二.国际私法的历史

国际私法的历史

第一节 国际私法学说史

一、法则区别说

（一）意大利的法则区别说

1、背景：

（1）经济贸易关系的发展；

（2）城邦的出现；

（3）后期注释法学派的兴起；

（4）不同城邦国家之间法则冲突；

2、意大利的法则区别说是国际私法理论的最早形态，其代表人物是巴托鲁斯。 他把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。

（1）“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；

（2）“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；

3、“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则。

评价：（1）这种理论纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。

（2）它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有的规则至今仍为世界各国采纳。所以不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。

（3）但是，巴托鲁斯借助词语结构来划分“人法”与“物法”，显然是不科学的。

以法则本身的标准进行分类，将法则区分为人法和物法是一种机械性的划分，意义不确定、标准不明确，范围不固定没有抓住法律关系的实质，无法应付现实社会的复杂性，不可能解决法律冲突。

【巴尔多】

进一步发展了巴托鲁斯的学说，主张取得权利和法律行为的能力应当受当事人住所地法的支配，而不应适用他的出生地法；

认为在贸易发达的社会，住所地法对一个人能力的确认是更为实际的标准；

对于继承问题，趋向于认为所有的关于继承的法则都是物的，并应重视死者的意图；

（二）法国的法则区别说

1、背景：

法国当时南北经济发展不平衡，封建割据严重；

16世纪，法国资本主义工商业较发达，海外交往频繁，南部经济更发达，北部却处于封建割据状态，法律冲突很多；南部是成文法，而中北部实行习惯法，导致法律冲突，不适合资本主义生产关系的发展。

2、法国法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱

（1）杜摩兰

主张把法则分为“人法”、“物法”和”行为法”三类。

但他认为只有双方当事人没有自主意思表示，直接取决于法律的强制性时．才有必要作这种

划分。

他承认“物法”从物，凡涉及境内之物的问题应依物之所在地法；而“人法”从人，其效力只及于境内境外自己的属民。

不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。

特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中，首先提出了“意思自治”原则。内容如下：①双方当事人契约关系明示选择的法律，法院应当适用；

②法官按照签订合同、将要履行合同将要表示出的行为推定当事人默示选择的法律； ③当事人选择的应当是实体法不是程序法；

评价：杜摩兰的学说代表了新兴商人的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。他提出的“意思自治”原则摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢。该原则已发展成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

杜摩兰的学说超越了他所处的年代。

(2) 达让特莱，

站在杜摩兰的对立面，扩大物法的适用范围，缩小人法的适用范围，反对契约当事人实行“意思自治”，而极力推崇属地原则。

他的主要观点是：

①一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效；根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。

②适用属地原则也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，可例外地适用属人法；

③对于“混合法则”，应适用属地法；

评价：达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，企图维护封建社会闭关自守的状态，不利于国际贸易往来，阻碍资本主义在法国的发展；在法律适用问题上，他的主张几乎又回到了过去的绝对属地主义的立场上，显然阻碍了国际私法的发展。但仍有学者继承，主要是荷兰。

（三）荷兰的法则区别说

荷兰学派的主要代表有巴根多斯、约翰·伏特和优利克·胡伯。其中，胡伯提出了著名的三原则：

1、任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；

2、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；

3、每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及其臣民的利益。因此，这种理论被称为国际礼让说。

评价：（1）国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响；

（2）依据属地主义原则，“胡”相对于“达”是一种发展，他认为一个国家没有义务施行外国法，强调了国家主权；

（3）适用外国法是一种自身需要，是行使国家主权的一种表现；

（4）自此开始真正研究涉外法律关系冲突；

（5）胡伯三原则，代表了新兴资产阶级的利益，有利于维护荷兰的主权及经济发展，对以后资本主义国际私法影响很大，尤其是第三条被英美学派所继承。

【法则区别说时代的评价】

对同时期的各国的国际私法立法产生了重大影响：

1、国际私法的作用领域扩大

2、本国法主义的诞生；

3、成文国际私法规范的确立。

标志着国际私法由学说法时代进入到制定法阶段，由法则区别说时代进入新的历史发展时期。

五、斯托雷

（一）属地主义

（1）每个国家在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权，因而每国的法律直接对位于其领域内的财产，所有居住在其领域内的居民以及所在其领域内缔结的契约和所为的行为都具有约束力和效力；

（2）任何国家的法律都不能够约束其境外的人和物。

（3）外国法在内国是否适用，应根据内国法的规定决定，若无规定，则法院在不危及本国主权及利益的限度内适用外国法，这样做主要是国际礼让而非法律义务，目的是方便民事交往 ；

（二）评价

1、将国际礼让表述为内国法的规定，否定了国际礼让是国际习惯 强加给主权国的说法；

2、为了有利于国家间的贸易往来，斯托雷主张只要外国法与内国法不抵触，则推定外国法被内国法所默认，产生了公共秩序保留制度的萌芽；

3、斯托雷采用的研究方法是把自己的属地学说建立在分析美国州际法律冲突的判例基础之上，创立了判例分析法

二、近代国际私法

（一）萨维尼的“法律关系本座说”

1、背景：19世纪，德国初步完成国家统一，资本主义工商经济有了较大发展，要求建立与之相适应的政治、法律制度；随着对外贸易的发展，德国与其他国家的法律冲突日益频繁；代表进步的民族工商业者利益的多数德国法学家试图改变德国在欧洲利益分配中的不利地位，提出了一种超国家的法律适用理论：法律关系本座说。代表人物为萨维尼

2、萨维尼在1849年的《现代罗马法体系》一书中，创立了“法律关系本座说”。主要观点：

（1）认为存在一个“法律共同体”，在这个共同体内应平等的对待内外国法；

（2）法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”，而涉外民事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系(依其本身性质)“本座”所在的地方的法律；

（3）他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并且认为，人的身份能力应以住所为本座；物权法律关系应以物之所在地为本座；债的本座应依意思自治原则当事人表现出的一种合意，如果没有这种合意，则以债的履行地为本座；行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为其本座；程序问题应以法院地为本座等等；不论案件由哪一个国家审理，只要找到了法律关系的本座，均能适用相同的法律，进而能得出相同的判决，

（3）违反内国强制性法的外国法，不能适用本座法；

（4）内国不承认的外国法律制度不能在内国发生法律效力

【评价】

①贡献：萨维尼的“法律关系本座说”在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在方法论上实现了根本的变革，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子；（与法则区别说的方法相反：“法”从现有法则入手解决法律适用问题，而萨维尼是从法律关系入手寻找本座，在寻找应当适用的法律，这种方法被称为国际私法上的哥白尼革命）

平等适用内国法、外国法的思想具有创新、改革的历史进步意义；

在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。法律关系本座说大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。对当时和后世都产生了巨大的影

响20世纪盛行的最密切联系原则、重力中心说的等理论的思想渊源都可追溯至该学说； ②缺陷：a 、该学说本身受历史唯心主义支配存在缺陷

b 、不能正确解释适用外国法的根本原因；

c 、创立新名词“本座”这种拟制说法具有自然法的意味，无法解释其来源，不能直接解决法律冲突；

d 、外国法的适用一旦违反内国公序良俗时，应该排除适用，但萨维尼确认为应该平等适用外国法；

e 、“法律共同体”的概念高估了人类社会法律趋同化的水平，脱离实际；判断法律关系本座的方法又低估了人类社会关系的复杂性。

三、孟西尼的三原则

1．民族主义原则，即国籍原则。他认为法院在处理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权：

2．意思自治原则，即自由原则。按这一原则，关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。

3．公共秩序原则。他认为如果适用外国法(即当事人本国法) ，或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。

孟西尼的学说不仅在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大影响。一些国家的立法以及许多公约都采用了孟西尼的国籍原则。

四、戴赛的既得权说

①凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行(他的第一原则) ；

②但如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不承认与执行(他的第二原则) ； ③为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律

【理论核心】一国法官在承认与执行根据外国法有效的权利时，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取得的权利。

这种学说在理论上是矛盾的，因为一国法院既然负有承认与执行外国法律创设的权利的义务，也就负有适用外国法的义务。但在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。即使是现在，保护既得权，维护国际民商事法律关系的稳定，仍然是国际私法的重要目的和任务。

五、美国国际私法的新理论

1．库克的“本地法说”

① 法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”内国法中去。

②由于他的学说主张一切按自己的法律，过分夸大了法律的属地性，因此被认为是一种无益的滥调。但从理论上看，库克却有两个方面的贡献：一是彻底批判了“既得权说”；二是在研究方法上，他主张应通过考察、总结法院在处理法律冲突时的实际做法，来得出应适用的

规则。

2．卡弗斯的“优先选择原则”

主张对有关国家的实体规则进行比较，选择适用能使案件得到公正合理解决的国家的法律。 法律适用的结果有两项应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。

3．柯里的“政府利益分析说”

①不同国家的法律冲突实际上是不同国家利益的冲突。解决法律冲突的最好方法是对有关国家的“政府利益”进行分析，然后适用对在案件中适用自己的法律有“合法利益”的那个国家的法律。他把法律冲突区分为“虚假冲变”和“真实冲突”。

②在现实生活中，绝大多数冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现的，即在冲突的双方中只要一方有政府利益，在这种案件中就应适用这个有政府利益的国家的法律。如果两个国家都有合法利益，而其中一个为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果有两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

4、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”

(1)结果的可预见性；

(2)州际和国际秩序的维持；

(3)司法任务的简单化；

(4)法院地政府利益的优先；

(5)适用较好的法律规范。莱弗拉尔的理论常被概括为“较好法律的方法”。

5．艾伦茨威格的“法院地法说”

艾伦茨威格认为，国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。为此，他提出了“适当法院”和“方便法院”的理论。

6．里斯的“最密切联系说”

里斯根据“重力中心地”等观念，提出了“最密切联系”的概念，主张在冲突法案件中法院适用“最密切联系”地的法律。

六、欧洲大陆国家的几种新理论

1．比较法学派

20世纪以后，欧洲大陆国家出现丁国际私法中的“比较法学派”。其主要代表人物是德国学者拉贝尔、沃尔夫、克格尔和温格勒尔等。他们主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。

2．巴迪福的“协调论”

巴迪福是当代法国国际私法的代表人物，他在《国际私法之哲学》一书中提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。

3．克格尔的“利益论”

德国学者克格尔于60年代提出了“利益论”。其内容为，在确定法律适用时，不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。

4．弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”

首次提出了“直接适用的法律”的概念。他认为，随着国家对经济干预的增强，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。

第二节 国际私法立法史

一、古代国际私法立法

（一）唐律《永徽律》

1、说明国际私法是国际交往的需要与产物，为国家对外关系服务；

2、说明中国具有灿烂的文化与健全的法律制度；

3、激励民族自信心与自豪感；

（二）西欧国家的种族法

不同民族遵循不同的民族法，即使迁徙到其他地方；

（三）基辅俄罗斯-希腊条约

若旅居希腊的俄国人死亡，没有经过其支配的财产，又没有继承人在希腊的，他的遗产发回俄罗斯，由国内继承人继承，如果被继承人订有遗嘱，则由继承人继承。

二、近代国际私法立法

（一）欧洲最早开始冲突法立法

1、背景:19世纪经济、政治、法律发展的要求；

2、表现：

（1）1756年《巴伐利亚法典》；接受法则区别说的普遍性原则，但在物权方面，由于动产交易增大，放弃了动产随人原则，一律适用物之所在地法；

（2）1794年《普鲁斯法典》；采用法则区别说的很多原则，首次提出了住所积极冲突的法律适用原则，对合同问题提出了缔约地法原则：可以适用属人法，也可以使用缔约地法。

（3）1804年《法国民法典》；

特点：采用散见式的立法方式；

采用单边冲突规范，强调法国法的适用；

意义：

从此国际私法作用的领域扩大，法国各地区的法律实现统一，真正体现国际的意义； 本国法主义诞生，完备了属人法的含义；

确立了成文的冲突规范；

三、现代国际私法立法

（一）德国：1896年《民法施行法》，首创性的系统制定冲突规范调整涉外民事法律关系； 不成熟之处在于：主要是单边冲突规范；内容仅涉及与人身有关的民事关系，物权、债权没有涉及；现行法律采用最密切联系原则完善。

（二）日本《法例》

单行法，全文31条，规定了19世纪最完善的国际私法内容，通过修改使之更符合现代民商事发展的需要。

（三）奥地利、瑞士（对其他国家影响很大）

1、奥地利《联邦国际私法法典》，将最强联系原则上升到基本原则的高度

2、瑞士《联邦国际私法法典》，在具体法律适用原则上采用最密切联系原则，又引入了特征履行理论。

（四）中东阿拉伯国家：1949年《埃及民法典》

用专篇的方式规定冲突规范；特别强调国内法的适用；冲突规范的条文较简单；

（五）拉美国家（分2各阶段）

1、19世纪—20世纪60年代，立法重点是寻求冲突法的统一，制定各方面的冲突规范的条约；

2、 20世纪60年代至今，相继制定本国国际私法冲突规范;

四、中国国际私法的立法史

1．古代中国国际私法立法遗迹

早在公元六七世纪，唐朝法律《永徽律》中便制定了人类历中上最早的冲突规范。但沿袭到宋代以后，直到明清时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展：国际私法的发展受到阻碍：

2．近代中国国际私法的畸型发展

1840午鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权，在一些不平等条约中，虽有类似法律适用的规定，其目的均在于排除中国法律的适用。这一时期，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。

中国人民一直在坚持反帝反封建的斗争。在时代剧变的情势下，西方冲突法学说顺应时代的需要被引进了中国。1918年北洋政府颁布了《法律适用条例》。尽管它是抄袭德、日国际私法的产物，但与同时期资本主义国家的国际私法平行法相比，它是条文最丰富、内容最详尽的立法之一，也是我国历史上第一次系统的国际私法立法。但由于其脱离中国实际，结果仅仅形同虚设.

从1804年法国民法典开始，国际私法的内容从人身扩展至物权、债权等，立法类型从单边向双边发展，立法技术增强，最新成果----最密切联系原则广泛运用于各个领域，国际私法不断完善。