刑事抗诉未改判案件实证研究

第18卷第3期2010年6月国家检察官学院学报Journal of National Prosecutors College Vol. 18No. 3Jun. 2010

刑事抗诉未改判案件实证研究

周晓燕

（北京市人民检察院第一分院北京100040）

摘要：刑事抗诉未改判案件的成因集中表现为检、法关于证据采信、事实认定、案件定性和法律适用等方面的分歧。这些分歧的形成既有法律制度和司法体制方面的客观原因，也有审判权运行偏差和检察机关抗诉权亟需规范等主

维护检察机关法律监督工作的公信力，必须更新抗诉案件质量评价标准，加强对案件证观原因。为提高抗诉案件质量、

据体系的审查、说理和论证，不断拓宽抗诉案件范围，健全抗诉工作内外监督机制。

关键词：刑事抗诉

中图分类号：D915 1改判认识分歧案件质量9428（2010）03-0113-08文章编号：1004-文献标识码：A

对检察机关积极抗诉而终未获法院改判的刑事案件进行原因分析和对策研究，是我们深入了解检

是探寻抗诉工作规律、不断加强和完善察权与审判权在运行过程中发生冲突的根源和本质的重要途径，

检察机关法律监督职能的必要方法，也是维护司法公正、满足人民群众对公权力合法合理行使的期待和

全面，我们对近三年来某直辖市分院办结的共17件支渴望的必然回应。为确保此项研究尽可能客观、

法对同一案件存在不同认识和判持抗诉而法院未予改判的案件进行了逐案调查。通过整理和归纳检、

断的具体表现形式，分析分歧背后的主、客观原因，力图提出进一步改进刑事抗诉工作的思路和建议。

一、刑事抗诉未改判案件的基本情况和特点

调查范围之内的刑事抗诉未改判案件呈现出如下特点：

量刑问题在所有抗诉未改判案件中均有涉及，且抗轻案件明显多于抗重案件。在所调查的17件支持抗诉而法院未予改判的刑事案件中，有13件属于对法院的无罪判决或者量刑结果偏轻提出抗诉，其

直接以“量刑偏轻”为由提出抗诉的有3件，认为认定犯罪事实有误或者定中抗诉无罪判决的有2件，

性错误导致量刑畸轻的有3件，认为对自首、立功、犯罪未遂等量刑情节认定错误导致量刑明显不当的

主张对被告人适用缓刑错误的有1件。另外4件分别属于对因认定事实或适用法律不当导致有4件，

量刑过重而提出的抗诉。

全部抗诉未改判案件均系围绕实体性判决结果展开，程序性抗诉极少且具有明显的次要和附属性

三年来的抗诉未改判案件指向的争议均为定罪量刑等实体性判决结果，检察机关抗质。调查结果显示，

证据认定错误导致有罪判无罪、罪名不当或者量刑畸轻、畸重，针对法院诉意见主要是认为法院对事实、

审判活动违反诉讼程序提出抗诉的极少。仅有的一例涉及程序性问题的抗诉案件中，被告人李某在一审庭审后向法院主动提交了悔过书，法院以李某具有一定悔罪表现和积极退赔情节为由，对其判处有期徒刑三年缓刑三年。检察机关提出抗诉，认为该悔过书未经法庭调查程序，未经举证、质证，法院直接将其作为适用缓刑判决依据的行为违反了法定诉讼程序，故原判适用缓刑错误。此案并不构成完全意义

“程序性违法抗诉”，上的而是将程序错误与缓刑适用的刑罚结果紧密关联，典型地反映出程序性抗诉。

国家检察官学院学报2010年第3期的次要与附属性质。实践中，检察机关出于必要性和诉讼经济的考虑，极少完全基于单一的程序性违法情形提起抗诉，一般只有在法院的程序性违法活动已经影响到案件的实体处理时才提出抗诉，或是认为原判主要的错误系存在于事实认定、法律适用等实体方面，而把程序性违法问题附带提出。

证据认识上的分歧始终是抗诉未改判案件的重要成因。在所调查的案件中，无论检、法是基于案件定性或者量刑产生争议，还是由于事实判断或者法律适用产生分歧，其中的核心和关键问题都是证据问

占所调查案题。有的案件争议是围绕证据对案件事实的认识和判断是否充分展开。此类案件共7件，

件的41. 2%；有的是围绕证据本身是否确实、能否成为案件定性和相关法律适用的依据而展开。此类案件共6件，占所调查案件的35. 3%；还有的则直接表现为对证据资格和证明能力的争议，表现为对同一证据的不同主观认识和判断结果的分歧，尤其是同一证据在不同诉讼阶段出现反复或变化时争议颇大。此类案件共4件，占所调查案件的23. 5%。由于证据问题而引发的争议则表现在案件事实判断、法律适用、定罪、量刑等各个方面，并且这些争议往往交织在一起。

二、刑事抗诉未改判案件的主要成因

“案件是否改判是衡量抗诉正确与否的重要标准，但不是唯一标准，对于人民法院没有改判的案要具体分析未改判的原因，结合抗诉理由是否充分、上级人民检察院是否支持等因素进行综合评件，

〔1〕”价。调查发现，对于检察机关支持抗诉而法院不予改判的案件，既不能一概认定检察机关抗诉不力，也不能片面认为法院固守错误裁判，必须认真分析和比较检、法两家关于同一案件的不同观点和理由，唯有以此为据，才能保证检讨工作得失具有相对的客观性和科学性，才能真正减少此类案件的数量，提高抗诉工作质量。概括来看，在所调查的案件中，检察机关支持抗诉而法院不予改判的原因集中表现为以下四类分歧。

（一）关于证据采信和事实认定的分歧

在所调查的部分案件中，检察机关支持抗诉的主要理由是认为原审法院采信和认定证据不当或者事实认定有误，导致定罪错误、量刑不当甚至无罪判决等结果，但二审法院却未予采纳，仍然裁定维持原判。这类抗诉案件共5件，占未改判案件的29. 4%，凸显了检法两家在案件事实、证据方面存在的认识分歧。

有的抗诉案件中，检、法两家对证据本身的客观性和关联性不存异议，但在证据的运用和事实的判断上出现了严重分歧。例如何某受贿案。被告人何某在担任北京市燃气集团有限责任公司工程咨询分

2007年8月先后收利用参与北京燃气集团有关工程的职务便利，于2005年初、公司工程预算员期间，

受了工程施工方的贿赂款。一审法院判决认定，何某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。检察机关认为，法院判决认定何某为国家工作人员与证据相矛盾、与事实不符，导致定性错误，遂提出抗诉并得到上级检察机关支持。抗诉意见认为，何某所在公司2007年3月20日前系国有公司，何某作为工程预算员的工作不属于“履行组织、领导、监督、惯例等职责”的公务行为，不能以国家工作人员论；该公司在2007年3月20日变更为外商独资企业，何某属于外资企业中从事劳务的人员。二审法院审理后查明的事实、证据与一审完全相同，但二审法院认为何某所在公司系国有公司，变更为外商独资企业分支机构，只是形式变更，没有改变公司国有资产的性质；根据何某的岗位和工作职责以及其干部履历表等证明材料，认为何某具有监督、管理国有财产的职责，属于从事公务的人员，且干部履历表也表明其具有国家干部身份。故此，二审法院认定何某符合受贿罪的主体身份，裁定驳回抗诉，维持原判。此案表明，基于同样的事实和证据，检、法两家对被告人是否是国家工作人员的关键问题得出了截然相反的结论。这说明，事实认定和评价作为心证内容，往往具：［J ］，《人民检察期。〔12

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有较强的主观色彩，检察院、法院基于认识角度和案情把握程度的不同，作出的判断和结论可能存在巨大的差异。

有的抗诉案件中，检、法之间就现有证据是否已经确实、充分，达到足以定罪的程度而产生分歧，这种分歧直接导致罪与非罪之争。例如陈某挪用公款案。该案被告人陈某系中汽财务公司副总经理，主管资金调度工作，后同时担任中汽财务公司控股下的中汽三恒公司的董事。1997年12月，陈某从中汽

并自己入住。一审法院认为，根据现有证据，能够证明被告人陈三恒公司划走150万元用于购买住房，

某从中汽三恒公司账上划走150万元购房的事实存在，但因在案言辞证据矛盾，其划走涉案款项的行为是经过领导同意还是擅自利用职务便利所为，无法查明，故以证据不足为由判决陈某无罪。检察机关抗诉认为，该案关键证人就案件主要事实所作的证言内容基本一致、相互印证，足以证明陈某未经领导同意，私自决定挪用公款用于个人购房的事实。原判仅因证言之间就部分事实证明内容不一致，就得出言

属于证据采信有误。二审法院审理后认为，围绕陈某动用公司款项购房究竟是辞证据相互矛盾的结论，

擅自决定，还是征得公司领导的同意这一关键问题，本案证人的证言之间存在严重矛盾。检察机关仅凭涉案房屋由陈某个人居住和使用的事实，认定其行为属于挪用公款归个人使用，依据不足，证据未达到确实、充分的程度，因而维持一审的无罪判决。分析该案之所以出现分歧，原因在于检、法对证据和证明程度理解上的差异。该案证人温某、刘某是中汽财务公司、三桓公司的主要负责人，二人均称陈某挪用时未经其同意，但公司工作人员王某、路某、张某等人却从不同角度证明陈某划走150万元用于购房时，刘某和温某均知情。检察机关主张对于相互矛盾的证据，应运用证据法则进行甄别取舍，因王、路、张三人非事件当事人，证言仅是转述听刘某所说的内容，且缺乏其他证据的支持，刘某本人证言也与之矛盾，故此三人证言的可信度低，应予否认，据此可以排除言辞证据间的矛盾。而法院则认为在案的证人证言、陈某关于购房经过领导同意的辩解理由等不能排除公司主要领导同意或默认此事的可能性。这两种认识证据和运用证据的不同思路，较为典型地反映出，在目前尚无统一的证据规则的情况下，检、法两家基于价值目标、认识角度的不同，对同一案件内不同证据的采信，特别是在同一案件中既有有罪证据，又有无罪证据，或者对同一事实，既有原始证据，又有翻供、串供后的证据时，通常容易发生认识分歧。

（二）关于法律适用的分歧

在法律适用问题上引发争议的主要是自首、立功、犯罪未遂、犯罪数额等关系刑罚轻重的量刑情节。这类案件共有6件，占所调查案件的35. 3%。

在检、法关于法律适用的分歧中，以犯罪既、未遂的争议案例为最多，共4件。例如李某等4人盗窃案。被告人李某等4人于2008年3月某日夜间，在海淀区西三旗盗割地下电井内的备用电缆线。后公安人员接群众举报赶到现场，将正在实施盗窃行为的涉案被告人抓获，并同时起获被盗割的电缆线及作案工具。一审判决认定李某等人因未能将涉案赃物进行转移，完成实际占有，系犯罪未遂，所以均比照既遂犯减轻处罚。检察机关认为本案被告人盗割电缆线的犯罪形态应为既遂，法院错误理解和认定“犯罪未遂”导致量刑畸轻，据此提出抗诉。二审法院未采纳抗诉意见，维持原判。该案中，围绕被告人盗窃行为的既、未遂问题，检、法两家对犯罪形态的判断存在认识分歧，法院认为应以赃物转移，被告人完成实际占有作为既遂标志，而检察机关认为，电信井系封闭空间，被告人进入其中并使用切割方法盗窃电缆线，对切割下来的电缆线已具有事实上的支配权，所有人也已经丧失对该部分电缆线的控制，故即可认定犯罪既遂。至于被告人是否对切割下来的电缆线进行处理，应当作为犯罪既遂后的转移行为来考虑。类似的案件还有颜某抢劫案。一审法院认为被告人颜某携带凶器抢夺公民财物，并实施暴力抗拒抓捕的行为构成抢劫罪。但抢劫时是被当场抓获，所抢夺财物被当场起获并发还，并未实际劫取到财物，并且暴力抗拒抓捕的行为也未造成任何伤害后果，所以系犯罪未遂。检察机关则认为，被告人抢到被害人手提包后即迅速逃离，被害人本身已经丧失了对自己财物的控制能力，可以认定颜某已经从被害人处劫取并控制了财物，在跑出几十米后遇到路人阻拦时将赃物扔弃，属于既遂后对赃物的处分行为。、，

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，“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，一方面是由于犯罪未遂是法定量刑情节对刑罚的影响较大；另一

方面，既、未遂犯罪形态的判断，在各项具体罪名上表现出不同的行为界点，实务和理论上观点不尽一致，因此于个案具体情形中认定犯罪行为既遂或是未遂，很大程度取决于办案人员对事实的主观判断和对法律的个人理解与运用。如盗窃罪通常以脱离控制、实际占有等作为判断盗窃行为既遂与否的标准，但如李某等人盗割电缆线一案，对切割下来的电缆线运离现场，属于犯罪过程中的实施行为，抑或是犯

理论和实务中存在较大争议，并无定论。又如颜某抢劫案中，如何认定“实际劫罪既遂后的转移行为，

，取并控制财物”即时追回是否属于劫取已经得逞的既遂情形，这些结论的得出在很大程度上取决于办

案机关及人员的认识因素。对于既、未遂法律评价的争议案件，出于见仁见智的原因，法院在二审裁定中一般不予改判。在检察机关对既、未遂情节提出抗诉的4件案件中，二审法院除对其中1件予以纠

“鉴于原判所作刑罚符合罪刑相适应原则，正，并且在纠正同时认为且检察机关未对量刑部分提出抗诉

故维持原判的定罪量刑”之外，其余均未改变一审的认定。在不予改判的理由上多表述为“检察意见，

，机关抗诉意见依据不足、理由不充分”未作更多的论证说理。

涉及自首、立功等量刑情节的抗诉案件基本情形也是如此。例如李某诈骗案。被告人李某编造谎言，虚构事实，先后骗取曹某人民币30000元，后又伙同被告人刘某先后骗取曹某人民币10000元，李某20000元。被害人曹某等人报案后，李某向公安机关主动投案，并如实交待了其伙同刘某骗曹某等人钱款的事实。后被害人储某得知李瑞香被羁押，意识到被骗，遂就李某诈骗其钱款12. 8万元的事实向公安机关报案。侦查人员向李某核实此案，李某予以供认。另，李某到案后，根据公安机关的安排，通过电话约同案犯刘某到指定地点，刘某依约到来后被他人扭送至公安机关。一审法院认定，被告人李某投案后，未如实供述犯罪事实，不以自首论，但其交待同种较轻犯罪事实且揭发同案犯的共同犯罪事实，酌予从轻处罚。检察机关抗诉认为，李某自动投案且如实交待全部犯罪事实，构成自首，原判仅认定为“主动交待同种较轻罪行”系适用法律不当；李某具有协助侦查机关抓获同案犯的立功情节，原判未予认定，系适用法律错误。二审法院对立功情节的抗诉意见予以采纳，但坚持李某虽然自动投案，但归案后避重就轻，仅主动交待自己所犯的同种较轻的罪行，所以不属于“自动投案，如实交待自己的主要犯罪事实”的情形，不构成自首。检、法两家在自首认定上的分歧由来已久。最高人民法院《关于处理自首

，“罪行尚未被司法机关发觉，和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定仅因形迹可疑，被有

，关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案”但实践中对于这

“形迹可疑”“形迹可疑”“投案对象”，“形迹可疑”“犯罪嫌疑”种型自首争议较大，对如何理解和与的界限认定等问题，检、法看法不一，反映出司法人员因对法律的理解不同而对自首的判断和认定产生异议。上述案例中李某被人举报有犯罪嫌疑，在自动投案后接受讯问时如实供认全部犯罪事实，是否应当认定为自首，检、法观点截然对立。立功问题也同样是检、法分歧的多发领域，这其中的根源仍然是对相关法律规定的理解存在分歧。上述李某诈骗案即为典型的一例。对犯罪分子协助司法机关抓捕同案犯是否属于立功，检、法两家存在分歧，主要原因在于对“协助”理解不一。实践中，这些争议主要表现在三个方面：是否只有行为人亲自到现场直接参与抓捕其他嫌疑人（包括同案犯）的行为才属于立功？只提供抓捕嫌疑人的线索，而未直接参与抓捕行动，是否属于协助？如实供述同案犯的身份情况是提供犯罪线索还是属于坦白的范畴？不仅检、法两个不同的司法机关会在这些问题上出现不同认识，就是同一法院的不同法官之间对此也会做出不同的判断，形成不同判决。

（三）关于案件定性的分歧

调查显示，检察机关就案件定性问题提出专门抗诉的案件很少，通常是在案件定性问题已经实际影响到对被告人的量刑轻重时才决定抗诉。在所调查的抗诉未改判案件中，此类案件仅1例，即王某诈骗案。被告人王某利用骏网公司交易平台的技术漏洞，采用虚假交易的手段，在其帐户内虚增利润76万元骏币（折合人民币76万元），后将该笔虚增资金转入张某的私人帐户。张某在明知王某所持有的骏，76，。2

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某从中获得人民币53万元，张某分得人民币23万元。一审法院判决认定，王某以诈骗罪惩处，但张某帮助王某用虚增的骏币购买商品并销账套现的行为，构成销售赃物罪，改变检察机关对其诈骗罪的指控。检察机关认为原判定性错误，导致量刑畸轻，提出抗诉。该案检、法两机关在罪名认定上存在分歧意见，但检察机关提出抗诉的另一方面重要原因在于，定性差异导致对被告人的量刑畸轻，因为对诈骗罪共犯可能判处十年以上有期徒刑，而销售赃物罪则一般处以三年以下有期徒刑。

实践中，检察机关单纯因为定罪问题存在不同意见而提出抗诉的较为少见，而且通常也难以获得二审法院的认可和改判。因此，抗诉案件中的定性分歧往往是与刑罚结果密切关联的，上述案件即属于此种情况。该案的争议点主要在于：诈骗行为何时完成，张某受王某委托将虚增的骏币购买商品并兑现，是属于诈骗过程中的实施行为，还是属于诈骗完成后代为销赃的事后行为？这既涉及事实的认定，即对骏币的性质和使用、骏网公司和王某个人对76万骏币的控制等事实的认识和评价，又涉及到诈骗既遂、共同犯罪等法律判断与适用，直接关系对张某的量刑结果。在这些事实和法律认识上，检、法两家的观点截然不同。检察机关认为张某帮助王某将骏币兑现时，诈骗犯罪并未实施完毕，仍处于未遂状态，因

并不等同于现金等实物价值，骏币不具有赃物属性，故王某实际尚未占为虚增出的骏币只是虚拟财物，

有财物。而张某在明知的情况下为获取利益，帮助王某将骏币兑现，使王某最终占有了数额巨大的财物，达到诈骗既遂，所以张某是诈骗行为的共犯。但是二审法院认为，王某将诈骗获取的虚增资金76万以骏币形式存于其掌握的帐户时，即已实际占有，骏网公司对该部分财产已失去了控制，诈骗犯罪已经既遂。张某与王某就使用虚假交易手段获取利润没有共谋，也没有参与虚假交易行为，其行为属于事后的帮助销赃行为，构成销售赃物罪。故裁定驳回抗诉，维持原判。此案还表明，检、法关于案件定性的分歧，实质上还是源于对证据采信和事实认定以及法律适用存在不同认识。

（四）关于量刑的分歧

在此次调查的抗诉未改判的案件中，除前述因法律适用、案件定性等分歧引发量刑争议的案件外，有5件案件直接属于因法官基于对犯罪情节、被告人认罪态度等要素的认识自由行使裁量权，而导致检、法对刑罚结果产生争议的情形。如陈某诈骗案。被告人陈某编造公安机关“打黑办”要抓捕贺某的消息，谎称能找人帮忙，骗取贺某15万元人民币，后被查获归案并退赔全部赃款。一审法院判决陈某犯诈骗罪，但鉴于认罪态度较好、已全部退赔诈骗赃款，并能积极缴纳罚金，决定从轻处罚，判处有期徒刑三年缓刑三年。对此检察机关认为，法院仅根据酌定从轻情节，对被告人处以三到十年量刑档的最低限

“数额巨大”“数额特别巨大”，三年有期徒刑，属于从轻幅度过宽，未考虑诈骗且接近于以及利用公安机

关打黑除恶专项行动实施诈骗、社会影响恶劣等酌定从重情节，量刑明显不当，故提出抗诉。但是，二审法院只是笼统地重申原审法院已根据被告的诈骗手段、诈骗数额等犯罪事实，考虑被告人认罪态度好、积极退赔等情节而酌予从轻处罚，所处刑罚仍在法定量刑幅度内，故裁定驳回抗诉并维持原判。对于检

“合法、察机关的抗诉理由，并未作直接正面的回应，只以量刑结果适当”的结论一笔带过。

该案是检、法量刑分歧较具代表性的案例，集中体现了法院自由裁量权与检察院抗诉权之间的直接冲突，反映出检察机关行使抗诉权时遭遇的难以逾越的困境。究其原因，一方面是由于目前刑法规定的

“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“从轻量刑幅度通常较大，条文中大量出现不确定用词，如

处罚”等，容易造成检察院、法院理解不一。对于一些有着较大量刑幅度的犯罪，各个具体案件处刑的基准点在哪里？从重从轻如何体现？减轻处罚能减到何种程度？量刑畸轻畸重又如何判定？检察院、法院在认识上往往差异较大，检察机关支持抗诉的案件经常面临被驳回抗诉、维持原判的结果；另一方面，法官具有较大的自由裁量权，目前刑法具体条文的量刑幅度为其提供了较大空间，因此法官能够较

〔2〕，“只要是在量刑幅度内判罚，。对多地依据个人意志和理解判处刑罚怎么判都难以否定其合法性”

法院明显偏袒一方的判决，检察机关抗诉通常也因为缺乏充分的实体理由而难以成功。：》［J 《》200911〔2

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表面上看，正是由于上述分歧的存在，造成了检察机关支持抗诉的案件得不到法院支持的结果。然而，细究这些分歧之所以存在的缘由，我们发现，在抗诉未改判案件的成因中，既有检察机关掌握和运用抗诉条件和抗诉政策的能力等主观原因，也有法律司法解释上的客观障碍，还有法院行使审判权过程中存在的缺陷等实际原因。主要表现在：

第一，法制方面的原因。刑事诉讼法关于抗诉条件的规定中，对“确有错误”的界定过于原则和笼

“事实清楚、统，对证据采信和事实认定中如何理解证据确实充分”的证明标准问题没有做出具体规定。

最高人民检察院、最高人民法院未就此联合做出任何形式的司法解释，最高人民检察院在《人民检察院

》、《关于刑事抗诉工作的若干意见》刑事诉讼规则中也只是做了一些比较原则的界定，实践中不仅操作

而且往往也因为该规定系部门内部司法解释而难以获得法院认同和遵从。另外，刑法本标准无法统一，

、“数额巨大”身对不少罪名采用的是引用罪状和空白罪状形式，对“情节严重”等法定定罪量刑标准规

加上刑法分则条文规定的刑期幅度过宽、伸缩性大，刑种之间呈跳跃性，导致案件定性尤其是定不明确，

量刑上极易产生差异，客观上容易导致检察机关抗诉自由裁量权与法院审判自由裁量权之间的矛盾。

第二，司法体制方面的原因。检察院、法院虽然同属国家司法机关，但是各司其职背后的权力属性和权力强度存在明显区别。这种区别表现在抗诉未改判案件中，就是当抗诉意见与审判结果发生严重对立时，抗诉权在审判权面前只能是有心无力。这是因为，抗诉权毕竟只是一种程序性司法请求权，不是实体处分权力，而审判权则对实体法律关系具有司法决定权，并且这种决定权还具有终局性的权威。对此检察机关的抗诉权虽然具有监督审判的特性，但这种监督权本身在制度设计上缺乏必要的监督手段来维护和保证，因此对审判活动中明显存在的瑕疵行为，抗诉权不仅不得轻易启动，而且还必须充分考虑到审判权自由行使时固有的弹性和张力。

第三，法院方面的原因。从司法权内部构造来看，抗诉权的设置与审级制度的设置是相依相存的，如果审级制度形同虚设，那么抗诉权就必然会无的放矢。毋庸回避的是，当前普遍存在于司法实践中的

，“实际上是以行政程序代替诉讼程序……其结果是把一审和法院系统内部上下级案件请示报告制度

二审合二为一，事实上取消了两审终审制……人民检察院的抗诉成为无效的行为……在这种情况下，对

〔3〕。检察机关抗诉的案件多属疑难复于检察机关来说，就很难发挥甚至不可能发挥审判监督的作用”

杂案件或争议较大的案件，这些案件在检察机关派员出庭支持抗诉之前，法院内部上下级之间往往已经就案件的处理结果进行了沟通，上级法院的“判前干预”行为已经完成，因此检察机关的抗诉活动面临

“原则不改，。的结果往往是可改可不改的不改”

第四，检察院自身的原因。如前所述，在检察机关抗诉、法院重新审判的案件中，证据问题始终是诉、审共同关注的核心，证据的审查、判断和运用情况直接关系到抗诉与再次审判之间抗衡的结果。因此，对提出抗诉并支持抗诉的案件，检察机关更是要加强证据意识，要特别注重证据的补充和完善，注重证据的审查和运用。从部分抗诉案件来看，由于检察机关对证据的审查把关不严格，抗诉理由缺乏确实、充分的证据支持，从而影响法院改判。这主要表现在：没有对原审有缺陷的证据进行全面分析、合理排除和补充完善，对证据审查把关不严；在认定事实的证据存在矛盾的情况下，或因证据不够充分而使某些犯罪情节确实无法认定时，仍勉强抗诉，导致抗诉失败等。例如张某挪用资金案。一审法院对被告人张某未签字审批的700余万资金的挪用事实未予认定，检察机关提出抗诉。但该案中，公司财务人员

被告人张某的供述、公司另一股东刘某的证言等关键证据相互之间存在矛盾，案内其他证宋某的证言、

据也不能证明张某是否在刘某不知情的情况下指使宋某挪用资金，因此在不能合理排除证据之间矛盾的情况下，法院就低认定，对支出凭单上无张某签字的款项挪用事实不予认定，并无不当。该案检察机关抗诉所持就高认定的意见，明显存在证据不足、证据矛盾的问题，并且未能补强相关证据，因此导致抗诉后二审维持原判。另外，检察机关自身对抗诉标准和抗诉政策的掌握和运用仍存在模糊不清的现象，：》［］，〔3，第229－2

刑事抗诉未改判案件实证研究

尤其反映在量刑争议的案件中。这其中既有检察人员对法律、刑事政策认知不足的主观原因，同时也有刑法规定本身的不确定性、抗诉条件的原则性和检察系统内部抗诉标准的多元化理解等客观原因。如吕某等人抢劫案中，一审法院认定吕某、由某二人构成抢劫罪，且均系累犯，分别判处有期徒刑五年和四

并且系由盗窃罪转化，在公共场所持刀抗拒，故年。检察机关认为二被告人具有累犯的法定从重情节，

“三年以上十年以下”综合其犯罪情节和社会危害性，应在这一量刑档内从重处罚，原判量刑偏轻，建议

维持原判。就此案而言，检察机关究竟应否提出抗诉，恐怕难有正确结论，改判。后二审法院驳回抗诉，

“明显不当”、“畸轻畸重”、“偏轻偏重”实质原因就在于检、法关于量刑等问题上的认识分歧。尽管最

《关于刑事抗诉工作的若干意见》“对于重罪轻判或者轻罪重判，高人民检察院2001年规定量刑明显不

，，当的，应提出抗诉”但是如何理解和判断“明显不当”实践中只能靠办案人员根据经验和常识进行

判断。

三、提高刑事抗诉案件质量的对策

刑事抗诉作为公诉工作的重要组成部分，对于检察机关全面履行法律监督职责至关重要。抗诉未改判案件的存在固然有其客观必然性，但若不注重从提高抗诉案件质量上控制和减少其数量，势必会损

动摇公诉工作的公正性和公信力。因此，用理性的态度正视和害检察机关法律监督的宪法地位和权威，

评价抗诉未改判案件现象，必须结合现象背后的原因提出有针对性的思路和对策，减少检、法不必要的矛盾和对抗，做到抗诉有理有力，同时也切实维护审判权的独立和权威，维护司法公正。

首先，更新抗诉案件质量评价标准，由以改判率为核心指标转向以支抗率为主、改判率为辅同时结合不支抗理由、量刑建议运用情况等因素综合考虑的多元评价标准。刑事抗诉能发挥出法律监督的效能，一是靠它的强制性，二就是要靠它的正确性。前者属于法律规定的范畴，行为人遵从即可，而后者则需要经过行为人的主观认知活动。如何评价这种主观认知活动的成效，直接关系到对抗诉案件质量的衡量标准。检察机关对抗诉案件的考评要科学、客观，不能为片面追求改判率而把一些与法院存在争议

，“以法院判断为标准，的案件排除在抗诉程序之外。比如，对一些法律适用的争议问题而不注重对法

〔4〕，院认定的理由是否符合法律规定、是否符合立法目的进行分析论证”显然是背离检察权设置初衷的

应该而且能够根据自身执法理念和价值对抗诉案件质量做出独立、做法。检察机关作为法律监督机关，

客观的理解和判断。这是因为，一方面，检察权独立于审判权的权力属性决定了抗诉权的运行情况不能以法院的改判情况为根据；另一方面，检察一体化原则和刑事抗诉行使权限的划分情况，决定上级检察

对抗诉理由的审查也十分重要，因为机关是否支持抗诉应当成为衡量抗诉案件质量的主要标准。同时，

实践中上级检察机关不支抗的原因是多方面的，如法律规定不明确或者检、法两家司法解释存在矛盾，抗诉效果无法实现等，很多情况下不支抗并非源于抗诉理由错误。另外，鉴于抗诉案件基本上都涉及到量刑问题，因此对检察机关是否积极行使量刑建议权以及这项权力的行使质量进行评价，也应当成为衡量抗诉案件质量的一项参考标准。这是因为，检察机关行使量刑建议权，不仅有助于减少由于刑法本身规定的相对不确定性和量刑幅度的宽泛性带来的消极作用，而且在一定程度上能够促使法院认真考虑检察机关的意见，抑制法官过度行使自由裁量权。

其次，寻找抗诉亮点，突出抗诉重点，不断拓宽刑事抗诉范围，提高抗诉案件质量。这次调查发现，检察机关抗轻不抗重、抗实体不抗程序等观念依然存在。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽

：“在抗诉工作中……既要重视对有罪判无罪、严相济刑事司法政策的若干意见》第10条规定量刑畸轻

”的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。在反观抗诉后改判的

案件时，我们发现，检察机关抗重的成功案件并不鲜见，并且这种案件的办理效果反响很好，极大地提升：J ］，《》年第1。〔4

国家检察官学院学报2010年第3期了检察机关的执法公信力。因此，对轻罪重判的抗诉，既是检察机关的客观公正义务和诉讼监督职能之

“增长点”。两相比较，所在，又是刑事抗诉的抗诉案件要提高质量，其中很重要的原因在于能否发现真

“抗点”，正的既要敏于、善于发现抗诉案件中存在的实质性和关键性问题，又要明确抗诉时要着重突破的难点。这就要求在抗诉工作中，在继续加强对有罪判无罪、重罪轻判、轻罪重判等案件抗诉的同时，更

“五种情形”加注重对最高人民检察院确定的案件的抗诉力度，克服“重打击、轻保护”的思想，克服“重

轻程序”的观念，重视对因徇私枉法和违反诉讼程序造成错误裁判的案件的审查，加强对法院量实体、

刑畸重的抗诉，切实维护被告人的合法权益。

再次，进一步加大对抗诉案件的全面审查力度，更加重视证据的审查、判断和运用，加强对案件证据体系的说理和论证工作。综观调查范围内的抗诉未改判案件后，不难看出，对案件证据的认识直接关系到案件的最终处理结果。因此，为充分展示抗诉理由，减少检、法认识上的分歧，检察机关在抗诉时应当

强化案内证据对案件事实的证明作用。这就要求，在尽可能地加强对案件证据体系的论证和说理工作，

办理刑事抗诉案件时，要在全面审查一审证据材料、法律文书的基础上，严把案件事实关、证据关，重点审查支持抗诉主张的证据是否具有合法性、客观性和关联性，抗诉的每个环节是否有相应的证据予以证实，抗诉主张与抗诉证据之间、抗诉证据与抗诉证据之间是否存在矛盾，主张抗诉的证据能否形成完整链条。对发现的疑点，要深查细究，排除合理怀疑。对认定事实有争议的，要及时收集、补充证据，完善证据体系，增强抗诉主张的说服力。实践中，有的检察院提出抗诉的案件，抗诉理由虽然正确，但证据却相对单薄，有些证明力很强的证据，因为各种原因没有及时收集或调取，导致抗诉的理由缺乏确实、充分的证据支持。对于此类抗诉案件，上级检察机关不能简单地做出支持或者不支持抗诉的决定，而是要积极地进行证据补强，在法定时限内，补充、完善一审期间没有调取和收集的证据，提供给二审法庭，从而为支持抗诉的成功奠定坚实的基础。

最后，完善检察机关抗诉工作上下联动机制，积极探索和建立检、法会商平台，减少认识分歧，同时拓宽抗诉案件外部监督渠道，确保抗诉案件质量。在检察机关内部，对抗诉案件进行审查时，要坚持以程序保证质量的原则，严格执行“专人审查、检察官会议或者公诉部门会议讨论、检察委员会决定”制度，尽量规范和统一抗诉标准和抗诉条件，统一把握抗诉政策的理解和运用，同时避免因审查程序不严格而使存在的问题被遗漏的现象发生。同时，上下级检察机关之间应健全、规范抗诉请示汇报制度，上级检察院应加大对下级检察院抗诉工作的指导和扶持，积极引导下级检察院正确行使抗诉权，下级检察院要主动向上级院汇报，与上级院共同分析研究一审判决中的事实认定、证据采信、法律适用和审判程序是否合法等问题，达成共识，提高抗诉案件质量。

在检、法之间，要针对抗诉工作实践中存在的各种形式的分歧这一关键环节，努力探索并建立检察院与法院之间的沟通协调工作平台和机制，并使之规范化、科学化，使双方能够形成“庭上就个案各司

“分工负责，其职，庭外就司法标准和尺度共同研究”的良性互动关系，既确保互相制约”原则的落实，又

“互相配合”使双方能够在中推动法律在实践中不断完善和进步。要进一步完善检察长列席法院审判

委员会会议制度，争取把全部抗诉案件都纳入列席讨论范围，使检察机关能够就抗诉庭审中的案件事实、证据、定性等问题补充发表意见，进一步阐述抗诉理由，并根据审判委员会讨论情况对事实、证据和法律适用进行必要的分析和论证，为案件改判奠定基础。

为尽可能协调和化解法院审判权与检察机关抗诉权之间不必要的矛盾和对立，增强抗诉权的效能，遏制审判权运行过程中的过度扩张现象，还有必要积极探索和建立能够有效监督司法权运行成效的强力制约机制。实践中，可以进一步推广刑事抗诉案件向同级人大常委会备案的制度，对有重大影响或者检、法分歧严重的抗诉案件，还可以邀请人大代表、政协委员、人民监督员等旁听抗诉庭审过程，增强案件处理的透明性，力争达到以公开促公正的效果。（郭云忠）

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