非法转包和违法分包法律风险分析与防范

非法转包和违法分包法律风险分析与防范 （本文章摘自王志钢律师著作《房地产开发三大阶段法律风险分析与

防范》第二章第二节）

作者：王志钢律师

作者简介

王志钢律师，现任职于盈科律师事务所全球总部，高级合伙人。 王志钢律师长期从事建筑房地产和影视传媒法律服务，积累了丰富的执业经验。擅长房地产开发法律风险防控和制度设计，善于办理投融资，招投标，并购重组，股权转让，合作开发，基础设施BT∕BOT及产业园区建设等非诉法律事务。熟悉影视制作发行，曾为本山传媒与东泽影视联合拍摄的电视连续剧《樱桃》、《樱桃红》提供全程法律顾问服务。精通民事诉讼和仲裁，曾代理众多房地产开发纠纷，土地使用权转让纠纷，房地产项目转让纠纷，合作开发纠纷，工程款纠纷，工期违约金纠纷，工程质量纠纷，房屋买卖纠纷，影视制作发行纠纷等。

执业十余年来，多次应顾问单位和委托人邀请进行法律实务培训讲座。讲座内容包括合同法实务、影视制作发行合同实务、工程签证法律实务、工程索赔法律实务、商品房销售法律实务、工程合同示范文本实务运用、工程量清单计价规范实务运用、房地产开发三大司法解释实务运用等。

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三、法律风险分析和防范

（一）造成重大安全事故，被追究民事责任，行政责任，甚至刑事责任

实践中，由于建设工程被非法转包、违法分包造成的严重质量事故层出不穷，事故后果触目惊心。

本节上述四个血淋淋的安全事故案例，前两个是非法转包所致，后两个是违法分包所致。据北京市海淀区人民检查院统计，2007年至2010年间，该院共办理重大责任事故罪60余起，其中半数与非法转包有关。通过以上案例，我们可以看到，非法转包、违法分包对于房地产开发企业来说，最大的风险是建设工程质量没有保障，工期失控，诱发重大安全事故。

非法转包、违法分包是我国工程建设中的一个顽疾、一个老大难问题。近些年来，无论是国家相关监管职能部门，还是一些地方政府，都一再三令五申，强调这个问题的严重性，也一再强调要严查严打。一些地方严查严打的成绩当然是有的，但遗憾的是，这个问题至今仍然棘手，残酷的现实无法令人忽视。因此，在房地产开发的施工建造阶段，房地产开发企业依法加强对施工单位的监督管理，防范非法转包，违法分包是一项至关重要的工作。

（二）发包人可能因非法转包、违法分包而成被告

《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违

法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述规定，突破了合同相对性原则。其主要目的是为了保护建筑行业内农民工的权益。

根据上述规定，如果建设工程存在转包或者违法分包的情形，如果实际施工人没有拿到工程款，实际施工人是可以起诉建设单位的。上述解释同时规定，建设单位应当在欠付工程款的范围内承担责任。但在实际案例中，由于转包人或者违法分包人消失，最终没有与发包人进行结算，则工程款的总数难以认定，此时，实际施工人起诉讨要工程款，法院一般都会以发包人不能证明工程款的总额为由，要求发包人支付实际施工人工程款。笔者就曾办理过一起北京城建安装工程有限公司工程款纠纷案件，由于转包人拒不应诉，导致工程款数额无法认定，法院判决发包人支付实际施工人工程款，造成发包人在一起工程中多支付了数十万元工程款。

【风险防范】----作为建设单位的房地产开发企业如何防范非法转包、违法分包，切实保障建设工程的质量呢？笔者通过大量实践案例，总结出如下两点防范承包人非法转包和违法分包方法，并且这两种方法也能够得到发包方和承包方的认可。

（1）在建设工程招标文件中，明确约定可以分包的专业工程范围，对于约定之外的一概不得分包。同时明确约定未经发包人书面同意绝对禁止任何分包，包括劳务分包，因为实践中承包人多以劳务分包名义进行违法分包或转包。并约定，一旦非法转包或者存在未经发

包人书面同意的分包包括劳务分包，承包人要按照签约合同价支付一定比例的违约金，并且发包人可立即通知解除合同，承包人收到解除合同通知之日起10日退场完毕，逾期退场，则按照每日支付一定数额违约金直至退场之日止。

需要指出的是，在实践中，承包人转包工程或者分包工程，一般是非常隐蔽的，若不是分包或者转包的实际施工人因为工程款发生纠纷，作为发包人一般难以发现，如何做到早发现、早防范呢？行之有效的办法是要求投标人在投标时即明确一旦中标后在现场负责的项目经理和副经理人选，以及主要技术人员的人选，包括项目技术负责人、造价管理人员、质量管理人员、安全管理人员、材料管理人员、计划管理人员，即俗称的“六大员”，并要求提供上述人员的资质证书，以及这些人员与投标人之间的劳动合同和社保缴纳证明。约定上述人员每月在施工现场的天数，非上述管理人员则不能进入施工现场。这样做一方面可以确保这些人员确系投标人正式员工，避免有些承包人人借用资质“挂靠”投标；另一方面可以有效防止投标人在中标后擅自转包工程或分包工程，因为一旦在现场负责的项目经理或“六大员”发生变化，很容易认定承包人是否转包、或者分包了工程。如果承包人要求变更项目经理或者现场负责的主要技术人员，须经发包人书面同意，同时仍要求承包人提交继任主要技术人员的劳动合同、社保缴纳证明、资质证书。

（2）发包方、总包方、分包方三方共同签订分包合同。

在承发包合同中明确约定，哪些工程可以分包，哪些工程不可以

分包。并同时约定对于分包的工程需要签订三方合同，即发包方、总包方、分包方。在分包合同明确约定三方的责权利，并明确约定分包单位不得再行分包，并要求分包方也要提供项目经理及主要人员的劳动合同、社保缴纳证明、资质证书。若要变更上述人员，继任的主要技术人员仍要提供上述证件并经发包方同意。对于没有发包人作为一方主体参与签订的分包合同包括劳务分包，一概认定为承包人违约分包，发包人可以依据合同约定要求承包人支付违约金直至解除合同，要求承包人退场。确保工程不被非法转包、违法分包，确保分包始终处于发包人的有效控制和管理之中。

实践证明，作为建设单位的房地产开发企业，只要严格按照上述办法操作，完全可以杜绝非法转包和违法分包。并且具备资质的、业绩优秀的承包人也非常容易接受上述两点。