建设工程索赔
建设工程索赔
一、工程索赔的概念及分类
索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中,
索赔可以从不同的角度、按不同的标准进行以下分类:
1. 按索赔发生的原因分类
如施工准备、进度控制、质量控制、费用控制及管理等原因引起的索赔,这种分类能明确指出每一项索赔的根源所在,使业主和工程师便于审核分析。
2. 按索赔的目的分类
可分为工期索赔和费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间,使原规定的工程竣工日期顺延,从而避免了违约罚金的发生;费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失,进而调整合同价款。
3. 按索赔的依据分类
可分为合同规定的索赔、非合同规定的索赔。合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据,业主或承包商可以据此提出索赔要求。这种索赔不太容易发生争议;非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同某些条款的含义,推论出一定的索赔权。
4. 按索赔的有关当事人分类
可分为承包商同业主之间的索赔;总承包商同分承包商之间的索赔;承包商同供应商之间的索赔;承包商向保险公司、运输公司的索赔等。
5. 按索赔的业务性质分类
可分为工程索赔和商务索赔。工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔,一般发生频率高,索赔费用大;商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。
6. 按索赔的处理方式分类
可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式,即按每一件索赔事项发生后,报送索赔通知书,编报索赔报告,要求单项解决支付,不与其他的索赔事项混在一起;总索赔,又称综合索赔或一揽子索赔,即对整个工程(或某项工程)中所发生的数起索赔事项,综合在一起进行索赔。
二、工程索赔的产生原因
在工程建设中索赔是经常发生的,其主要原因有:
1. 设计方面
在工程施工阶段发生设计与实际间的差异等原因导致的工程项目在工期、人工、材料等方面的索赔。
2. 施工合同方面
在施工过程中双方在签订施工合同时未能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响,致使施工合同在履行中出现这样那样的矛盾,从而引起施工索赔。
3. 意外风险和不可预见因素
在施工过程中,发生了如地震、台风、流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下构筑物等等引起的施工索赔。
4. 不依法履行施工合同
承发包双方在履行施工合同的过程中往往因一些意见分歧和经济利益驱动等人为因素,不严格执行合同文件而引起的施工索赔。
5. 工程项目建设承发包管理模式变化
当前的建筑市场,工程项目建设的承发包有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备材料供应承包等一系列的承包方式,使工程项目建设的承发包变得复杂和管理模式难度增大。当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善,都会引发在工期、质量、数量和经济等方面的索赔。
三、工程索赔的处理原则及程序
1. 工程索赔的处理原则
按照我国建设部、财政部下达的通用条款,规定按以下原则进行索赔:
(1)索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时,工程师必须以完全独立的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性,以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。根据我国有关规定,合同文件能互相解释、互为说明,除合同另有约定外,其组成和解释顺序如下:
① 本合同协议书;
② 中标通知书;
③ 投标书及其附件;
④ 本合同专用条款;
⑤ 本合同通用条款;
⑥ 标准、规范及有关技术文件;
⑦ 图纸;
⑧ 工程量清单;
⑨ 工程报价单或预算书。
(2)必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料,做到处理索赔时以事实和数据为依据。
(3)及时、合理地处理索赔。索赔发生后,必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理,尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决。
(4)加强索赔的前瞻性。在工程的实施过程中,应对可能引起的索赔进行预测,及时采取补救措施,避免过多索赔事件的发生。
2. 工程索赔的处理程序
在工程项目施工阶段,每出现一个索赔事件,都应按照国家有关规定、惯例和工程项目合同条件的规定,认真及时地协商解决。施工单位应按下列程序以书面形式向建设单位索赔:详见图1:
四、工期索赔的处理原则及计算方法
1. 工期索赔的处理原则
(1)不同类型工程拖期的处理原则。工程拖期可以分为
表1 工期索赔处理原则
索赔原因 是否可原谅 拖期原因 责任者 处理原则 索赔结果
工程进度
索赔 可原谅的拖期
1.修改设计
2.施工条件变化
3.业主原因拖期
4.工程师原因拖期 业主/工程师 可给予工期延长,可补偿经济损失 工期+经济补偿
1.异常恶劣气候
2.工人罢工
3.天灾 客观原因 可给予工期延长,不给予经济补偿 工期
不可原谅的拖期
1.工效不高
2.施工组织不好
3.设备材料供应不及时 承包商 不延长工期,不补偿经济损失,向业主支付误期损失赔偿费
索赔失败
无权索赔
(2)共同延误下的工期索赔的处理原则
在实际施工过程中,工期拖期很少是只由一方造成的,往往是两、三种原因同时发生(或相互作用)而形成的,故称为
① 首先判断造成拖期的哪一种原因是最先发生的,即确定
② 如果初始延误者是业主,则在业主造成的延误期内,承包商既可得到工期延长,又可得到经济补偿。
③ 如果初始延误者是客观原因,则在客观因素发生影响的时间段内,承包商可以得到工期延长,但很难得到费用补偿。
2. 工期索赔的计算方法
工期索赔一般采用分析法进行计算,主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件、调整计划和受干扰后实际工程进度记录,如施工日记、工程进度表等。
五、建设单位索赔
反索赔是指建设单位(业主)向施工单位(承包商)提出的索赔。建设单位向施工单位索赔的主要途径:一是减少或防止可能产生的索赔;二是反索赔,对抗(平衡)施工单位的索赔要求。建设单位向施工单位提出索赔的内容包括:
1. 工期延误反索赔
指工期延误属于施工单位责任时,建设单位对施工单位进行索赔,即由施工单位支付延期竣工违约金。建设单位在确定违约金的费率时,一般要考虑以下因素:建设单位盈利损失;由于工期延长而引起的贷款利息增加;工程拖期带来的附加监理费;由于本工程拖期竣工不能使用,租用其他建筑时的租赁费等。
2. 施工缺陷索赔
指施工单位的施工质量不符合施工技术规程的要求,或使用的设备和材料不符合合同规定,或在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时,建设单位有权向施工单位追究责任。如果施工单位未在规定的期限内完成修补工作,建设单位有权雇佣他人来完成工作,发生的费用由施工单位承担。
3. 对指定分包人的付款索赔
指工程施工单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时,建设单位可以直接按照监理工程师的证明书,将施工单位未付给指定分包人的所有款项(扣除保留金)付给这个分包人,并从应付给施工单位的任何款项中如数扣回。
4. 建设单位合理终止合同或施工单位不正当放弃工程的索赔
如果建设单位合理地终止施工单位的承包,或者施工单位不合理地放弃工程,则建设单位有权从施工单位手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。
六、索赔存在的误区
综上所述,索赔是对施工单位及业主双方有百利而无一害的,故很多单位在索赔工作上大做文章,因而在索赔过程中往往存在不少误区,归纳起来,大致可分以下几点:
1. 当索赔事件发生时,有些施工单位考虑与业主、监理单位的下一步合作,而不敢提
出,即不敢索赔。
2. 项目经理和技术负责人对索赔工作意识不到位,对可提可不提的索赔往往不提出,即不会索赔。
3. 主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工单位往来文件理解不深刻,对实际存在的索赔项目无充分理由。
4. 只注重索赔意向的提出,不重视索赔过程中的证据收集和及时做出最终索赔报告。
5. 建设单位不准索赔的落后观念。
七、索赔技巧
在索赔的实施过程中,索赔技巧格外重要。索赔技巧应因人、因客观环境条件而异,具体有以下几项,仅供参考:
1. 要及早寻找索赔机会;
2. 商签好合同协议;
3. 对口头变更指令要得到确认;
4. 及时发出
5. 索赔报告要论证充足;
6. 索赔计算方法和费用要适当;
7. 力争单项索赔,避免一揽子索赔;
8. 力争友好解决,防止对立情绪。