论建设用地使用权出让合同的性质
论建设用地使用权出让合同的性质
【摘要】本文主要研究我国建设用地使用权出让合同的性质,其并非通常所争论的民事合同或者行政合同,而是在本质上属于经济法中的政府商事合同,是我国对城镇公共物品提供方式改革的产物。通过对我国城市土地使用制度历史的回顾和五种使用方式的公共性维度的比较,以及对传统公法与私法、传统古典合同法下争论的批判,认为我国应当采取政府商事合同的治理模式来改进建设用地使用权出让行为。
【关键词】建设用地使用权出让合同;性质;公共性维度;政府商事行为
一、中国城市公共物品提供方式改革的产物
计划经济时代城市土地无偿、无期限、无流动性使用的方式,从二十世纪八十年代开始,在不改变城市土地国家所有的前提下发生了巨大的变化,被学界公认为是历史的飞跃,是中国建立市场经济体制最有象征性的一步。对这种变化的性质,有学者认为这是“使城市国有土地使用权与所有权分离,建立土地出让制度,让市场机制对土地资源起配置作用,使得城市土地市场得以形成”;也有学者从制度经济学角度认为这是由上而下的中央政府主导的“强制性的制度变迁”,部分学者认为中国城市土地制度改革其实是一种“去中央化(decentralized process)”过程。①但是,整个改革的最初动因是解决地方政府城市基础设施建设资金短缺的问题,②它的重要意义并不在于形成土地市场,而是一场全球范围的政府在公共物品提供方面的角色转变,并且与国企改革、私有化等变革有密切的关系。国家不再是兼任公共物品的安排者与生产者,③而是根据不同的情形选择性的将土地连同生产的角色分给私人(企业)去扮演。(一)中国城市国有土地使用制度改革过程
中国城市土地使用制度的变迁,主要经历了如下几个阶段:
1982年-1987年,征收城市土地使用费阶段。这主要是为了解决了长期以来城市经济开发和城市基础设施建设资金缺乏问题。④
1987年-1990年,开始制度建设和土地使用权有偿出让阶段。有地方开始尝试以拍卖方式出让土地。但这违反当时宪法基本原则即城市土地不得转让、出租或抵押。于是在制度建设方面,1988年4月修改宪法:“土地使用权可以依照法律的规定转让”;同年12月,《土地管理法》修改:“国家依法实行国有土地有偿使用制度”;1990年国务院发布行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,确立国家实行城镇国有土地使用权出让和转让制度。⑤
1990年-1998年,有偿出让深化阶段。1990年前重心在城市增量土地上,从1990开始,着手处理原通过行政划拨的土地(存量土地)的使用权问题,且从沿海向内地推进。1992发布《划拨土地使用权管理暂行办法》规定划拨土地转让、出租、抵押的条件;1998年2月国家土地管理局第8号令《国有企业改革
中划拨土地使用权管理暂行规定》第3条“国有企业使用的划拨土地使用权,应当依法逐步实行有偿使用制度。对国有企业使用的划拨土地使用权,根据企业改革的不同形式和具体情况,可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资(入股)和保留划拨用地方式予以处置”。
从上我们可以看到从使用费到规范的出让制度的建立、从划拨到各种有偿使用制度的确立过程,前者是面对基础设施的公共品提供问题实践的“被动反应”,后者则是根据公共性的维度对土地使用制度的“主动区分”。(二)五种城市国有土地使用方式的比较——公共性维度
在国企改革中涉及到的对原划拨土地资产的处置方式包括:保留划拨、授权经营、作价出资(入股)、租赁、出让五种,它们的处置方式背后体现的是公共性的维度的差异:
从划拨到出让,我们能明显看到对象上的从公共到私部门、期限上的不规定期限到明确规定上限、费用上的无偿到严格的一次性支付、处分上的严格限制到处分权能完整的过渡。
建设用地使用权的出让目的最终也是为了给消费者提供公共物品,只是让私人部门做生产者、消费者直接向生产者付费。因此如果取得建设用地使用权的主体怠于开发而闲置土地的,需要交纳违约金、土地闲置费,甚至可能被无偿收回土地使用权;⑥而且,政府在实践中也在建设用地使用权转让合同中约定让开发商承担廉租房、公租房、经适房的提供。
二、传统“公法——私法”+“古典合同法”视角下的争论
对于建设用地使用权出让合同的性质,一直有“行政合同V.民事合同”和“一时性合同V.继续性合同”的争论。
首先,关于行政与民事之争。行政合同说认为,土地管理部门与土地使用者是管理被管理的关系,土地使用权的出让实际上只是国家配置土地资源、管理土地的一种方式,目的在于公共利益,而且行政部门享有单方解除、变更等特权。而民事合同说仍然坚持认为土地权利是民事权利,应当遵循民法规则中的平等、自愿、有偿,双方应当法律地位平等,并且可相互追究对方的违约责任。并且还有人认为是“兼有”民事合同和行政合同的性质。
还有从最高法院的态度来推测的,认为最高法院一直把出让合同作为民事合同来处理,因为如房地产开发经营合同纠纷、建设用地使用权出让合同纠纷(包括出让及转让合同纠纷)都是归入合同纠纷的民事案由中的。但作为司法实务部门,其案由统计目的仅是形式上粗略归类的需要,而且在实务中甚至出现过非常简单的案子在审判完毕后,法官却写不了判决书而召集学者研讨,只是因为不知道该归入何类案由的情况。
而案由的划分和行政与民事的对立划分都是传统简单的“公法-私法”“民事-
行政-刑事”部门划分的严重后果。由于社会生活各个领域的专业化、技术化发展,社会越来越需要在企业、金融、税务、贸易、知识产权、房地产、劳动、环保等各个领域、融合各种法律调整手段,传统的民事、行政、刑事这三种法的基本调整手段已经成为对每一种具体经济关系进行调整所不可或缺的方法。⑦合同即是例子,合同制度已经为各种社会活动领域所运用,成为多种法律部门的有机组成部分,此时如何还以调整方法采用了合同而认为就是民事的已经不恰当了。其次,关于一时性合同和继续性合同。虽然一时性合同与继续行合同的区分有其学理上的意义,比如在确定性、让与性等方面,⑧但是一时性合同只是合同制度的特例,它是传统性的、简单商品流通的、参与方少的、关注交易结果而非过程的制度,这样才使得有的学者始终将土地使用权用民法和物权的框架作为“商品”⑨来对待:“我国新型地产法律制度目标模式应当是土地所有权与使用权分离,后者作为商品进入市场流通。通过市场调节土地供求。”正如上文所讲,合同已经成为一种安排方式,其目的更多的不是一对一的交易而是多方关系的治理工具了,尤其是在公共物品的提供方面,政府作为服务的安排者,其与生产者之间的关系界定已经超过了传统同质交易双方的性质,变成了一种治理模式。例如在公共服务市场的演变中,从一个极端的集体物品的公共供应(不需要合同)到另一个极端的彻底私有化(一次性买卖),中间有接近20种的合同治理的安排方式:⑩
于是,仅仅从时间持续的长短来单一划分一时性合同与继续行合同已经太单薄,我们应当看到一个更立体的、把合同作为一种手段的治理机制。三、政府商事合同的定位与运用
有学者把政府部门的所有活动都看成是合同化的,称为新公共合同(New Public Contracting),只是在纵向上的权力强度不同而已,分别分为:行政合同(Administrative Contracts)、经济合同(Economic Contracts)和社会管制合同(Social Control Contracts)。而经济合同的本质即是政府商事合同。○ 11
不同的合同应当对应不同的治理机制,同建设用地使用权转让合同一样,政府定(购)货合同、工程发包合同、中外合作勘探或开采自然资源合同等经济合同具有私法和公法相融合的关系,仅靠行政法和民法的调整而不关心该经济关系和治理结构实质是不够的。
因此,在面对建设用地使用权的出让问题时,我们应从政府出让目的、出让过程、后续义务的履行、公共目的的满足上进行制度设计,而在这方面,以与建设用地使用权出让联系最密切的合同条款设计和征地制度为例,其他比较成熟的政府商事行为合同安排将可以成为很好的借鉴。
首先,在土地招拍挂制度中,以前政府部门的主要目的是以价格为最优,把出让土地使用权作为一个产品进行一次性买卖,而后续的程序则只剩下监管的角色而已。现在对于经适房、廉租房、公租房的安排开始进入了转让合同中,政府除了价格之外,还会参考搭配房屋的比例、开发商对这类房屋的建筑经历,这与美国当时建西部高速公路的多元化目标是有相似之处的。
此外,由于土地出让金是一次性支付,政府就失去了在后续阶段的参与动力
和机制。在公路经营权制度中曾经对于交通流量预测的风险分担机制的设计不合理问题,通过影子收费(最低流量+补贴/分成)、最小净现值拍卖(收费达到某个值就完成合同)等问题都得到了很好的缓解,○ 12其中前者是不完全固定价格、后者是不固定时间的措施,这些都是改变一次性的产权买卖的观念。我国在建设用地使用权出让阶段完成后的商品烂尾工程、预售资金监管、物业管理维护、质量保证等阶段的问题,通过改进土地出让金缴纳制度,出让土地使用权时缴纳一部分,在商品房预售之后再缴纳一部分,而且后面部分是根据预售款项而做相应调整的,并且让房地产公司或其项目公司在商品房完成之后以物业公司的形式继续存在,上述的问题可能会得到缓解,同时政府的财政收入也会有相应的增加,因为之间有时间的增值,这还可能避免一届政府任期内的短视问题。另一方面要分清内部风险与外部风险,分别设计不同的承担机制,○ 13对于开发商来说,规划的更改导致建设用地使用权的提前收回是外部风险,这在合同中需要分摊给政府,在退回出让金方面需要给政府更多的压力,以塑造更谨慎的政府。
另外,在土地征用制度中,虽然成片土地比单块土地价值高得多得多,而且土地的溢价无法由被征收人自己获取,被征收人自己也无能力改造,但被征收人自认为拥有谈判的否决筹码,与开发商进行利益的争夺。我们几乎看不到修路、修图书馆等公共设施的钉子户,因为土地征用制度更多的不是交易和侵权中的矫正正义问题,而是分配正义的问题。社会面对政府收取的高地租无法反抗,或者可以忍受(而且政府使用地租也在承担很多公共物品的提供),而面对开发商的暴利,社会无法忍受其利润取得的正当性。而把它提前到建设用地使用权出让阶段通过收益率或者收益数额进行竞标、同时在整个建造、预售资金使用阶段进行信息披露,这是可以被正当化的途径。
注 释:
①See David E.Dowall,Establishing urban land market in the People’s Republic of China,Journal of the American Planning Association,Spring 1993,p.59;Harold E.Rogers,Putting the good earth to better use:land and leasing reform in China,East Asia Executive Report,March 1988,p.15.
②Jieming Zhu,A transitional institution for the emerging land market in urban China,Urban Studies,July 2005,p.1369-1390.
③参见(美)E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系[M].周志忍等译.北京:中国人民大学出版社,2002:70.作者认为安排(提供)者可以指派生产者给消费者、指派消费者给生产者,或者选择服务的生产者.政府放弃生产者功能但并非自然放弃服务提供者的角色.
④Qingshu Xie and A.R.Ghanbari Parsa,“The emergence of the urban land market in China:evolution,structure,constraints and perspectives”,Urban Studies,vol.39,No.8,2002,p1375-1398.
⑤参见[M].北京:中国计划出版社,1996:476.
⑥参见第26条;示范文本(GF-2008-2601)第16、32、33条等.
⑦参见史济春.经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判(续)[J].当代法学,1992(4).
⑧崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2008:65-68.
⑨吕来明,见前注10,页73-74.
⑩达霖·格里姆赛,莫文·K·刘易斯.公私合作伙伴关系[M].济邦咨询公司译.北京:中国人民大学出版社,2008:54.
○ 11 同上注,页51.
○ 12 史济春,邓峰,刘祥武.公路经营权所折射的体制改革问题[J].战略与管理页,2001,5:84-89.
○ 13 同上注,页88-89.