业，其转让股权必须进入产权交易市场公开转让，有“优先购买权”的股东是否要像其他第三方一样进场竞价？（5）外资股东是否必须进场行权？二、股东优先购买权的法理依据及冲突在讨论中外合资企业国有股东股权转让股东优先购买权的法律冲突时我们不妨先分析一下股东优先购买权的法理依据，从法理推断中寻找解决问题的途径与方法。从优先购买权得以存在的本质和目的角度看，优先购买权的意义在于在不损害他人合法权益的前提下尽可能地维护优先购买权人的利益和稳定业已建立的法律关系。民法理论认为，优先股买权的存在，具有某种利益激励的支持[1]。“公司契约说”理论认为：公司是以公司章程这一契约化载体为中介组合而成的股东之间、股东与公司之间以及股东（公司）与政府之间的契约，对于公司章程的实际履行每一个股东均有期待的权利和利益。因此，股东一旦加入某公司，即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行下去，公司的股东结构、章程条款等未经其同意均不得擅自更改，否则，即会导致其期待权的落空。股东优先购买权就是对享有期待权股东的重要救济手段，使得“优先”成为必要和合理的是其专属于股东的股东身份及资格[2]。有限责任公司理论认为：有限责任公司是兼具人合性和资合性特点的封闭性公司，公司股东间存在特定的信任基础，因此，在公司股东对外转让股权时，赋予其他股东以优先购买权。此外，“在同等条件下”其他股东才有优先权，也即优先购买权人仅能得到交易机会的保护，不因其优先购买权而得到交易中的优惠；转让股东受交易对象选择的限制，但其股权不会因为存在优先购买权而受损。国有资产管理理论认为：国资委是国有资产的出资人、国有股权的持有人，出资人应当实现国有资产保值增值、防止国有资产流失，企业国有产权转让必须在依法设立的产权市场中公开进行。《企业国有资产监督管理暂行条例》的“管资产和管事、管人”权利行使中的“管事”是指股东享有的“重大决策权”，包括对股东向股东以外的人转让资产作出的决策，国有投资主体向非国有投资主体转让资产，必须在产权市场上公开挂牌，根据市场的供求确定价格。外国投资者是非国有投资主体，所以“向外商转让企业国有产权应在产权交易市场中公开进行”[3]，而“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。”[4]从以上法理依据可以看出，中外合资企业国有股东股权转让必须进入产权交易市场公开转让，因此，在现行法律法规下股东行使优先购买权时将会发生法律冲突。1、在股东不同意转让又不购买股权的优先购买权实施时的法律冲突股东优先购买权，主要是基于股东身份而派生的一种法定权利，它优先的对象是没有股东身份的第三人，据此法理推定，不同意转让又不购买的股东拥有优先购买权。但对照《公司法》中的“不同意的股东应当购买该转让的股权”，便会发现其中的矛盾。该类股东应当购买而拒绝购买的行为，应认定为其以行为方式放弃优先购买权的意思表现。在事后股东对外转让股权时，该类股东若能继续无条件享有股东优先购买权，实质上是赋予其一个本已被放弃的权利。而且，在《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例中，只规定了优先购买权问题，没有“不同意的股东应当购买该转让的股权”的相关规定。在实践中，转让股权的股东一般在“不同意股东”不购买后才向外寻求受让人，一旦该类股东反悔，以行使股东优先购买权的形式要求购买转让股权，将使转让股权股东与第三人的交易无效。前文案例中的外方股东B不同意转让且没有放弃优先购买权，在V公司通过产权市场竞价竞得该股权时，要求以V公司的同等价格行使优先受让权，股东B此时能否行权，在现行的法律法规中表述不清。2、在国有股权转让合同生效时受让人不能行使股东权利的法律冲突《企业国有产权转让管理暂行办法》规定：“企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。”[5]在中外合资企业国有股东股权转让时，其签订的产权交易合同就是股权转让合同，而股权转让合同的标的是股权，股权是股东对公司的权利，股权转让合同的生效，仅是在转让人与受让人之间生效，并不意味着受让人股东资格的取得[6]。《合同法》第四十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，“法律、行政法规”有权规定合同应当在办理批准、登记等手续后生效。而目前，我国法律、行政法规规定合同应在办理登记手续后生效的，主要是指对抵押、质押、对外担保等担保合同的登记手续，尚未涉及公司股权的转让问题。因此，受让人未办理股东名册变更与工商登记变更手续不影响合同的效力，但是受让人不能对公司要求行使股东的权利义务。如果国有股东只强调进场交易，而不考虑非国有股东特别是中外合资企业的外方股东的优先购买权行权问题，将导致企业股权转让合同生效而受让人不能行使股东权利的法律冲突，进而影响投资环境。上文的案例就是V公司受让A股东股权产权交易合同已生效，但V公司无法变更该中外合资企业的股权的例子。3、在拍卖制度和股东优先购买权制度中显现的法律冲突《企业国有产权转让管理暂行办法》规定：“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让国有产权的，应当按照《中华人民共和国拍卖法》及有关规定组织实施。采取招投标方式转让国有产权的，应当按照国家有关规定组织实施。”[7]根据笔者在上海联合产权交易所抽样调查的发现，进场交易的国有产权产生两个以上受让方时，交易所大多采用类似拍卖的方式实施竞价，价高者得。股东优先购买权制度与拍卖制度的冲突源于各自基本规则不同，优先购买权制度要求权利人在同等条件下优先买受；拍卖要求价高者得[8]。《拍卖法》第三十八条规定：“买受人是指最高应价购得拍卖标的的竞买人。”第五十一条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”第五十二条规定：“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署确认书。”这些规定中，均未提及拍卖价格确定后股东优先购买权如何行使的问题。在拍卖过程中，竞买人的应价在性质上属于要约，而拍卖师的落槌或以其他公开表示买定的确认方式为承诺，当承诺生效时则合同成立。既然合同已成立，则给出最高应价的竞买人对该股权取得了购买权利，其他股东又如何行使优先购买权以排除竞买人的权利呢？上文案例中的V公司就是最高应价的竞买人，而B股东在竞买结束后要求以V公司的同等价格优先受让股东A的股权，现行的法律法规对B股东能否行使优先购买权存在冲突。三、解决中外合资企业国有股东股权转让股东优先购买权法律冲突的途径在中外合资企业国有股东股权转让时股东优先购买权问题上存在法律冲突，其根本原因有三个。一是国资委作为国有资产出资人，为防止国有资产流失，追求出资收益的最大化，立法者在制定《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关国有资产管理相关法规时，要求在国有产权转让过程中，最充分的发挥市场机制，形成合理的市场价格。因此，国有股东不能像非国有股东那样在公司股东间自由转让，也不能在同等条件下优先考虑向公司的其他股东转让，而且必须进入市场公开交易。二是《公司法》对股东优先购买权的规定过于笼统，且缺乏配套规定，无法适应公司股权的各种转让方式。三是中外合资企业的相关法律法规对股东优先购买权问题的表述比较简单，只规定“合营一方转让其全部或部分股权时，合营他方有优先购买权”，而对怎样行权、何时行权没有规定。因此，笔者建议，为解决中外合资企业国有股东股权转让股东优先购买权的现存问题，有必要修改相关的法律法规。1、国有资产管理法层面从根本上说，解决国有资产管理中的法律冲突问题就要改变立法现状，尽快出台《国有资产法》。《国有资产法（草案）》起草小组专家李曙光在答记者问时说：“建立委托人、出资人、经营人、监管人和司法人五种角色，既有全国人大和各级人大以及政府作为委托人；有几个国资委（经营性资产国资委、金融国资委、资源性资产国资委、行政事业资产国资委等）作为出资人；由国有控股公司作为经营人；有独立的政府机构出任监管人；由司法部门履行司法管辖职能和司法救济的程序。处理好这五种角色的关系，五种职能相分离，就可以有效地避免国有资产流失，并实现国有资产的股东权益最大化。”那么，在《国有资产法》出台前，怎么解决中外合资企业国有股东股权转让时股东优先购买权问题？笔者认为，应在现行的《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》的基础上，明确股东行使优先权的程序，具体建议如下。（1）增加国有股权进场交易的询价环节在国有股权转让信息在产权交易市场发布后，增加以评估价格为底价的询价环节，国有股权转让人把询价结果在产权市场公告的同时告知公司其他股东。在询价结果公告期间，如只有一个竞买人的，国有股权转让人即通知其他股东现在的竞买人和拟转让价格条件。此时，其他股东可行使同等条件下的优先购买权。在询价结果公告期间，如有多个竞买人，国有股权转让人应当向其他股东通知竞买人情况和拟转让价格条件。其他股东应当在20个工作日内答复是否行使优先购买权，逾期未答复的，视为放弃优先购买权。（2）完善国有股权竞买程序若其他股东在20个工作日内答复行使优先购买权的，则在竞价程序开始前2个工作日通知竞买人，其他股东在询价条件下不放弃优先购买权。通过竞价程序竞出拟受让人，国有股权转让人把竞价结果告诉其他股东。没有放弃优先购买权的股东可行使同等条件下的优先购买权。若具有优先购买权的股东放弃行使优先购买权，则竞买人与国有股权转让人签订产权交易合同。2、《公司法》层面为了进一步明确股东优先购买权行权及法律救济问题，建议在《公司法》中增加如下条款：第X—1条股东向非股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。第X—2条优先购买权股东在拟转让股权的股东与非股东订立有效股权转让合同时，可以行使优先购买权。第X—3条拟转让股权的股东应当向其他股东通知拟受让人和拟转让价格条件。其他股东应当在三十日以内答复，逾期未答复的，视为放弃优先购买权。前款期限，当事人可以自行约定，但约定期限不得短于法定期限。通知可以采取书面形式或者合同法规定的其他形式。第X—4条行使优先购买权的意思表示，应当以书面形式向拟转股权的股东作出。一经行使优先购买权，优先购买权股东与拟转让股权股东之间的股权转让合同按照后者与拟受让人确定的同等条件成立。第X—5条转让股权的股东未向优先购买权股东通知拟受让人和拟转让价格条件而将受让人登记于公司股东名册的，优先购买权股东可以请求促销该股东登记。受让人登记于公司股东名册一年后，优先购买权股东无权请求促销前款登记。第X—6条两个以上的股东主张优先购买权，在同等条件下，应就受让比例进行协商。协商不成的，按照各自持股比例受让。第X—7条优先购买权股东主张优先购买部分股权，导致非股东因份额减少而放弃购买，拟转让股权的股东可以请求主张优先购买权的股东受让全部拟转让的股权。第X—8条公司章程可以规定股东对外转让股权的其他限制条件。3、中外合资企业的相关法律法规层面应根据《公司法》和国有资产管理的法律法规对股东优先购买权作相应调整，特别要明确何时行权，怎样行权。（责任编辑：陈历幸）【注释】作者简介：沈屮，复旦大学法学院学生。复旦大学法学院，上海 200438[1]王馥香：《论优先购买权》，《法治与社会发展》1995年第2期。[2]蒋大兴：《异议股东股份收买请求权问题研究——关于公司法的修订》，《商法研究》（第三辑），人民法院出版社2001年版，第193页。[3]《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国务院国资委、财政部（2006）306号）第二条。[4][5][7]《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部第3号令）第十七条。[6]江平、李国光主编：《最新公司法条文释义》，人民法院出版社2006年版，第232页。[8]高国华：《股东优先购买权涉诉问题研究》http：//www．chinacourt．org，2004年6月24日访问。