经济法社会本位

经济法社会本位研究

社会本位研究 ................................................................................................................................................................... 1

一、导语 ................................................................................................................................................................... 1

二、社会本位释义 ................................................................................................................................................... 2

(一)社会的界定 ................................................................................................................................................. 2

(二)社会本位产生的语境 ................................................................................................................................. 3

三、社会本位与相邻概念的关系 ........................................................................................................................... 5

(一)社会本位和国家本位 ................................................................................................................................. 5

(二)社会本位与权利本位和义务本位 ............................................................................................................. 6

四、社会本位实现的法律路径 ............................................................................................................................... 7

(一)社会的法律人格化或客体化 ..................................................................................................................... 7

(二)社会本位的权利化和义务化 ..................................................................................................................... 8

(三)国家在实现社会本位中的作用 ............................................................................................................... 10

五、本章小结 ......................................................................................................................................................... 11

一、导语

我国法学和法律的近代化始于20世纪初期，正与西方法学和法律的现代化或社会化不期而遇。在从传统向现代转型过程中，法本位是贯穿于整个20世纪的一个重要命题。从20世纪之初梁启超提出法本位问题到20世纪末法学界的权利本位之争，历经近一个世纪。据文献记载，梁启超是我国从权利和义务角度研究法律本位的第一人，他认为，“近世各国法律不取义务本位说，而取权利本位说，实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位，则法律者，非徒以限制人民权利之用，而实以为保障人民权利之用。”

20世纪20—30年代，朱采真、张知本、周邦式、张映南等学者即从西方法律变迁的角度对法律的本位问题进行了思考和研究，并指出了中国传统法律与西方法本位的区别。1949年之后，中国法学进入一个新的历史时期，在原苏联法学的影响下，法本位问题长期被搁置，无人问津。直到20世纪80年代末，法学界才旧话重提，围绕着权利和义务的关系展开了激烈争论，其规模之大和参与者之众可谓空前绝后。

虽然相隔半个世纪，但隔代学者们关注的内容几乎完全相同，仍然是法律本位问题。可见，法本位是我国法学必须面对并且必须从理论上回答的一个问题，即便学者们所处的历史环境不同，即便争论可能因为某种原因中断，但只要实践和理论上需要，争论就必然延续。

法本位，顾名思义是关于法在社会规范体系中的根本地位问题，但实则是关于法的核心观念问题。进言之，法本位的核心是权利和义务在法律中的位阶问题。“‘法的本位’是关于在法这一规范化、制度化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位(起点、轴心、重点)的问题。”（张文显语）

为此，法的本位，其实就是关于权利和义务关系问题。根据权利和义务的地位或比重，法律可以分为义务本位法和权利本位法。人类社会早期，各文明古国尽管都有较完备的法律制度，但就其内容，无不以义务为本位。“国家组织一日日强固起来，才有以正谊(义)的法为基础的法律观念，这种法律却是以义务为本位。”（朱采真语）

直到近代资产阶级革命之后，西方法律才采行权利本位。可以说，20世纪之前，西方法律经历了从义务本位到权利本位两个发展阶段。“在近世纪以前，法律是以义务为本位，人类处于封建专制政治之下，奉征调，供赋役，优游岁月，以衣以食，只知有义务，并不知有所谓权利。迨至工商业逐渐发达，封建式的义务本位之法律，已觉不适于人类之实际生活，于是‘天赋人权’之思想，因之发生，而权利之观念，即已人于一般人类之脑海中矣。”（张知本语）

我国在长达二千多年的封建专制社会中，虽然有非常发达和完备的法律制度，但却都是典型的以义务为本。辛亥革命之后，学者们尽管不断努力，但权利本位化的进程仍极为缓慢，而且不时因政治原因而被迫中断，甚至出现回逆现象。纵观20世纪，中国的法律始终处于从义务本位向权利本位转型之中，直至世纪之末，权利本位才真正得以确立。

不过，法律本位的主题并非一成不变，而是随着经济和社会的不断发展而演进。义务本位和权利本位只是法律

本位的主题之一，而不是唯一命题。当社会经济生活和社会结构发生变化之后，个人和社会何者为本问题必然凸显。l9世纪末20世纪初，西方法律开始第二次转型，即从个人本位向社会本位转变，其表现形式一是私法内部出现一些限制个人权利和自由的内容，二是在传统法之外国家制定了许多限制个人权利和自由的法律，如反托拉斯法、反不正当竞争法和食品药品法等等。

有学者将这种现象归为从权利本位向义务本位的复归。其实，这种限制并非封建专制时期义务本位的复活，而是一种新的本位观——社会本位的诞生。因而，20世纪之初，当我国学者刚刚认识到权利本位并为之而奋争时，西方法律的本位已开始转型。

可见，从西方法学的发展脉络看，权利和义务的关系问题是20世纪之前法本位面对的问题。20世纪之后，个人与社会的关系则成为法本位的主题，即法律应当以个人还是社会为本位。

从权利本位向社会本位的转变，标志着法律的新一轮变革，其结果不但是个人权利受到限制，而且催生了以社会为本位的经济法和社会保障法等新的法律。学者将这些新的法律现象统称为第三法域，即社会法。显而易见，社会本位与20世纪的新诞生的法律和法学有着直接的关系，它不再是一种思想观念，而是实实在在的社会行动。

20世纪80年代初，我国法学开始从传统的义务本位向权利本位转型，历经三十余年，成绩斐然。不仅保障人权和保护私人财产权等原则被写入宪法，而且以个人权利为本位的民事立法日臻完善，个人权利有了法律和司法上的保障。但是，个人权利本位给我们带来的并非全是福音，其中也夹杂着许多令人担忧的社会问题，诸如贫富悬殊、劳资冲突、消费者问题、资源和环境危机以及金融危机等等。

由此，法学界又不得不回首20世纪初西方学者倡导的法律社会化，将社会本位和权利本位等范畴一同引入人们的视野。不但民法学者提出了“我国制定民法典应采取权利本位与社会本位相结合原则”（梁慧星语），经济法学者更是将社会本位奉为本学科的安身之本和区别于私法的根本标志。为此，在经济法学乃至整个第三法域(社会法)中，社会本位都是一个必不可少且至关重要的范畴。

二、社会本位释义

(一)社会的界定

社会本位是由“社会”和“本位”复合而成的一个范畴，其中“社会”是该范畴的核心，因此，其含义取决于人们对社会一词的理解。

社会一词尽管使用极为频繁，我们也无时无刻不身处社会，但却很难给社会下一个准确的定义。西方学者对社会有多种多样的解释，大致可以划分为“唯名论”(socialnominalism)和“唯实论”(socialrealism)两大派别。

“唯名论”源于中世纪欧洲经验哲学的非正统派唯名论，近代的洛克、卢梭等启蒙思想家均是这种社会观的倡导者。“唯名论”认为，只有个人才是真实的存在，一切社会关系最终可以还原为个人与个人之间的关系。社会不是一个客观存在的实体，而是一群“同心人”的集合体，是代表具有同样特征的许多人的名称，是空名而非实体。

在个人与社会二者关系问题上，“唯名论”强调个人的终极地位，认为个人不但要优先于社会，而且具有目的性。相对于个人，“社会只是满足个人需要的工具，或只有工具性的价值。”“唯名论”社会观建立在个人主义基础上，经自由主义思想家的推崇，成为近代社会主流的政治思想和法律制度的基石。

与“唯名论”相对的是“唯实论”或“实体论”。“唯实论”的思想渊源可以追溯到柏拉图和亚里士多德，近代社会学家承袭并发展了这一思想，并对社会法学派的诞生产生了重要影响，其倡导者有英国的斯宾塞、法国的涂尔干和德国的齐美尔等人。在“唯实论”看来，社会不是简单的个人集合，而是一个客观存在的东西，是真实存在的实体。如同个人一样，社会是一个有机整体。

马克思主义个人与社会观属于“唯实论”范畴，如“生产关系总和起来就构成所谓社会关系，构成所谓社会，并且是构成一个处于一定历史发展阶段上的社会，具有独特特征的社会。”我国学界普遍接受了马克思主义社会观，认为社会是一个“以一定的物质生产活动为基础而相互联系的人类社会共同体”。

社会是唯实还是唯名与社会本位关系重大。如果社会只是单纯的名称，只有个人才是真实的存在，那么，社会本位与个人本位并无本质区别，社会本位不过是个人本位的另类表述，社会和个人关系最终还是个人与个人的关系，不论是权利本位还是义务本位，都是个人本位。但是，唯名论对社会的理解无疑脱离了社会现实，是只见树木不见森林的个体主义。

真实的社会，是一个独立于个人的实体，它以人为主体，以物质生产活动为基础，以社会关系为内容，以一定的文化为主要模式(纽带)组织起来并在各种社会规则控制之下的共同体。社会为人们提供了各种资源、环境、公共

物品、制度规范和精神文化系统等要素，这些要素构成一个有机联系的整体，使人们得以生存和发展。

对每个人而言，“共同体是社会基础与价值本原，个人至少部分地受其所生存的社会共同体的决定。作为共同体的成员，个人必然要分享共同体的文化传统、价值思想、物质利益乃至社会责任，其自由必然要受到限制。”（张文显语）相对于社会而言，个人只是暂时加入到社会，完成作为生物体一生的一个过客。个人从属于社会这个单位，从中获得生存和发展的机会和条件，并将自己发展的成果回馈给社会。

个人可以将社会作为实现个人幸福和价值的工具，但这种工具属于所有人共同共有，而不为个人所独享。因此，“以整体主义的社会观念和思维方式看，社会作为有机整体，是由流变与变化着的、处于不同领域的、扮演不同角色、具有不同智识和功能的个体互动构成的有机整体，整体中的个体之间以及个体与整体之间的关系是有机依存关系，社会不是闭锁的定在个体的简单相加，而是开放地流变与变化着的个体不断同构地生成的独立的存在。”（刘水林语）

(二)社会本位产生的语境

“任何一个法律、法学的词语都没有确定、一成不变的意义，而是依其被使用的语境有着多重意义，只要弄清这些语境，才能确定它们的意义。”（[英]哈特语）作为法律变革的思想前奏，社会本位的提出必然有其历史背景，必然与一定时期的社会需要或社会问题相关。因为“经济和社会就像生物物种那样演化着。为了保证它们的生存和发展，它们必须解决随着系统演化而产生的一系列问题。每一个问题都产生了对某种适应性特征的需要，那就是社会制度。”（[美]安德鲁·肖特）

所以，我们只有首先了解社会本位产生的语境，才能把握其内涵、真谛和意图所在。

社会本位产生的具体年代和人物已无从考证，但对于19世纪末或20世纪初这一社会背景人们并无争议。因而，这一时期的经济和社会状况以及法律制度就是产生社会本位思想的土壤，也是我们认识这一范畴的进路。

自17世纪中叶开始，西方各资本主义国家根据洛克、卢梭和孟德斯鸠等启蒙思想家的古典自然法理论，先后重建了自己的法律度，形成了以宪法为核心的一整套法律制度。古典自然法拥有理性主义、个人主义、激进主义、分权主义和社会契约论诸多主张，其中个人主义在整个理论体系中占有重要地位，并在制度建构中起着决定性作用。

在个人与社会的关系上，个人主义与社会唯名论如出一辙，强调个人的终极地位，认为只有个人才是唯一的实体，社会仅仅是由个人组成的简单集合体；个人不但优先于社会，而且具有目的性。20世纪前的西方国家的法律完全贯彻了自然法的这一思想，从宪法、行政法到民法，再到程序法，无不以个人和个人权利为目的。社会和国家都成为满足权利的手段，权力也被当作权利的天敌受到严格限制。社会作为人类生活的共同体，既没有独立的利益，更不享有法律上的权利。因此，近代的权利本位实际上是纯粹的个人权利本位。

以个人权利为本位的近代法律制度，极大释放了个人的潜能和创造力，激活了个人这个决定整个社会活力的细胞，使人类社会在快车道上快速前行。如需探究近代社会进步的原因，个人本位及其法律制度功不可没。然而，建立在个人本位之上的法律并非完美无缺，而是本身就存在缺陷。因为自然法学派在批判中世纪法律时，混淆了社会与政府的关系，将社会等同于政府加以否定和批判。

在分配利益时，个人主义只看到了个人，忽视了社会整体的存在，以致在社会受到伤害后却无法获得救济。所以，个人本位如同一把双刃剑，在为人类带来福音的同时也为公众带来了灾难。时至19世纪末，经济虽然高速发展，但并没有给劳动者和消费者带来幸福和安全，劳工和消费者伤害事件层出不穷，经济危机频繁爆发，整个社会陷入极度混乱状态，直接威胁到社会发展和稳定。

究其原因，看似是当时的政治和法律制度，但真正的罪魁祸首是隐藏在其后的极端个人本位主义。正是在这种的形势下，人们开始反思个人本位主义，并提出社会本位和法律社会化口号。因此，当我们在解读何谓社会本位时，首先应当将其与19世纪末期的社会背景——个人主义、权利本位、以个人权利为本位的私法制度以及不断困扰着人们的社会问题联系在一起。唯其如此，才能真正理解社会本位之旨归，以便在我国当下的制度重建中，既看到个人主义和权利本位的成就，也要看到其缺陷所在，避免重蹈西方国家之覆辙。

本位，顾名思义，是指事物的根本地位，进言之，是一事物在与同类事物比较中所显现的根本性和重要性。《现代汉语词典》对本位有两种解释：一是指货币制度的基础或货币价值的计算标准；二是指一个人所在的单位和工作岗位。

第一种是本位的典型用法和解释，因为在国际经济体系中存在着多种货币供人们选择，一个国家出于经济条件或政策上的考虑，必须以法律形式将本国货币与其他货币联系起来，作为衡量价值的标准以及国际交易的最终清偿手段，这就是本位货币。本位货币是诸多货币中的标准货币，它具有无限法偿的能力，用它作为流通手段和支付手

段，债权人不得拒绝接受；相反，非本位货币则不具有这种特点。

因此，当我们谈及某一居于本位的事物或人时，必须将其置于其同类事物或群体中进行比较和观察，与同类事物联系起来进行衡量。我国有学者对本位一词做了进一步的延伸解释，认为本位还有主导、中心、起点和重点之意。根据社会和本位的含义可知，社会本位就是指社会在与个人、国家以及其他组织的关系中居于根本性、基础性和主导性的地位，个人、国家和其他任何组织的活动必须以社会为中心和重心。它要求承认社会和社会公共利益的独立地位，并将法律的重心向社会公共利益倾斜，从而维持个人与社会之间的和谐关系。

(1)社会本位是相对于个人本位的一个范畴，是个人主义或个人本位发展到极致的产物，也是对个人本位的否定。在由各种社会关系构成的社会中，个人和社会是近代以来社会科学特别是法学必须面对和调整的基本关系。无论是西方还是东方社会，在神本位或官本位思想统治下，个人都缺乏独立性和基本自由，直到近代个人本位思想及其法律化，才获得全面的自由。

“个人本位假定社会是由彼此独立自主、处境平等的个人所组成的共同体，因而强调，法应当以维护个人的利益为基点。”（张文显语）但是个人本位只承认个人而忽视社会的独立存在，最终导致社会整体的失序和危机。针对个人本位所引发的一系列社会问题，人们重新审视个人与社会的关系，从社会整体角度思考个人自由和权利的边界。社会本位由此而生。社会本位重置了个人与社会的关系，主张社会的独立性和目的性，要求法律既要保护个人自由，也要维护社会秩序和公共利益。因此，社会本位是与个人本位相对应的一种社会思想和范畴，没有个人本位，也就没有社会本位。

(2)社会本位不仅将社会视为独立于个人的实体和真实的集体，而不是简单的个人的集合，而且强调在社会与个人关系中，社会具有基础性、根本性、目的性和主导性的地位。个人本位因为只承认个人，忽视社会的客观存在，从而导致了一系列社会问题，使整个社会处于失序甚至崩溃状态。社会本位则重新认识和调整了个人与社会的关系，主张社会应居于基础性和根本地位。相对于个人，社会不再是满足个人需要的手段，而且也是目的。

个人行使权利的前提是不违背社会公共利益，特别是当个人利益与社会公共利益冲突时，应当优先满足后者。正如胡汉民先生所言，“人之所以为人，在于他是社会的一分子。个人的地位是因社会承认其为一分子而来的，他的权利义务，都是因为社会的承认才能存在，否则无权利义务可言。所以，个人需纳入团体之中，而求公共的福利，才能使个人与团体互相生存的意义发扬。”（胡汉民语）不过，社会本位并不否定个人的基础地位，它只是反对将个人当作法律的唯一目的，社会只是满足个人利益手段的极端个人本位主义。

(3)社会本位是现代法律重新分配权利和义务的一项理念和原则。无论是个人本位还是社会本位，其实都是一种抽象的理念或原则，这种理念最终要通过权利和义务表现出来。因此，法的本位就是在法这一规范化、制度化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位(起点、轴心、重点)的问题。

个人本位认为，只有个人才能成为权利主体，社会利益也是私人利益之和，因此，在法律中，社会不可能具有任何地位，更不可能存在独立的权利或利益。这种分配方式无视社会和社会公共利益的客观存在，忽略了个人应当向社会承担的责任，必然导致社会危机。社会本位作为调整个人与社会之间关系的一项法律原则，最终需要体现在权利和义务分配上，突出特点就是适当压缩个人权利和自由，强调个人对社会的责任(义务)，以维系个人与社会的平衡。

“虽然权利本位与义务本位其得失如何，颇难遽断。即在社会本位的立法，亦不过在求权利与义务之平衡，借以确保社会之安定及健全，初非置权利与义务于不顾。”（刘水林语）因此，以社会为本位的法律，一反近代法律个人主义的传统，以社会整体利益为中心，以个人义务和责任为手段，其结果就是经济法和其他社会法的形成。纵观当今世界各国的法律体系，无不呈现着这种景象。

(4)社会本位从逻辑上要求承认社会公共利益。个人和个人权利本位之所以有其正当性，是因为每个人都有自己的利益；同样，社会本位正当性的前提，也是社会作为独立的实体也有其利益形式，即社会公共利益。所以，社会本位和社会公共利益是20世纪法学中的一对孪生兄弟，在论及社会本位时必然要涉及社会公共利益或社会整体利益。

(5)社会本位的实质仍然是以人为本位，而非以物为本。社会既是一个人的集合体，又是物的集合体，这是社会的两面性。我们可以将社会视为一个人的共同体，也可以将其视为一个物的集合体，但归根结底，社会还是人的社会。不过，不同的方法论所看到人的景象也全然不同。个人主义或个体主义者看到的是一个个原子式的个人，而社群主义或整体主义看到的是相互连带的集体的人。社会本位虽以社会冠名，其本质仍然是以人为本，但此处是指所有的人，而不是单个的具体的人。因此，社会本位仍然是以人本位。

总之，社会本位是一个有着自身规定性和历史正当性的概念。它与个人本位相对，强调社会和社会公共利益的独立性，要求个人承担社会责任；它与个人本位存在着矛盾，但国家本位却是它们的共同的敌人，而不是向国家本位和义务本位回归。个人本位是指导传统部门法的基本理念，社会本位则构成现代法律的主题，催生了经济法和第三法域的形成。它是一种全新的社会和法律理念，也是批判近代法律制度的武器和促进法律制度创新的思想源泉，更是经济法和社会保障法的根基。

如今，西方国家已将个人本位和社会本位有机地融合在同一个法律体系中，分别作为构建私法和社会法的两大基石。这种模式为中国当下正在进行的法制重建工程提供了可资借鉴的经验，避免重蹈近代片面追求个人本位的覆辙。虽然强调个人权利本位对缺乏权利传统的我国意义非凡，我们必须继续坚持并强化，但时下不断出现的社会公共危机已经在提醒我们，简单地重复他人的道路，必然也重复他人的错误。如果说西方当年的错误是因缺乏经验而不可避免，那么，我国如今再犯同样的错误，则无疑是一种悲哀。简言之，中国的法制建设必须以社会本位而非个人本位为主题。

三、社会本位与相邻概念的关系

社会本位不是一个孤立的概念，而是与个人本位、国家本位、权利本位和义务本位等概念同时并存，而且人们又常常将它们联系在一起。为了有助于进一步了解社会本位，有必要将其与国家本位和权利本位等概念进行比较。

(一)社会本位和国家本位

国家本位与社会本位是两个极易被混淆的概念，甚至有人将二者等同，进而否认社会本位的正当性。之所以如此，一方面是个体主义方法论和整体主义方法论冲突的必然结果，另一方面是国家和社会长期被混淆。个体主义和国家本位主义虽然主张不同，但二者都将国家和社会等同，将个人与社会的关系化约为个人和国家的关系。为此，要区别社会本位与国家本位，首先要明确国家和社会的关系。

国家是一个多义性概念，可以在不同的场合使用。正如凯尔森所言，“国家这一术语通常被所指对象的多样性弄得很难界定。这个词有时在很广的意义上用来指‘社会’本身，或社会的某种特殊形式。但这个词也经常在狭义上用来指社会的特殊机关，例如，政府或政府主体、‘民族’或其居住的领土。”此外，国家还有其他一些定义，如马克思的阶级统治工具和暴力机器论等。

总括起来，国家通常有两个基本含义：一是指特定的社会，即由一定的居民、领土和拥有独立主权政府组成的共同体；二是指社会的管理机构——国家机构或政府机构(government)，即“在一定领土范围内对其国民进行控制并享有最高主权的一种特殊的社会组织形式。”在政治学和法学分析中，通常指的是第二种意义的国家，也就是将“国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。”据此可知，作为一种特殊的社会组织，国家是社会发展到一定阶段的产物，它与社会虽然存在诸多联系，有时甚至重叠，但却是两个相互独立的实体。

首先，国家是一个管理组织，其职能是为了控制和缓和个人与个人、个人与社会之间的矛盾和冲突，维护社会秩序和安全，而社会则是人们赖以生存的共同体，而不是一个法人组织。其次，不论对于个人还是社会而言，国家作为管理机构都只具有工具性价值，是为了维护社会秩序和个人权利；而社会对特定个人而言，是满足其生存需要的唯一选择，而对国家和所有人而言，社会则是目的。

因此，国家与社会是两个不同的利益范畴，国家应当代表社会公共利益，但国家利益并不等于社会公共利益。在国际社会中，以国家名义形成的利益实际是一种社会公共利益。最后，国家作为一种工具和全体社会成员的代理人，可能成为侵犯社会公共利益的一种力量，因此国家和社会之间存在着一定的矛盾和冲突。基于上述关于国家的定义可知，国家本位也可称为(广义的)政府本位，它是指在个人与国家关系中，国家居于根本性、基础性和主导性的地位。它与社会本位区别在于以下几个方面：

首先，国家本位的实质是权力本位，社会本位的实质仍然是权利本位或利益本位。权力是国家的基本要素，它意味着控制或影响他人的能力。国家之所以能够在对个人关系中处于主导和控制地位，正是源于其权力。社会本位的实质是权利和利益本位。这是因为社会是由不特定的人构成的一个共同体，社会的秩序、社会所拥有的资源既关系着每个当代人的利益，也关系着每个后代人的利益，因此，社会本位是以当代人和后代人的共有权利和利益为本位。

其次，国家本位是以国家公务人员的意志为本位，社会本位则是以社会公众的意志为本位。国家作为一个管理机构虽然应当以满足所有社会成员的需要为目的，但是，国家的工具性价值使得他本身在很大程度上已沦为利益集团谋利的手段。如果说阶级社会中国家是阶级统治的工具，那么在经济社会中，国家也常常会成为利益集团谋利的

工具。再则，国家机构最终是由一个个具体的自然人组成的，而每个自然人都具有追求自身利益的本性。

在集团利益和个人利益的动机驱使下，国家本位必然成为国家机构成员的意志和利益本位。虽然其名义上是国家利益本位，但实质并非社会意义上的国家利益。社会本位则不然，它是以社会公众的意志和利益为基础。

最后，国家本位抹煞社会的独立性，主张用国家代替社会。社会和国家是两个独立的实体，社会作为人类生活的共同体，“是一个自主组织的，有着内在规律的‘独立经济体系’，它是一个先于政治，外在于政治的独立领域，有其内在的原则，独立于政治或国家。”国家作为社会的产物，是为社会和个人需要而存在。相对于个人和社会，国家只具有工具性价值。如洛克所言，“国家的存在是为了维护个人天赋权利，而个人权利的不可取消性则构成了国家权威及其权力的限度。”（邓正来语）

“国家所进行的活动仅仅是为了维护秩序，而秩序是社会的目的所决定的„„国家从属于社会，国家是随社会的产生、存在而产生和存在的，国家必须为社会的利益服务。”但是，在利益集团控制之下，国家本位实质就是要用国家代替社会，将国家与社会等同，将个人与社会的关系演变为个人与国家的关系，最终吞噬社会。这也正是统治集团有意将社会与国家混淆的原因。社会本位反对国家优先于社会和个人，更反对用国家代替社会，主张以社会为目的，国家仅仅是满足社会和个人利益的工具。

可见，社会本位和国家本位是两个内涵和外延截然不同的范畴，反映的是不同群体及利益。国家本位要求根据统治者的意志和需要分配权利和义务，强调国家权力的至高无上的地位和个人的绝对服从性，结果必然导致个人自由的丧失和社会发展的迟滞。纵观国家本位的历史表现，它给人类造成的危害远远超过个人主义。

但是，无论是国家本位的主张者，还是极端的个人本位主义者，都有意混同国家和社会以及国家本位和社会本位之间的关系。前者是为了使国家本位获得正当性，后者则是为了排斥社会本位对个人的限制，使个人获得无限的自由和免于承担社会责任。社会本位虽然要依赖于国家的存在，同时也主张适当限制个人自由，这在一定程度上必然得罪个人本位，但它绝不等同于国家本位。所以，为防止国家僭越社会，以社会名义行国家本位之实，也为了防止极端个人本位主义有意混淆国家和社会，我们必须正确把握社会与国家以及社会本位与国家本位的关系。

(二)社会本位与权利本位和义务本位

权利本位是指在法律规范体系中，权利处于根本性和主导性的地位，相对于义务和权力，它是本源和目的，义务和权力则是派生物和手段。义务本位则相反。社会本位是在个人和社会关系中，社会应当优先于个人。因此，社会本位和权利本位以及义务本位是不同的法本位范畴。前者是人们在个人和社会二者之间的态度和选择，后者则是权利和义务在法律中的地位问题。

社会本位和个人本位相对，它强调的是主体在法律中的地位；权利本位则是和义务本位相对，强调的是法律关系内容诸要素之间的关系。根据法律关系构成理论，法律本位应当有三个命题：根据主体要素，表现以人为本，其中包括个人本位、国家本位和社会本位三种选择；根据客体要素，表现以物为本，包括私物(私有财产)为本和公物(公共财产)为本两种选择；根据内容要素，则存在权利、义务和权力三种本位选择。

所以，法本位存在多个命题，每一个命题又有不同选择。近代法学认为权利和义务是法律的基本矛盾，为此，权利本位或义务本位就成为近代法本位的主题。19世纪末20世纪初，个人和社会的矛盾凸显，法本位才转向社会本位这一命题。

可见，社会本位与权利本位和义务本位虽然都是关于法本位的内容，但是它们分属于两个不同的命题，不能直接进行比较。社会本位是关于不同主体之间何者为本的问题，它与个人本位、国家本位相对应；权利本位属于法律内容范畴，它与义务本位和权力本位相对应。不过，正如法律关系三要素之间的关系一样，社会本位与权利本位和义务本位之间也是一个相互联系的整体。

首先，如前所述，社会本位仍然是一种权利本位，是权利本位思想在20世纪的新发展。有学者认为社会本位是义务本位的复归，这是对社会本位的误解。社会本位是否为义务本位，有如学者所言，“所谓社会本位之法制，亦仅指权利本位之调整，绝非义务本位法制之复活。”（梁慧星语）

因为社会既是人的集合体，又是物的集合体，归根结底，是以不特定人组成的一个利益共同体。因而，社会本位从本质上并未违背近代以来权利本位这一基本主题，只不过它超越了个人权利范畴，是以所有社会成员(包括当代和后代的)权利和利益为本位。同样，权利的主体也并不再只是个人。“在权利体系中，有个体权利、集体权利、社会权利和国家权利，个体权利只是众多权利中的一种。”（张文显语）

其次，虽然社会本位的本质是权利本位，但相对于具体的个人而言，仍然意味着义务。因为任何权利的实现必

须有相对应的义务，否则，权利只能是一个空洞的口号。社会本位的本质既然是权利本位，也就必须以义务为实现的手段。这就决定了与社会相对的个人乃至国家(政府)，都承担着相应的义务。当然，根据社会本位观念所形成的个人义务，与义务本位时代的个人义务有着本质的不同。

“封建时代义务本位之法律，其所谓义务者，是多数人尽忠于少数人之义务，而与现代所谓义务本位之意义各有不同耳。现代所谓义务本位者，其义务乃系履行社会职责之义务，故又可称之为社会本位，而权利本位，即称之为个人本位。由义务本位进于权利本位，再由权利本位复返于义务本位，乃是循着社会进化之阶段而向前发展，唯其是向前发展，故今日之义务本位，虽形式上是复返于昔日之义务本位，而内容上则今昔悬殊也。”（张知本语）

可见，社会本位与权利本位有着本质联系，它虽形式表现为个人的义务，但却非义务本位。确切地讲，法本位是按照(个人)义务本位到(个人)权利本位，再从个人权利本位到社会(权利)本位这一顺序进行演进。

四、社会本位实现的法律路径

与个人本位相比，社会本位扬弃了传统法律观念，体现了新时期的社会观和利益观，因而是一种崭新的法律理念。但是，作为一种价值选择，社会本位只有转化为具体的法律制度和社会政策，才能发挥其作用，实现其改造社会的目的。其中，法律作为具有强制力的行为规范，是实现人类各种思想包括社会本位的最重要和最基本的工具。

(一)社会的法律人格化或客体化

近代法律之所以不考虑社会的地位，是因为在当时人们看来，社会不可能像个人一样，具有法律上的人格。即便是时至今日，当我们用社会本位思想改造或重建法律制度，特别是要求个人承担社会责任时，仍然会有人提出社会能否成为法律主体的问题。因此，要将社会本位的法律制度化，首先就必须解决社会的法律人格化问题。通过人格化，社会在法律上可以获得享有权利或利益的资格，进而对个人提出义务要求。如果不能人格化，客体化也可以解决社会入法的问题，通过承认社会的客体性从而使其得到法律的承认和保护。

认可社会的法律人格，必然与传统部门法的人格理论相矛盾。因为传统理论只承认自然人或法人属于法律上的人，享有权利和承担义务。社会虽然与每个人的利益相关，但是，它没有自己的意志能力和行为能力，因此无法和自然人和法人一样，成为法律上的主体。根据传统理论，社会表达自己意志和采取行动的资格和能力必须通过国家这一组织，因而社会的法律人格只能由国家来代表。

我认为，社会与人格化的公司具有许多相似性，并非不能人格化。

首先，正如公司是由全体股东构成一样，社会也是由一个个的个人组成。股东在公司中享有自己的权益，而每个社会成员自出生之日起也享有自己的权益。在社会这个共同体中，个人除了有其特殊需要外，还有和他人相同的共同需要。个人的需求构成个人利益，共同的需求构成社会公共利益，即“以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求。”（[美]罗斯科．庞德语）所以，社会和公司一样，都是由人组成的。这是法律人格化的基础。

其次，如果说具有独立的财产是公司获得法律人格的物质条件，那么，社会同样具备这一条件。因为社会不仅仅是以人为主体，而且是一个由丰厚的物质资源和非物质资源构成的实体。社会资源有的可以被分割，如土地，有的则无法分割或不宜分割，如河流和湖泊。社会可以将那些可分割的资源私有化给个人，以满足个人的需求；不能或不宜分割的资源则属于社会的公共物品，由全社会共同占有使用，用于满足社会全体成员的需要。因此，社会是一个既能满足个体利益，又能满足公共利益的物质实体，这就决定了社会具有获得权利或利益资格的物质基础。

再次，公司有自己的章程作为人格化的基础，通过章程，明确股东在公司中的地位以及管理机构设置等问题，从而为公司人格化提供了契约依据。社自地位及其相互关系，社会一方面能够将其组织在一起，形成统一行动，一方面又能防止管理机构行为异化。

复次，公司组织机构是公司人格化的基本要素，是其行为能力的实施者，但社会同样具有自己的意思表达机关和执行机关，具有自己的行为能力。国家尽管能够代表社会表达意志和采取行动，而且在国际法中具有法律人格，但并不能因此混淆国家和社会各自人格的独立性，用国家代替社会。

最后，公司能够以自己所有财产独立承担责任，社会同样能够以全社会的财产向个人承担责任，包括社会的代表人——国家给个人造成损失时，向个人承担赔偿责任。虽然赔偿是通过国家之手进行的，名为国家责任，但实质仍是全社会的责任。

可见，社会完全具备了法律人格的所有条件，因此应当在法律上获得一席之地。正如庞德所言，“成为法律人的标志是：认可由它或代表它提出的某项利益，并给予它一定的法律保护。”（[美]罗斯科·庞德）法律一方面应当

承认社会具有自己独立的利益和利益诉求，另一方面应当重新在个人与社会之间维持平衡。如果否认社会的人格，则法律永远只能停留在只见个人不见社会的个人本位时代，社会将成为一个被个人尽情索取的工具，但却无法得到应有的保护和尊重。

只承认个人和法人的人格，是近代的个人本位主体观，它没有看到经济法和社会法产生之后法律关系主体已经与时俱进的现实。例如，在我国《环境保护法》以及《森林法》《草原法》和《水法》等自然资源法律制度中，我们只能看到义务主体而看不到权利主体，并非因为这些法律关系中只有一方主体。果真如此，法律关系也就不成其为法律关系，权利和义务的相关性和一致性原理也要被颠覆。事实是，这些法律是站在社会角度，将个人置于与社会相对的一方，并要求个人承担社会义务。只是社会及其权利暗含在法律当中，未明确表述。

社会的人格化主要体现在经济法和社会保障法等法律中。例如，国家之所以规制垄断、不正当竞争、侵犯消费者和劳动者权益以及破坏环境资源等行为，不是因为这些行为侵犯了个人利益，而是因为它们造成了个体与社会关系的紧张，具有危害社会的性质。因此，经济法实际上调整的是个体与社会共同体之间的关系，而不是个体与国家之间的关系。国家只是个人和社会之间的调整者，而非调整对象的一方主体。

除了人格化外，我们还可以从客体化角度解读社会和社会本位入法问题。客体化是将社会视为法律关系客体，并以此作为设置权利和义务的根据。不过，法理学“对法律关系客体的研究，像对法律关系的概念和内容的研究一样，过去往往都集中在民事法律关系的客体上，把民事法律关系的客体作为一切法律关系的客体，把只有民事法律关系客体所具有的属性视为其他法律关系的客体都具有的属性„„”（孙国华语）

根据民法理论，法律关系的客体除了有用性之外，还能够被个人或法人支配或者控制。诸如山川、河流和空气等因为不具有可控性而不被视为客体。至于社会更是被排除在客体之外。形成于近代的民法客体理论显然已经落后于社会发展现实，难以对新的客体进行保护。例如，河流曾经因无法控制而不被视为法律客体，但是，随着技术水平的提高，通过建造拦河大坝控制河流已是一种常见的经济行为，河流因此成为各方争夺的客体。如果继续否认河流的客体性，法律则无法对由此产生的冲突进行调整。

然而，时至今日，民法仍然只承认能够从社会中分离出来并被特定化的物为客体。社会尽管人人可用，但不能特定为个人所有，所以不能作为法律客体，个人既不因其而承担义务，也不因其而享受权利。以人和自然环境为基本要素的社会对于主体的意义自不待言，它来自于自然界但又超越了自然界，是人人赖以生存和发展的家园以及包括人类行为习惯、情操、民俗在内的遗产。实践证明，社会不但具有有用性或经济性，而且能被人们所支配。随着科学技术的日益发达，人类控制和支配自然以及社会能力越来越强，少数人只是将社会和自然界作为满足自己需要的工具，而拒绝承担必要的义务，从而严重威胁到多数人特别是后代人的利益。

社会是所有人的社会，不是满足少数人贪欲的工具。如果法律既不承认社会的人格，又不承认其客体功能，而是任由少数人肆意践踏，最终只能使社会消亡。所以，对法律客体的认识不能永远停留在19世纪的水平上，而应当随着科学技术的发展和人类活动范围的扩展，根据人们的需要，重新定义客体。

我认为，客体作为法律的利益形式，不论其有形或者无形，只要它与人们的利益相关，就可能因此发生利益冲突，成为法律关系的客体，并围绕它设置权利和义务。社会无疑已经具备客体的属性，它和公司一样，既可以人格化，也可以客体化。但不论作为主体还是作为客体，在社会面前，每个人都必须履行义务、承担责任。正如《世界人权宣言》中所写，“人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可得到自由和充分的发展。”

(二)社会本位的权利化和义务化

屡次发生的社会危机告诫我们，法律不能仅仅围绕个人来谈论权利，而必须在个人利益基础上重视社会和社会整体，根据社会的承受能力决定个人的地位。“从法律实践看，全部法律行为都是围绕权利和义务而进行的，权利和义务通贯法律运行和操作的全部过程。”（张文显语）因而，不论是个人本位还是社会本位，最终都要反映在权利和义务配置上。社会本位的法律化亦即法律制度化，更多的是要通过权利、义务和责任表现出来。至于社会能否人格化，或能否客体化，则是另外的问题，任何人都不应以此为由拒绝社会成为法律关系中的一个要素。

社会本位的法律化进程始于20世纪初，它分别通过两种方式对法律体系进行改造：一是在既有的部门法之内进行微调，在不违背原有理念的基础上设定例外条款；二是在传统体系之外另起炉灶，建立新的法律门类。1919年德国的《魏玛宪法》是社会本位在公法领域的集中反映，它一方面规定了限制私权的条款，另一方面明确了对劳动者权利的保护和对失业者的救济。

20世纪的民法社会化，是“对l9世纪民法过分强调个人主义和自由主义的偏向加以纠正。各国民法在财产法、合同法、侵权法和亲属法等领域，都出现了遵循社会本位原则的改良”。（王卫国语）社会本位对民法的改造主要表

现在，一是对契约自由的限制，二是所有权绝对原则之限制，三是无过错责任原则之采用。我国自20世纪80年代中期开始的民法典运动，采取了权利本位和社会本位相结合的原则，其表现就是在《民法通则》《合同法》和《物权法》中对社会公共利益加以确立。

如前所述，社会本位的本质仍然是权利本位，即将权利作为“基础、根源、出发点和逻辑起点。”为此，社会本位就意味着在法律中创制权利规范。但是，社会本位不可能固守既有的权利体系和内容，必然要有所创新。与传统个人权利本位不同，社会本位是将所有社会成员作为一个整体看待，其权利观就是社会权利或集体权利。

正如有学者所言，“权利是由利益的差别和冲突所导向的利益主体的选择活动与外部客观可能性相联结的一种社会关系。这种关系的一端是为了取得权利以满足需要所进行的积极选择行为的个体；另一端则是在一定程度上和特定范围内所提供客观可能性的社会。”（程燎原、王人博）社会权利是继生命权、自由权、财产权和追求幸福权等第一代人权之后的一系列权利的总称，形成于20世纪30年代之后。

它既包括20世纪30一40年代的就业权、获得收入权、公平竞争权、住宅权、失业保护和医疗保障权以及受教育权等第二代人权，也包括20世纪70年代的和平权、发展权、环境权和资源共享权等第三代人权。因此，社会本位法律化的结果，就是在权利清单中增添了新的权利内容，这些权利为所有社会成员(当代的和后代的)所共有，而非个人所独享。在整个权利序列中，社会权利始终要超越个人权利，占据优先地位，此即社会权利本位。简言之，社会本位法律化的一个重要标志，就是社会权利在法律体系中的确立。

在成文法国家，法律权利依托在宪法和其他部门法中，同样，社会权利也应当归属于一个特定的部门，这是社会本位在法律化过程中必然面临的一个问题。社会权利如果能在既有的部门法中自动生成，这既符合法律的安定性要求，又不至于与传统法冲突。因此，在将社会本位权利化时，我们应当尽量遵循既有的部门法体系，通过既有权利的调整来保护社会整体的利益，只有在既有部门法难以容纳之时，才选择另起炉灶。

应当说，既有部门法特别是私法从来就不拒绝和排斥现代化，而且为了增强时代的适应性，也在不断地进行自我调适。问题是，形成于个人权利时代的既有部门法都是围绕个人权利建构自己的体系，适当限制个人权利尚不足以从根本上动摇其基本原则，而一旦用社会本位原则进行彻底改造，则会颠覆个人权利本位的根基，超过其容忍限度而遭到抵制。特别是在大陆法系国家，传统观念如此根深蒂固，以致其很难放弃固有理念，让社会本位在本部门法内安身。

就宪法来看，虽然20世纪大多数国家的宪法都确立了社会公共利益原则，其中也规定了许多社会权利的条款，但其基本理念仍然是从保护个人权利角度限制国家权力，因而其中的规定也仅有政治及道德意义。20世纪的行政目标虽然向福利化和服务型转变，但行政法保护私权和控制行政权力的本质仍然未变，社会权利在其中也很难立足。至于社会公共利益原则在民法上的确立，也只是对传统民法原则的修正而不是背弃。正如有民法学者所言，“20世纪以来所谓社会化之法制，在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”（梁慧星语）

所以，无论是公法社会化，还是私法社会化尽管都表现为对个人权利的限制和对社会公共利益的认可，但它们仍然是立足于个体权利而非社会集体权利。就其整个权利体系而言，仍未超越个人权利本位范畴。纵览现代民法，社会既不是利益主体，更不是权利主体，所有民事权利仍被个人和法人瓜分殆尽，所谓的社会公共利益在民法中不过是个空洞之物。

当然，要使私法放弃自己的原则，将社会作为一个独立的法律实体看待，这既不是私法力所能及，也不是其分内之事。因为社会本位不是为个人简单地增加少量义务(尽管很有必要)就可以实现，它要求的是彻底改变对社会的认识，将社会视作一个同个人、法人和国家人格相同的利益实体，并以社会公共利益为中心和起点，以义务和责任为手段对个人行为进行限制。为此，传统的部门法所固有的理念和相对封闭性，决定了社会权利和社会公共利益只能在传统部门法之外寻求自己的栖息地，这就是经济法和其他社会法。

尽管经济法等社会法还有待发展和成熟，但就我国已有的《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《劳动法》以及有关自然资源和环境保护法律制度来看，无不体现着社会权利和社会公共利益。这些法律虽然在形式上以义务规范为主，形似义务本位，但其前提和目的仍然是权利。所以，经济法和其他社会法是社会本位完整而系统化的法律形式，是社会公共利益的权利化形态。如果说个人权利本位转化的法律化的结果是民商法的发达，那么，社会本位法律化的结果则是经济法等社会立法的产生和繁荣，二者相得益彰，共同构成20世纪法律体系的新格局。

社会本位的法律化的另一个主题是在法律中设定义务，而且，相对于个人本位，社会本位法律化的着力点主要

是义务。这是因为：(1)权利和义务具有相关关系和数量上的等值关系。在相关关系中，二者相互对立，又相互依存。权利虽然是目的，但离开义务，只能是空谈；在等值关系中，权利和义务在数量上永远相等，分配权利同时必然分配义务。

(2)从义务重心论者来看，法作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的。当法的价值目标确定之后，立法者应将侧重点、注意力放在法的义务规范以及违反这些义务规范所遭致的不利后果的精心设定上，以便使法具有可操作性。因为当一种客观的社会关系存在而无法律干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系的一般不是享有“权利”的一方，而是承担“义务”的一方。当要维护既定秩序、保持社会稳定和保护该种社会关系时，法律所要对付的就是那些可能损害既定的社会关系的并在该关系中承担义务者。

从社会权利和社会公共利益的特点来看，法律的侧重点更应当是设定义务。因为社会面对的是一个个自私自利的个人，在个人本位主义的统治下，社会长期被视为实现和满足个人需要的工具，个人的社会义务或社会责任意识都极度缺乏，因此，法律必须通过义务规范约束人们的行为。

(3)从人们对权利和义务的态度看，“不是人们不会自觉行使权利，法律不必为此操心，而是因为义务往往被人们拒绝，法律要实现自己的实效，主要依靠义务规范的设定与执行。”为此，社会本位的实现仅仅在法律上宣示权利还远远不够。确定权利固然重要，但设定义务更为重要。从此意义上讲，社会本位的法律化在立法上就主要表现为义务规范。其中，经济活动是与社会和公共利益关系最为密切的一种活动。健康的经济活动，能够促进社会的进步，为人们创造舒适的生产和生活条件；相反，无视社会公共利益，最终要导致社会的崩溃甚至毁灭。纵观当今所有的社会问题，无不与人类的经济活动有关。

因此，社会本位更多地表现在为经济主体设置义务。纵观竞争法、消费者保护法、劳动法以及资源和环境法等内容，无不是以强制性义务和禁止性义务为主。可以说，社会本位的本质是权利化，但其形式上则是义务化。无怪乎有学者怀疑经济法是向义务本位的回归。

(三)国家在实现社会本位中的作用

社会本位从理念到具体的法律制度，再到具体的社会行动，最终到其目标的实现，是由诸多环节组成、多种社会力量参与的复杂过程。在这一过程中，其他社会力量的参与固然重要，但国家的作用却是举足轻重的。质言之，社会本位能否实现，关键取决于国家的表现。

国家作为实现社会本位的工具，首先是发挥立法机关的作用，将社会本位从理念上升为国家意志，以法律形式公诸于世。社会本位的立法，既是对个人本位法律的矫正，又是对国家本位的否定。它要求立法者将国家视为手段而不是目的，以社会公共利益为核心，用义务和责任平衡个人与社会关系。所以，立法是社会本位实现的至为关键的环节。在这一环节，立法者必须克服国家本位和极端的个人本位思想，以社会而非国家为中心，以集体权利而非个人权利为目的。

因为纯粹的个人本位要求立法者无视社会的存在，所有权利归个人；国家本位同样使立法者无视社会，只以国家意志为主导，强调权力的至高无上和个人的绝对服从。纯粹的个人本位的弊端已被西方近代历史所证明，而国家本位对个人权利的摧残在我国和原苏联也都同样得到验证。要避免悲剧的重演，必须首先对传统法律进行改造，使保护私权和社会公共利益有机地结合在一起。这无疑要取决于立法者的认识能力和态度。

社会本位上升为法律制度后仍然无法脱离国家，特别是无法脱离国家行政机关和司法机关自动运行。“在一个强调和尊重权利的社会中，根据权利和义务所获得的保障和救济，是人们真实地享受权利的关键因素之一。而保卫权利的重责，不仅应由各个个人和社会团体来承担，而且应由国家来承担。”即所谓“没有救济就没有权利”。个人权利和个人利益如此，社会权利和社会公共利益同样如此。

与个人权利的救济不同，建立在社会本位基础上的社会权利和社会公共利益需要国家以积极和主动方式去关注和呵护；相反，个人权利本位则要求国家以消极无为的身份袖手旁观。因为每个人首先关心的是自身的权利和利益，而不是社会中其他人的利益。个人权利和利益一旦受到侵犯，必然要通过各种途径寻求救济。社会权利和社会公共利益则不同，其受益对象是所有社会成员或不特定的社会公众，甚至包括尚未出生的后代人。

权利人数的众多或者无主状态，必然导致很少有人愿意为保护社会权利和公共利益做出牺牲。况且救济社会权利和维护社会公共利益的成本远远超过救济个人权利，但获益者却是社会公众。为此，每个人虽然都憎恨侵犯社会公共利益的行为，但都希望他人为此付出，自己享受搭便车之利。因此，国家特别是司法机关和行政机关，应当像救济和保护个人权利一样，为救济社会权利和维护公共利益提供具体的方法和途径，否则，社会本位立法只能永远停留在纸上。

司法的天职是救济权利。在个人本位法律体系中，传统司法的基本职责是救济个人权利。但是，司法权的高度权威性和公共性决定了它也应当将维护社会公共利益作为自己的基本任务。个体权利固然重要，但如果权衡轻重，社会权利和社会公益则更为重要。所以，当社会本位上升为法律后，司法就应当及时做出调适，通过诉讼，在个人和社会之间建立平衡。诉讼程序是司法机关救济权利和保护利益的途径，但传统的诉讼程序主要适宜救济私人权利或个人利益，在救济社会权利和维护社会公共利益方面基本失灵。19世纪末，在美国出现了一种新的诉讼形式，即“围绕在公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼”。

这种诉讼允许公民、有关团体或政府以原告身份对欺骗政府、垄断、欺诈消费者和环境污染等侵权行为提起诉讼，而不是只有直接利害关系人才能提起的诉讼。因此，司法职能随着社会本位的法律化也开始扩充。与社会本位相适应，公益诉讼已成为现代社会救济社会权利和社会公益的一种重要的诉讼制度。

我国当前虽不缺乏社会本位的立法，但因为现行民事诉讼和行政诉讼制度不能完全适应经济法和其他社会立法的需要，未能提供切实可行的诉讼途径，从而使人们试图通过诉讼维护社会共利益的许多努力都化为乌有。可以说，司法观念滞后是当前社会本位面临的主要瓶颈。所以，中国的司法制度改革应当确立维护个人利益和社会公共利益的双重目标，而不是简单重复西方国家传统司法制度的老路，否则，社会本位和社会公共利益在司法环节上永远是口惠而实不至。

不过，即便通过公益诉讼制度可以使社会本位在司法层面得到支持，但其作用仍非常有限。因为司法权是一种被动型权力，司法救济也是一种事后救济。被动性使司法机关即使面对社会公共利益现实的威胁或危害，也必须坚持不告不理原则；事后救济则要求司法机关只有在违法行为实施结束，损害后果已经发生后，才能根据请求进行救济。但社会公共利益需要国家主动和及时地进行保护，否则，将会导致难以估量的损失，并引发公共危机。因此，就需要发挥行政权的主动性作用，赋予行政机关积极维护社会权利和社会公共利益的权力。

行政机关实现社会本位的任务是由行政权的性质决定的。因为社会本位是以社会公共利益的客观存在为前提，而行政则是“公共服务的总体，从事于政府意志的执行和普遍利益规则的实施”。“在法律所限定的范围内，司法所实现的是争议中的法律，行政实现的则是公共利益。”与司法机关相比，行政机关在维护社会公共利益方面有着天然的优势，它可以利用行政权的主动性和程序的简便快捷，及时发现、制止或制裁危害社会公共利益的行为。

例如，我国在处理“苏丹红事件”和“三鹿奶粉事件”中，行政机关通过停止生产和销售等行为，及时制止了违法行为的继续，防止损害进一步扩大。同样，欧盟在制止微软垄断方面，行政也发挥着主导作用。可以说，离开行政，社会公共利益或社会权利近乎成为空谈。所以，行政机关是实现社会本位的主要力量。换言之，也正是社会本位的需要，才促使行政改变其传统的“夜警”形象，从传统行政进化到现代行政。

当然，社会本位不只是扩大政府权力，而且也增加了其社会责任，因此，政府一旦放弃自己的职责，将会极大地损害社会公共利益。由于历史原因，我国行政机关既未经受过个人权利本位的洗礼，也缺乏社会本位思想的教育，普遍存在个人权利意识和社会公共利益观念双重缺失的问题。这就是许多行政机关在实践中要么消极地对待社会公共利益，要么将社会公共利益当做侵蚀个人权利借口原因之所在。如果说个人权利在受到侵害后还可通过司法机关寻求一定的救济，那么，在当前体制下，社会公共利益就只能仰仗行政机关。一旦行政机关怠于履行其职责，就只能听之任之。

这就是我国近年来不时被社会公共危机困扰的一个重要原因。当然，基于各国历史的经验教训，行政权虽然应当完善并被严格控制，但其维护社会权利和社会公益方面的职责只可强化，不可削弱，更不可或缺；否则，各种危机迟早会使社会崩溃。

五、本章小结

(1)根据法律关系构成要素，法律本位应当有三个命题。根据主体要

素，表现以人为本，其中包括个人本位、国家本位和社会本位三种选择；根据客体要素，表现以物为本，包括私物(私有财产)为本和公物(公共财产)为本两种选择；根据内容要素，则存在权利、义务和权力三种本位选择。所以，法本位存在多个命题，每一个命题又有不同选择，而不仅仅是权利本位或义务本位。

(2)个人本位以及权利和义务的关系是20世纪之前西方法学着力解决的问题，最终个人权利本位取得了统治地位。20世纪之初，随着个人与社会关系的恶化使法本位主题开始转向个人本位和社会本位之争，社会本位最终获得了其应有的地位，并引领西方法律走向社会化。中国法律近代化开始于20世纪初，权利和义务关系由此成为中国法学史上的一个重要命题，但直到20世纪末，才达成权利本位的共识。

个人权利本位法律观的确立，极大地释放了蕴藏在个人中的能量，为社会的繁荣发展提供了不竭的动力。然而，伴随个人权利本位的还有诸如贫富悬殊、劳动者、消费者、资源和环境等社会问题的涌现，西方法学曾经倡导的法律社会化和社会本位也开始于20世纪初进人中国法学界。

(3)社会本位是指社会在与个人、国家以及其他组织的关系中居于根本性、基础性和主导性的地位，个人、国家和其他任何组织的活动必须以社会为中心和重心。它要求承认社会和社会公共利益的独立地位，并将法律的重心向社会公共利益倾斜，从而使个人与社会之间的关系趋向和谐。社会本位作为现代法律分配权利和义务的一项理念和原则，是相对于个人本位而言，是个人主义或个人本位发展到极致的产物，也是对纯粹个人本位的批判和否定；它将社会视为独立于个人的实体和真实的集体，而不是简单的个人的集合；它强调社会具有基础性、根本性、目的性和主导性的地位，否认社会的工具性价值；其实质仍然是以人为本位，而非以物为本。

(4)社会本位和国家本位是两个极易被人们混淆的概念。国家本位中的国家，是指社会管理机构意义上的国家，即广义上的政府，而非社会意义上的国家。个人主义和国家本位主义虽然主张不同，但二者都将国家和社会等同，并将个人和社会的关系化约为个人和国家的关系。国家本位是指在个人与国家关系中，国家居于根本性、基础性和主导性的地位，其实质是权力本位、国家意志和国家利益本位；它既不承认个人的独立地位，也无视社会的独立存在。

(5)社会本位与权利本位和义务本位是两个不同的法本位命题，不能直接进行比较。社会本位属于主体范畴，与个人本位、国家本位相对应；权利本位属于法律内容范畴，与义务本位和权力本位相对应。社会本位的实质是权利本位，是以所有社会成员的权利和利益为本位。它是一种集体权利，是权利本位在20世纪的新发展。不过，相对具体的个人，社会本位仍然意味着义务。但其目的是满足社会集体权利和社会公益，因此非以义务为本。确切地讲，近代以来法本位的演进逻辑是从(个人)义务本位到(个人)权利本位，再到社会(权利)本位。

(6)社会本位的法律化就是根据社会的需要形成具体的权利和义务规范，这就要求法律要么赋予社会以人格，要么将其客体化。通过人格化，社会可以获得享有权利或利益的资格，进而要求个人承担社会责任。通过客体化，也可以解决社会入法的问题，使社会得到法律的承认和保护。但是，当前的法律主体和客体理论深受民法理论的影响，是民法主体和客体理论的简单移植，因而，根据现有的理论社会难以被人格化或者客体化。

社会与人格化的公司具有许多相似性，完全可以人格化。另外，客体作为是法律的利益形式，不论其有形或者无形，只要它与人们的利益相关，人们因它可能发生利益冲突，就应当成为法律关系客体。社会无疑是满足所有人需要的利益形式，也是利益冲突之所在，因此完全可以客体化，法律应当围绕它设置权利和义务。

(7)社会本位的法律化或法律的社会化进程始于19世纪末20世纪初。它分别通过两种方式改造传统法律体系：一是在既有的公法和私法之内进行微调，在不违背原有理念的基础上设定例外条款；二是在传统体系之外另起炉灶，建立新的法律门类。前者表现为社会公共利益原则和社会权利在宪法中的确立以及对契约自由和所有权绝对原则的限制，后者则体现为经济法等社会法在传统法律体系外的生成。社会本位法律化的一个重要标志，就是包括第二代和第三代人权在内的社会权利的产生以及社会公共利益的原则在法律体系中的确立。

(8)社会本位从理念到具体的法律制度，最终到其目标的实现，是由诸多环节组成、多种社会力量参与的复杂过程。在这一过程中，其他社会力量的参与固然重要，但国家的作用却举足轻重。立法者首先要克服国家本位主义，对个人与社会的关系重新定位，在个人与社会之间以社会权利和社会公共利益为中心重新分配权利和义务并设置法律责任。司法机关应当改变传统的诉讼观念，从救济个人权利向救济私权和维护社会公益同时并重的观念转变，特别是要在私益诉讼之外建立公益诉讼通道，为社会成员维护社会公共利益提供司法支持。

但司法权是一种被动型权力，司法救济是一种事后救济。被动性使司法机关即使面对社会公共利益现实的威胁或危害，也必须坚持不告不理原则；事后救济是违法行为已经实施，危害后果已经形成，司法机关才能依请求进行救济。社会公共利益需要主动和及时的救济，因此，在实现社会本位方面，就必须依赖行政权，赋予行政机关积极主动地维护社会公共利益的权力。基于各国历史经验教训，行政权虽然应当完善并被严格控制，但其维护社会权利和社会公益方面的职责只可强化，不可削弱，更不可或缺。