略论行政许可的设定

　　所谓行政许可的设定，就是国家机关依据法定权限和法定程序创设行政许可的一种立法行为。

　　一、行政许可的设定原则

　　1.设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律。凡是市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自行管理的事项，不得设定行政许可。只有市场、社会自行解决不了的问题，政府才能介入，才能通过设定行政许可进行干预。

　　2.设定行政许可应当有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序。公民、法人或者其他组织能够自主决定的不应设定行政许可。只有当公民、法人或者其他组织行使这些民事权利可能对他人利益或者公共利益造成损害，并且这种损害难以通过事后赔偿加以弥补、补救时，才能设定行政许可。

　　3.设定行政许可应当有利于促进经济、社会和生态环境协调发展。设定行政许可，不能仅仅考虑当前和眼下的利益，而应当统筹经济发展与社会事业及生态环境的协调，保持可持续发展。

　　二、行政许可的设定事项

　　行政许可设定事项是指根据设定行政许可应当遵循的价值取向，确定在立法上什么事项可以设定行政许可，什么事项不能设定行政许可。行政许可是对公民权利自由的一种限制，所以国家机关只能在特定的事项上设定行政许可。根据行政许可法的规定，以下六类事项可以设定行政许可：

　　（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等的特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。比如，集会游行示或许可、药品生产许可等。这类许可事项的特征是：法律对从事这类活动并不禁止，但规定必须符合一定条件；一般没有数量限制；设定许可的目的主要是防范危险和保障安全；这类许可与被许可人的自身条件有关，一般不能转让。（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定权利的事项。比如，国有土地使用权出让许可、无线电频谱使用许可、排污许可等。这类许可事项的特征是：一般都涉及资源配置，并且有数量限制；申请人取得许可应当依法支付一定的费用；这类许可可以依法转让。（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。比如，律师、会计师、医师、建筑施工企业、医院等职业、行业的资质、资格。这类许可事项的特征是：从事这类职业往往需要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能；一般要通过考试、考核并根据考试、考核结果由行政机关决定是否给予认可；一般没有数量限制；这类许可与申请人的身份密切联系，不能转让。（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。比如，电梯安装的检测及消防验收、出入境卫生检疫、防洪工程设施验收等。这类许可事项的特征是：需要事先公布技术标准、技术规范，然后通过检验、检测、检疫等方式审定有关设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范；一般没有数量限制；这类许可与许可事项必需的自身条件有关，不能转让。（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。这类许可事项的特征是：未经登记就没有从事某种活动的主体资格；一般没有数量限制；这类许可不能转让。（6）法律、行政法规规定的其他事项。法律、行政法规可以对上述五类事项以外的其他事项设定行政

　　许可。

　　三、可以不设行政许可的事项

　　《行政许可法》根据公民、法人或者其他组织自主决定优先、市场竞争优先、社会自律

　　优先以及其他管理方式优先的原则，在可以设定行政许可的特定事项中，规定通过下列方式

　　能够解决的事项，可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的。对此类事项，不仅政府不要去干预，自律组织也不要去干预。比如，家庭雇保姆、企业负责人聘用秘书。（2）市场竞争机制能够有效调节的。在社会主义市场经济体制下，应当充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，凡是市场竞争机制能够解决的问题，政府就不要用行政许可的方式去管理。比如，对于不影响人身健康、公共安全的产品，通过市场竞争、消费者的自我选择就会刺激生产者不断改进和提高产品质量，不需要设定行政许可进行管理。（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的。对于单个市场主体自身难以解决的问题，应当充分发挥行业协会、中介组织等的作用，由它们通过制定并执行行业标准、职业行为规范去约束同业行为、奖优罚劣，通过自律机制加以解决，政府没有必要设定行政许可。例如，一些技术性、专业性较强的服务（酒店、餐馆的评级定点等）是否达标或者合格的核验，中介机构比行政机关更有优势，无需政府介入。（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。行政管理的方式多种多样。行政许可作为一种事前监督管理的方式，其主观性强，许可的标准和条件往往取决于人们事前对某种活动可能发生的问题以及解决问题的办法的认知程度，运作的成本高、风险也大。一般来说，对那些可能发生系统性风险、很难通过事后补救的办法来消除影响或者即使有办法消除影响也需要付出超乎寻常代价的问题，往往有必要采取事前监管手段；而对可能发生随机性、偶然性问题的一般事项则采取事后监管手段。因此，即使需要政府管理的事项，也应当优先考虑采取事后监督管理的方式。

　　四、行政许可设定权限的划分

　　《行政许可法》对设定行政许可的权限做了三个方面的规定：（1）凡行政许可法规定可以设定行政许可的事项，法律都可以没定行政许可。（2）对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。（3）对于可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地力·性法规。需要注意的是，地方立法设定行政许可的“四个禁止”规定：一是地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；二是不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；三是地方性法规、地方政府规章设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；四是不得限制其他地区的商品进入本地区市场。与设定权不同，规定权不是一种立法性的权力而是一种执行性的权力，是对已有法律规定的一种贯彻、落实。

　　根据《行政许可法》的规定，下位法可以在上位法设定的行政许可事项范围内对实施上位法设定的行政许可做出具体规定。但是，下位法在对实施上位法设定的行政许可做出具规定时，不得增设行政许可；对行政许可条件做出的具体规定不得增设违反上位法的其他条件。