劳动合同中的经济补偿金.赔偿金和代通知金怎么计算?

劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和代通知金怎么计算？

案例：张X于1994年2月1日入职XX公司任职，双方签订的劳动合同中约定每月工资为正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元，加班费依法计算。2009年1月5日，XX公司因其不胜任工作解除与其的劳动合同，张X被解除劳动合同前12个月的平均应得工资为5200元，平均实得工资（即扣除社会保险费、个人所得税等后的）为4400元，当地职工月均工资为1030元，2008年12月请事假10天，张X当月领取工资2850元。那么，张X可否同时获得经济补偿金、赔偿金？其经济补偿金、赔偿金和代通知金应怎样计算？

可以说，凡解除或终止劳动合同，HR人士都会遇到上述经济补偿金、赔偿金和代通知金（以下简称

一、 经济补偿金

误解一：经济补偿金的支付条件为“用人单位有过错”

根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《办法》）第5、6、7、8、9条的规定，解除劳动合同时，用人单位需支付经济补偿金的情形有：双方协商一致解除但动议由用人单位提出；劳动者患病或非因工负伤不能从事原工作和新安排的工作；劳动者经两次不胜任工作；客观情况发生重大变化致原合同无法履行且不能就变更合同达成一致；经济性裁员等。在司法实践中，如果用人单位依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第25条的规定解除劳动合同，而劳动者实际上并不存在该条规定4种情形之一的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第15条的规定，因用人单位强迫劳动、违约支付劳动报酬或提供劳动条件、克扣或无故拖欠工资、拒不支付加班加点工资以及低于最低工资标准支付工资等情况

迫使劳动者辞职的，用人单位也应支付经济补偿金。相比于旧法，对于用人单位需支付经济补偿金的情形，《劳动合同法》增加了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险（第38条第1款第3项）、用人单位规章制度违法导致损害劳动者权益（第38条第1款第4项）、用人单位欺诈致劳动合同无效（第38条第1款第5项）以及劳动合同期满终止用人单位不同意续签（第46条第5项）、用人单位主体资格丧失（第46条第6项）的情形。简而言之，无论《劳动合同法》还是旧法，在劳动合同的解除非因劳动者过错的情况下，用人单位均需支付经济补金。

那么，是否可以由此推出用人单位有过错为支付经济补偿金的前提条件呢？从法律规定可知，在具备《办法》）第5、6、7、8、9条以及《劳动合同法》第46条第2、3、4、5、6项等情形时解除劳动合同，均不能认为是用人单位有过错的，《劳动合同法》的规定应该说更加彻底否定了此前学界三种关于经济补偿金性质的观点，而赋予其法律义务的性质，

上述案例中，假如XX公司有充分的证据证明张X两次不胜任工作，那么，XX公司解雇张X虽无过错（因是张X不胜任工作），但依法还是要支付经济补偿金。

误解二：经济补偿金的计付年限为“每干满1年补1个月，不满1年按1年算，最长不超过12个月”。

首先，关于

经济补偿

其次，关于

上述案例中，假如XX公司有充分的证据证明张X两次不胜任工作，张X应得的经济补偿金应分两段计算，对于2008年1月1日之前的，实际工龄为13年10个月，因解雇原因为

误解三：作为经济补偿金计付基数的劳动者前12个月的平均工资是指平均实得工资 产生这种误解，既有故意为降低支付成本的原因，也有对法律理解错误的因素。应得工资与实得工资的区别主要在于是税（个人所得税）费（社会保险、住房公积金、住宿费、伙食补贴）前的还是税费后的？对此，《条例》

第27条有明确规定：

二、 赔偿金

误解一：赔偿金与经济补偿金可同时请求

《劳动合同法》相比于旧法的一个重大变化为，对劳动合同的解除或终止作了合法和违法的区分，并规定了不同的法律责任。合法的，支付经济补偿金；违法的，则支付相当于经济补偿金2倍的赔偿金，且《条例》）第25条对此作了明确的规定：

上述案例中，根据《劳动合同法》第40条的规定，在劳动者不能胜任工作时，如果是

误解二：赔偿金的计算年限自用工之日起计算

该误解源于《条例》第25条的规定，即

《中华人民共和国立法法》第84条

上述案例中，张X 关于赔偿金的诉求只能是自2008年1月1日起算。

三、代通知金

我国劳动法以前没有

误解一：违法解除劳动合同也需支付代通知金

在《劳动合同法》颁布之前，劳动合同的解除无合法和违法之分，除因一方过错导致对方解除劳动合同的情形外，均需提前30天通知，否则，要支付代通知金，但司法实践中，对于企业以劳动者有严重违纪等过错行为为由解除劳动合同，但最后法院认定劳动者的行为不构成严重的情况下，通常也会判决企业支付代通知金。《劳动合同法》则将此种情形定性为违法解除，并未规定需提前30天通知，而对于《劳动合同法》第40、41条属合法解除劳动合同的情形则规定了提前30天通知的义务，所以，对于违法解除劳动合同今后无需再支付代通知金。

上述案例中，XX公司如有证据证明张X两次不胜任工作，因未提前30天

通知，则需支付代通知金，否则，属违法解除劳动合同，无需支付。

误解二：代通知金为劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资

该观点比较流行，许多劳动者将解除劳动合同前12个月的平均工资作为代通知金的确定标准提出诉求，法院的许多判例也持这种观点。而根据《条例》第20条

误解三：代通知金即为劳动者上一个月的工资

这里即有一个这样的判例：周X于2007年5月17日入职东莞X科建材有限公司（以下简称X科公司），任保安一职。2008年11月12日被X科公司以

这里要明确的是，《条例》第20条所规定的

本文开头所述案例中，双方约定的工资标准为