社会组织内部治理结构法律问题研究_戚枝淬

专稿

社会组织内部治理结构法律问题研究

□戚枝淬

安徽马鞍山２４３０３２）（安徽工业大学公共管理与法学院，

［摘要］我国社会组织内部治理结构表现为理论基础单一、行政化色彩浓、内部治理结构分权制衡弱化等特

点，这主要与我国社会组织起步晚、发展慢、法律地位不确定以及社会责任不明确等现实状态有关。完善我国社会组织内部治理结构可以借鉴国外成熟的做法，走法治化道路,推进社会组织法人化治理，完善社会组织内部治理委托代理制度，引入公益信托理论，合理配置社会组织内部各机构之间的权力、权利及责任，完善分权制衡的治理结构。

［关键词］社会组织；内部治理结构；法治化［DOI编号］10.14180/j.cnki.1004-0544.2016.08.001［中图分类号］C912.21

［文献标识码］A

［文章编号］1004-0544（2016）08-0005-06

社会组织在社会发展中承载着不可替代的社会责任，是社会治理不可缺少的核心参加者，是创新社会治理体制的探索者，社会组织的功能日益凸显。理论上，社会组织有广义、中义和狭义之分，广义上的社会组织是指人们从事共同活动的所有群体形式，范围极其广泛，囊括所有群体；中义上的社会组织是指为了实现特定的目标而有意识地组合起来的社会群体，包括政府、企业及非营利性的组织；狭义上的社会组织是指非营利性的非政府组织，又称第三部门、非政府组织、非营利性组织等。本文针对的是狭义上的社会组织，我国对社会组织的相关立法是针对狭义上的社会组织。从法律的角度我国将社会组织分为社会团体、民办非企业单位（以下简称民非组织）及基金会三大类，在这三类组织中，社会团体最多，民办非企业单位次之，基金会最少。①近年来，虽然国家对社会组织的发展在法律政策、财力物力等方面支持力度不断加强，但由于我国社会组织起步晚，发展慢，立法不完善，社会组织内部治理结构存在不规范、不合理状况，三类组织内部治理结

基金项目：国家社会科学基金年度项目（１５ＢＦＸ１５７）。

构各自为阵，即便是同类组织，其内部治理结构也不尽相同，现有的社会组织内部治理结构呈现出任意性、不合理性状态，阻碍了社会组织作用的发挥，因此，有必要对社会组织内部治理结构进行重构，从社会组织持续发展，提高社会组织参与社会治理能力考量，社会组织内部治理结构法治化是必然选择。

问题的提出

我国社会组织内部治理引起高度关注肇始于

2011年的郭美美事件，②此事一出，立即引发学术界对

中国红十字会这样的社会组织到底该有怎样的内部治理机构的大讨论，中国红十字会内部设有会员代表大会、理事会、执行委员会等，但不设监督机构，郭美美事件发生后，中国红十字会内部经过两年多时间的整顿，最终设立一个红十字会社会监督委员会而告终，实际上，郭美美事件之后中国红十字会内部治理结构与之前没有多大变化，我国类似中国红十字会这样的社会组织内部治理结构还有很多，已经严重影响到社会组

作者简介：戚枝淬（１９６６－），女，安徽滁州人，安徽工业大学公共管理与法学院法学系副教授。

①截至２０１５年６月底，全国共有社会组织６２．１万个，其中，社会团体３１．４万个，民办非企业单位３０．２万个，基金会４３１３

个。

②２０１１年６月２１日，新浪微博上一个名叫“郭美美ｂａｂｙ”女孩其认证身份是“中国红十字会商业总经理”，其在网上炫

富，引发公众对红十字会资金使用不透明的强烈质疑与谴责。

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织的公信力、透明度以及可持续发展，所以有必要加强社会组织内部治理结构建设，走法治化道路。目前，我国对三类组织的立法只有相对应的三个管理条例，即《社会团体管理条例》、《民办非企业单位管理条例》及《基金会管理条例》，这三部条例对社会组织内部治理结构的规定比较原则，不易于操作。纵观我国三类社会组织内部治理结构的现状，主要问题表现如下。

此，这种状况一直延续至今，社会团体与民非组织内部治理结构行政化导致这两类组织内部治理结构没有鲜明特色和优势，对政府的依赖性较强，独立从事社会事务能力较差，如这两类组织的主席或会长往往由某政府部门领导或退休领导兼职，会员大会或会员代表大会是决策机构，理事会及其下设的秘书处是执行机构，实践中，理事会不仅仅是事务执行机构，而且往往具有较大的决策权，一些全国性的社会团体实际上就相当于行政机关，层层设置，特别是参公管理性质的社会组织就相当于行政机关，其内部机构设置与行政机关并无二致，这种类似行政机关设置的内部治理结构不能将社会组织与行政机关相区别，社会组织独立性无法体现，社会组织应有的作用也无法发挥，不仅不利于法治政府的建设，而且也不利于法治社会的建设，与创新社会治理体制格格不入。

1.1社会组织内部治理结构理论依据单一性

改革开放以来，随着社会事务的复杂化，社会组织需求在不断增加，各种类型的社会组织快速地成长，它们在提供社会服务、参与社会治理、推动政府机构改革等方面发挥着越来越重要的作用。当今随着网络时代的到来，社会组织的发展空间得到极大的拓展，通过自媒体和新媒体设立社会组织并非难事，但随着社会组织的大量出现，实践中已有部分社会组织被淘汰，到底什么样的社会组织才能经得住考验成为社会发展所需要的组织，实践证明内部治理结构良好的社会组织才能经得住考验，良好的社会组织内部治理结构需要合理的理论支撑。目前，我国社会组织内部治理结构的理论依据参照了公司内部治理结构理论，主要是委托代理理论，这一理论的基本含义指一个或多个行为主体根据一种明示或隐含的契约，指定、雇佣另一些行为主体为其服务，同时授予后者一定的决策权利，并根据后者提供的服务数量和质量对其支付相应的报酬。授权者就是委托人，被授权者就是代理人。只要当一个人对另一个人的行为有所依赖时，代理行为就产生了，采取行动的人是代理人，受影响的就是委托人。

［1］

1.3社会组织内部结构分权制衡弱化

社会组织内部机构设置关系到其内部治理水平，也反映其管理水平，任何社会组织在权利、权力和责任之间达到公正的平衡，任何权力的行使都不能没有制衡。

［2］

目前，我国社会组织内部治理结构分权不明显，

社会组织内部治理结构表现为行政化、简单化、随意化状况，这种状况必然导致内部机构之间的关系松散、任意，机构之间没有明确的分权，也没有监督制约，一些社会组织内部的决策机构往往也是执行机构，没有监督机构，一个机构集决策、执行与监督权于一身，权力得不到应有的监督与约束，职责也不能有效履行，分权制衡机制严重弱化甚至虚化，内部机构权力集中，相互之间缺乏制约与监督，所以发生一些暗箱操作的事件也就在预料之中。社会组织内部机构之间关系的松散性、任意性带来的必然后果要么是独揽大权，要么是一盘散沙，社会组织运作效率极其低下，甚至无法持续发展下去，严重阻碍社会组织发展，如上例中的中国红十字会内部不设监督机构，从内部无法对中国红十字会理事会的决策与活动进行监督，为理事会滥用权力埋下隐患。

在我国，

委托代理理论对社会团体、民非组织是适用的，委托方是会员或会员代表大会，受托方是组织内部的事务执行机构。但对基金会内部治理并不完全适用，不否认基金会理事会与理事会下设机构之间存在委托代理关系，但捐赠者与基金会之间不应界定为委托代理关系，基金会财产是捐赠者的捐赠所得，但基金会对接收的捐赠财产没有所有权，基金会财产所有者缺位，捐赠者与基金会之间以委托代理关系认定难以成立，因此，社会组织内部治理结构单一性理论依据掩盖了不同社会组织内部治理结构差异性特点，不符合社会组织内部治理结构建设的具体要求。

社会组织内部治理机构存在问题成因分析

2.1社会组织起步晚、发展慢

我国社会组织内部治理机构存在的问题与社会对

1.2社会团体与民非组织内部治理结构行政化

建国以来社会组织发端于社会团体，在社会发展中，大多数社会团体由行政机关管理，社会团体内部机构也参照行政机关设置，后来兴起的民非组织也是如

社会组织的认识和接受有着密不可分的关系。从历史上来看，解放之初至改革开放之前，我国社会组织几乎都是参公性质的社会组织，其内部治理结构与行政机

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关内部结构设置没什么两样，当时社会组织数量也非常有限，20世纪50年代全国性社团只有44个，20世纪60年代也不到100个，地方性社团大约在6000个左右。到1989年，全国性社团剧增至1600个，地方性社团达到20多万个，［3］到2015年6月底，全国社会组织发展到62万多，虽然社会组织数量在不断增加，但平均到人数上，我国社会组织每万人不到5个社会组织，这与美国、英国等国家的社会组织差别很大。总体上我国社会组织发展缓慢，对社会组织一直没有一部完整的法律加以规范，在社会发展中对社会组织重视不够，对社会组织内部治理结构建设很少问津，自然就导致社会组织内部治理结构不规范、不合理。

事不多，相应地其承担的社会责任就淡化了，即使对社会责任有所规定，其承担社会责任的效果如何又缺乏评估机制，使社会组织社会责任游离于可有可无状态，社会组织这种生存的状态，导致社会组织内部治理结构缺乏创新，不思改进，严重阻碍了社会组织的发展。

性

我国社会组织内部治理结构法治化的必要

3.1社会组织内部治理法治化是外国社会组织发

展成功的经验总结

当前社会组织发达的国家均有较为完善的法律规范社会组织内部结构。如在美国社会组织也称非营利性组织，有关社会组织立法在不断完善，现美国联邦有《非营利法人示范法》，各州参照这一示范法制定《非营利法人法》及税法等法律对非营利性组织进行规范，差不多所有非营利组织，不管是慈善机构还是民间团体，哪怕是与政府有某种关系的团体，都按公司法的规定登记备案。美国非营利组织治理结构一般是由成员大会、执行机构（董事会和首席执行官）和独立会计师等三部分组成。成员大会是非营利组织的最高权力机构，董事会是非营利组织的法定代表机关和最高决策机关，首席执行官是首席雇员和决策执行者。非营利组织内部不设立监事会，但是由法人聘请独立的会计师来承担审计监督职能。

［5］

2.2社会组织法律地位不确定

我国社会组织不仅发展慢，而且起步晚，小规模的社会组织占多数，在社会发展的一个较长时间里，社会组织只是作为政府的附属单位，在无法设立政府机构的领域设立社会组织，社会组织参公管理，社会组织这种弱势地位导致社会不重视社会组织建设，更谈不上对社会组织内部治理机构的建设，这从我国立法中就可见一斑，当今我国企业立法体系已经比较完整，涵盖了所有的企业类型，而我国社会组织立法还是一片空白，这足以看出社会组织在社会中的弱势地位，因此，社会组织的法律地位一直比较尴尬，就社会组织是否要设为法人争议很多，有学者认为，社会组织因其无需承担责任，所以是否设为法人单位不作要求；有的学者认为，社会组织作为第三部门，其应当具有独立人格和独立承担责任，所以，应当具备法人资格，还有学者主张，根据社会组织设立的目的，可以设为法人单位，也可以不设为法人单位，上述争议至今没有结果。

再如日本，除了《非营利性组织

法》之外，还制定了一系列的特别法，如私立学校法、社会福利法、更生保护事业法等，对不同类型的非营利性组织治理结构进行不完全相同的规定，根据这些法律的规定，日本的社会组织治理结构模式与其公司治理结构非常类似：内部设有社团总会、理事会和监事会。社团总会实际上就是成员大会，是法人的最高权力机构，理事会是决策机构，对外代表法人，监事则承担监督功能，当然，财团法人没有社团总会。

［6］

2.3社会组织社会责任规定不明确

从社会组织性质来讲，自其产生起就是协调社会各种关系，承担社会责任，社会组织社会责任是指社会组织对国家或社会以及他人所应当承担的一定的使命、职责、义务。

［4］

从上述美、日

等国的社会组织内部治理结构设置来看，这种结构设置是多年来法律规范的结果，也是社会组织发展选择的结果，符合社会组织发展要求，如果社会组织要持续健康发展，就需要用法律来规范内部治理结构，只有法治化的内部治理结构才能够保证社会组织高效、持续运作，吸引更多的人参与到社会组织活动中来，壮大社会组织力量，发挥社会组织在社会治理中的积极作用。

不同的社会组织社会责任不完全相

同，但社会组织承担社会责任是与生俱来的，是社会组织使命的集中体现，社会组织不是国家事务的管理者，也不是经济利益的直接创造者，其与政府、企业社会责任不完全相同，社会组织与政府和企业一起共同承担社会责任，其起着补阙拾遗作用，弥补政府缺陷和市场不足，如果政府管得宽，则社会组织职能范围就变窄，当前在政府还没有完全简政放权的背景下，社会组织社会责任缺乏法律法规的明确规定，社会组织能做的

3.2社会组织内部治理机构法治化是我国社会治

理的需要

党的十八届三中、四中全会中均提出了“创新社会

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治理机制”，其主要围绕社会治理法治化而对社会治理机制进行创新，这必然带动社会组织内部治理机构法制化进程，在此推动下，我国一些社会组织率先对内部治理结构法治化尝试，如由李连杰牵头成立的壹基金于2011年1月11日在深圳注册为中国第一家民间公募基金会。该基金会完全按照规范化的要求设立内部治理结构，壹基金是独立的法人机构，严格按照国家法律及其《章程》进行治理，理事会是壹基金最高决策机构，秘书处是壹基金日常执行机构，监事会是壹基金专职监督机构。三者为围绕“决策、执行、监督”三权分设的制衡机制，共同防范风险，通过制度建设，促进壹基金专业透明的稳健发展。我国越来越多的社会组织对其内部治理机构进行改革创新，对社会组织内部治理结构进行规范化设置是与社会治理要求相一致的。

用，财团法人适用基金会。法人化治理的选择需要在社会组织治理结构体制上解决两方面问题：一是政社分开。政社分开是指社会组织去行政化，行政机关不再干涉社会组织设置，社会组织视具体情况设立内部机构，独立运营，社会组织按照法律框架和组织章程规范管理事务，建立能够实现组织的权责明确的新型体制；二是社会组织使命明确。社会组织不是依附于其他组织的附庸，其具有自身使命，是独立的社会事务参加者，社会组织能否有效地为社会提供高效、持续、公正的服务，承担其与宗旨相关的社会事务是判断社会组织价值的唯一标准，因此，社会组织必须要有其明确的历史使命，只有当社会组织明确其希望实现的远景目标，才能够激励组织的每个成员认同这一目标与理解其价值，因此，在社会组织发展和运行中，社会组织必须时时想到其使命，不能忘记组织完成使命的基本要求，也不能够忽略社会环境对组织使命的挑战，遇到任何困难都不能舍弃使命。

3.3社会组织内部治理结构法治化是社会组织承

担社会责任的法治保障

自建国以来，我国成立的社会组织千千万万，但在历经风风雨雨中有的被淘汰，有的则顽强生存下来，只有那些与时代发展相适应、适合社会治理需求的社会组织得以发展下来，能够发展下来的社会组织，其内部治理机构一般是规范的、合理科学的，能够经得住时间考验。现代社会组织承担的社会责任呈现多元化趋势，社会责任范围极其广泛，对社会组织的考验也是全面和严峻的，不同的社会组织使命不尽相同，其承担社会责任有所不同，但他们有一个共同目标就是为社会尽力做有公益价值的事，实现社会效益最大化，只有社会组织内部治理结构规范化法治化，才能有法律保障其承担社会责任，实现使命，如果社会组织内部治理结构没有法治保障，上述中国红十字会的问题还将不断重演，所以，社会组织内部治理必须法治化，只有这样才能营造社会组织独立法律地位，充分发挥社会组织在社会治理中的重要作用。

4.2完善社会组织内部治理结构理论基础4.2.1完善委托代理理论。委托代理理论源于民法

理论，广泛运用于经济活动中，这一理论众多学者提出了有一定影响力的观点，其中学者恩拉恩·埃格特森提出：当委托人赋予某个代理人一定权利，一种代理关系就建立起来了。代理人受契约制约，代表委托人利益，并相应取得某种形式的报酬，委托代理关系是在非对称信息条件下所结成的一切契约关系。

［7］

这一委托代

理观点对社会组织活动中同样适用，我国社会团体与民非组织内部治理结构设置中，存在两层委托代理关系：一层是决策机构与执行机构的委托代理关系，另一层是执行机构中的理事会与其具体事务执行机关之间的委托代理关系，第一层委托代理解决的是社会组织内部机构权责分工问题，第二层委托代理解决的是社会组织内部事务执行问题，通常意义上指的是这一层代理关系。在我国基金会内部机构制度设置上委托代理关系主要体现为理事会与其聘请人员之间的关系。目前，我国社会组织内部治理结构中委托代理理论适用较为模糊，尤其是对代理人没有建立完善的激励和约束机制，所以，在完善代理人制度中，主要是解决代理人的激励和约束问题。（1）代理人激励。代理人激励应包括物质和精神激励，对社会组织来讲，物质激励是有限的，不能像公司管理人员一样激励，但适当提高代理人的待遇是有必要的，代理人的报酬可以高于一般工作人员、代理人可以支配一定额度的活动经费、代理

我国社会组织内部治理结构法治化的思考

4.1推进社会组织法人化治理

目前我国社会组织组织形式较为随意，非法人社

会组织占多数，这类社会组织内部治理往往不能引起重视，将社会组织纳入法人化治理是社会组织可持续发展需要，也是社会组织内部治理结构法治化的选择，法人化治理可以借鉴国外社会组织治理以及我国公司法人治理理论，根据社会组织财产来源状况分为社团法人和财团法人，社团法人对社会团体和民间组织适

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人可以享有社会公共服务优惠或免费待遇等；对代理人的精神奖励是无限的，对代理人冠以各种荣誉称号、职称晋级、职务表彰等。（2）代理人约束。代理人所从事的事务对代理人不产生直接的影响，所以代理人在从事代理活动中存在一定的道德风险，为此，需要对代理人的行为加以约束，一是内部约束。社会组织内部约束包括制定组织规章约束和内部监督机构的监督约束；二是外部约束。外部约束来自于社会组织外部，包括执行事务的约束和责任承担的约束，代理人执行事务必须尽到忠实义务和勤勉义务，否则将承担相应的法律责任。

主体、范围。不同社会组织决策权主体可以不同，决策权行使范围必须明确，对无权、越权、滥用权力决策的法律后果需加以规定；（2）表决规则。决策规则需在组织章程中予以规定，宜采三分之二以上和过半数的表决规则；（3）表决权回避规则。如果涉及与表决权人有关联的事项，该表决权人应当回避，不得参加表决，否则表决无效。

4.3.2社会组织事务执行机构职责明确、细化。社

会组织事务执行者主要是理事会，理事会可以下设秘书处具体管理组织事务，社会组织要充分发挥理事成员在治理过程中的作用，理事会成员应当是多元、独立、自愿的，由决策机构或捐赠者选举产生，不应当由有关机关委派，理事长、秘书长应当是专职，而不应当是兼职。需要考虑不同专业背景的社会各界代表参加理事会的工作，同时需要完善理事会参加社会组织工作的自愿行为，就是我们通常所讲的发自内心、甘心情愿地为组织的发展出力和贡献智慧，而不是想理事就来，不感兴趣就不参与的自由和随意行为。在任和退休的政府官员不再在理事会中担任要职，理事会成员尽量民间化，由社会上的人组成理事会，理事会实行聘任制，三年一聘，可以连续聘请，理事会具体职责需要社会组织章程加以明确规定，并具体化。

社会组织在治理过程中，理事会成员是平等的，在决策程序上，应坚持对事不对人，不能因为个人因素影响机构的日常管理。目前我国大部分社会团体、基金会和民办非企业单位的理事会出现了一人说了算的现象，有的理事长或者秘书长，拎着单位的公章出行，到届不换届选举和该离任不办手续等现象，其关键缺乏一个法律和政策的规范，实际上是人治主导而非现代法人治理主导的管理体系，形成组织管理的不规范性和缺乏民主决策的基础。

4.2.2引入公益信托理论。公益信托又称慈善信

托，是指出于公共利益的目的，为使社会公众或者一定范围内的社会公众受益而设立的信托。公益信托通常由委托人提供一定的财产设立，由受托人管理信托财产，并将信托财产用于信托文件制定的公益目的。公益信托与商事信托最大的区别在于非营利性，对财团法人的基金会完全可以引入公益信托理论对其财产进行管理和使用，基金会中接受捐赠的财产所有者缺位，基金会对这部分财产没有所有权，这部分财产由捐赠者捐赠，但捐赠者不参与基金会活动，这种所有权和管理权分离需要合适的制度承接，其中公益信托理论是最佳选择，捐赠者作为委托人将财产委托基金会管理，基金会作为信托人为捐赠者和受助者管理和使用财产，使信托财产发挥最大化效益。

4.3构建分权与制衡相互配合的内部治理机构

我们不否认社会组织与政府之间存在紧密相连的关系，但这两者都是独立的主体，尤其是要使社会组织独立，让社会组织在社会治理中承担重任，政府不能事事大包大揽，社会组织不能事事任由政府发号施令，这两类组织职能有交叉，但更多的应是平行，两者各司其责。政府应切实转变观念，减少对社会组织的干预和控制，实现政社分开，并在资金、政策、培训以及人力资源等方面对社会组织给予支持，逐步提高社会组织自我治理的能力。为此，社会组织内部治理结构的设置必须符合分权制衡的要求。

4.3.3完善社会组织内部监督制度。社会组织是独

立的社会治理参与者，应法人化治理的要求，其内部机构中应当配置监督机构，即监察人或监事会，目前我国社会团体和民非组织内部机构设置中没有监督机构，使得社会团体和民非组织活动无法从内部加以监督，给这类组织活动不透明留有余地，虽然我国一些慈善基金会内部设有监督机构，但监督权有限，也不能有效进行实质性监督。

社会组织内部是否设立监事会要视社会组织的规模、大小灵活处理，目前我国社会组织规模、大小以及发展水平存在差异，对一些规模小、人数少的社会组织

4.3.1充分发挥社会组织决策机构职能。社会组织

治理的核心是保证有效的决策。

［8］

不同类型的社会组

织其决策机构设置不尽相同，但无论是哪种社会组织，其内部事务决策必须依法定程序进行，社会组织内部任何人员不得滥用职权擅作决策，为此，必须完善相关制度：（1）社会组织章程中必须明确规定决策权行使的

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内部可以不设置监督机构，但不设监督机构不等于不需要监督，对这类组织可以委托专门的第三方监督机构进行监督，由第三方监督机构定期对这类社会组织执行事务进行监督，这类社会组织有义务积极配合；对一般规模以上的社会组织有必要设立专门的监督机构，对社会团体和民非组织设置监察人，对基金会设置监事会，监察人或监事会主要从社会组织内部对社会组织活动进行监督。建立和完善监察人或监事会制度，需要完善以下制度：（1）监察人或监事会的组成。监察人或监事会由捐赠者和志愿者组成，一般为3人以上，成员可以是兼职，设主席一人，主席由监察人会议或监事会选举产生；（2）监察人或监事会的职权。主要包括召集和主持成员（代表）大会，即在理事会不召集主持成员（代表）大会的情况下，可以行使此项权利；监督社会组织财务会计处理；监督社会组织财产执行情况；监督理事会的业务执行情况；有权对理事会执行事务进行质询和建议；对理事会及秘书处执行职务时给社会组织造成损失，可以通过诉讼方式请求赔偿等等。（3）监事会表决规则。监事会实行一人一票表决制，对社会组织财产捐赠等重大事项应采取多数决，即应有三分之二以上的监事表决“同意”才能通过，其他事项过半数监事表决即可。

综上，因长期以来我国对社会组织内部治理结构立法没有引起足够重视，所以社会组织内部治理结构建设停滞不前，这已经严重阻碍了社会组织活动的开展，引起社会的广泛诟病。社会组织要积极参与社会治理，真正承担起社会责任，则其内部治理结构必须进行

完善。在全面依法推进社会治理的战略布局下，社会组织内部治理结构建设，必须要推进社会组织法人化治理，完善社会组织内部治理结构基本理论，构建分权与制衡的内部治理机构，使社会组织在社会治理中发挥其应有的作用。

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