贪污罪的共同犯罪如何认定

　　共同犯罪的刑事责任必须将总则的规定和分则的规定完全、有机地结合起来，因此理论界认为相对于单独犯罪的犯罪构成而言，共同犯罪的犯罪构成是修正的犯罪构成。　　一、身份犯和非身份犯的共同贪污问题　　1.身份犯和非身份犯能否构成贪污罪的共犯　　具有国家工作人员身份的人能否与不具备任何职务身份的人构成贪污罪的共犯？目前有两种比较有代表性的观点值得商榷：　　第一种观点为全盘否定说，认为非身份犯不仅不能和身份犯构成贪污罪的共同实行犯，而且也不能构成非实行的共犯如组织犯、教唆犯、帮助犯等。他们认为：“国家工作人员的身份资格是权利和义务相统.一的反映……非国家工作人员没有国家工作人员的特殊权利，也就不能担负只有国家工作人员才能享受的特殊义务。因此，非国家工作人员不能与国家工作人员构成共同的贪污犯罪。”笔者认为，此观点割裂了在共同犯罪中的身份犯的身份和非身份犯结合的事实，看不到在共同犯罪主客观方面已形成一个有机，的整体，以简单、机械地分析单个犯罪的观点来分析共犯、尤其是身份共犯，必然得出错误的结论。　　第二种观点为全盘肯定说，认为非身份犯不仅能和身份犯构成共同犯罪的教唆犯、帮助犯、组织犯，同时也能构成共同的实行行为。他们认为：“在实际上，某些真正（或者纯正）身份犯，无身份者并非不可能实施部分实行行为。在这种情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行行为的可能性，似与法律的规定和实际情况不合。因而我们主张……凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯。”笔者认为，这种观点也明显欠妥。身份犯的实行行为也是由刑法分则予以规定，而且身份是实行行为的内在属性，如贪污罪的实行行为“是利用公务之便为对方谋取利益”，因此，无身份的人也不可能实施实行行为。　　笔者认为，非身份犯不能和身份犯构成共同的实行行为，只能构成非实行的组织、帮助、教唆行为。　　2.身份犯和非身份犯的共同犯罪　　身份犯和非身份犯可以构成只有身份犯才能实施的犯罪的共犯，换句话来说，不具备国家工作人员身份的人可以和具有国家工作人员身份的人一起共同利用国家工作人员的公务之便侵吞、盗取、骗取公共财产，那么如何定性呢？　　第一种观点认为，应“分别定罪”，即在非国家工作人员和国家工作人员共同犯罪的案件中，分别看待每个人的行为，符合刑法分则哪个罪的构成要件就定哪个罪。如负责管理国家仓库的甲勾结社会上无业人员乙，共同商定在甲值班时由甲装睡、由乙去盗窃，按分别定罪说，甲应定贪污罪，乙应定盗窃罪。　　第二种观点为“主犯”说，即应以共同犯罪中主犯犯罪的基本特征定性。此种观点一度为司法实践所采纳，如两高1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答》中规定，内外勾结贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其主犯的基本特征定罪。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案中不具有主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用了职务上的便利，均应以盗窃罪的共犯论处。笔者认为此种观点欠妥，理由：（1）刑法规定主从，是为了解决定罪之后的量刑，现在却用量刑标准反过来解决定罪，是逻辑上的本末倒置；（2）这种做法也不具备可操作性，如在简单共同犯罪中，就无所谓主从之分，那如何定罪？再者说如果共同犯罪中有两个以上的主犯，按哪个主犯定？　　第三种观点认为，具有国家工作人员身份的人与不具有国家工作人员身份的人共同侵吞公共财产的，应一律以贪污罪论处。我们认为这种观点是正确的，理由如下：（1）共同犯罪是每个行为人主客观方面完整的统一，主观方面都有“利用公务之便”这个共识，客观方面则是每个人的行为都围绕如何利用公务来侵吞公共财产这样一个中心来实施。因此，在共同犯罪中，每个人的行为都有利用公务之便的特性，因　　二、身份犯和身份犯的共同犯罪问题　　具有相同身份的行为人利用各自的身份共同进行与身份有关的职务犯罪，在理论界和司法界均没有太大问题，关键是具有此种身份的人与具有彼种身份的人，共同利用各自的身份实施职务犯罪行为，如何定性？换句话讲，具有贪污罪主体身份的人与具有职务侵占罪主体身份的人共同实施职务犯罪，侵犯本单位的财产所有权，如何定罪？目前有代表性的观点如下：　　1.主犯决定说。即应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名。主犯是国家工作人员，应认定为贪污罪，对其他共同犯罪人也按贪污罪定罪判刑；主犯是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员的，应定职务侵，占罪，对其他共同犯罪人也按职务侵占罪定罪判刑。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条，就是这种观点。　　2.实行犯决定说。即认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质。　　三、贪污共同犯罪与数额　　贪污犯罪作为财产性犯罪的一种，行为侵犯公共财产的数额是主要的量刑标准；在单个贪污犯罪中，这方面的问题不大。刑法根据个人贪污数额确定了相应的量刑幅度，如个人贪污5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；那么在共同贪污犯罪中，根据什么数额来确定量刑幅度呢？是根据共同犯罪侵吞、盗取、骗取的数额，还是根据每个人组织、策划、参与实施的数额，还是根据每个人的分得数额？　　在理论上，对共同贪污犯罪人根据什么数额标准定罪量刑，有以下几种观占。　　l.分赃数额说。该说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数量承担刑事责任，认为“如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，这是不符合罪责自负的原则的”。　　2.分担数额说。主张各共同贪污犯罪成员应对本人“应当分担”的数额负责，关于“分担数额”的确定则要，综观各成员在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额及其地位、作用或整个案情，先确定各成员应承担百分之几的责任，根据这一责任的百分比数再换算成作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额。　　3.参与数额说。即各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。　　4.犯罪总额说。即主张以共同贪污犯罪的总额作为确定各共同贪污犯罪成员的刑事责任的标准。　　5.综合数额说。即主张综合考虑全案因素，确定各共同贪污犯罪行为的大小，然后据此定罪量刑。　　笔者认为，刑法分则规定的是单独犯罪的刑事责任；共同犯罪的刑事责任必须将总则的规定和分则的规定完全、有机地结合起来，因此理论界认为相对于单独犯罪的犯罪构成而言，共同犯.罪的犯罪构成是修正的犯罪构成。所以，为了解决贪污共同犯罪人的刑事责任，我们必须将刑法分则第382条、第383条的规定和刑法总则第25条、第26条的规定有机结合起来，以此确定各共犯的刑事责任。