试论房地产变价时变卖程序的优先适用

试论房地产变价时变卖程序的优先适用

东方法眼原创，本文网址：http://www.dffy.com/faxuejieti/ss/200611/[1**********]823.htm 内容提要】房地产的价值近年来大幅增值，房地产已经成为公民、法人、其他组织的最重要财产权益之一。因此，人民法院对公民、法人、其他组织所查封房地产进行变价时应当慎之又慎。《民事诉讼法》把拍卖和变卖放在并列位置，但是拍卖优先原则一直被人民法院所遵循，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条就规定，“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”这显然是拍卖优先原则的体现。基于从保护申请人和被执行人的合法权益出发，结合我国国情，笔者试图从克服拍卖程序的缺陷与不足方面，探讨在执行过程中，人民法院对所查封的房地产变价时优先适用变卖程序，以及变卖程序中的变卖主体、客体、内容、法院协助提出自己的观点。

【关键词】房地产 变价 变卖程序 优先适用

【正文】

人民法院在执行过程中，出于对申请执行人权益的保护，采取对被执行人名下的房地产予以查封，并责令被执行人履行义务的措施十分常见。有些被执行人面对法院的强制执行措施，会自觉履行义务，法院事后即会解除查封；而有些被执行人，由于各种因素，仍是不能履行义务，人民法院就要委托评估、拍卖机构对所查封的房地产进行评估、拍卖、变卖，以此清偿被执行人对申请执行人的债务。

对查封的房地产进行变价，我国《民事诉讼法》第二百二十六条是这样规定，“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。逾期不履行的，人民法院可以交有关单位拍卖或者变卖被查封扣押的财产。”人民法院处置所查封的房地产，直接关系到当事人的切身利益。如果当事人协商一致，决定选择采用哪种方式处置被查封房地产时，只要不涉及非法活动，人民法院均应予许可或者采纳。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法拍卖、不适于拍卖或者当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或者自行组织变卖”。

虽然我国《民事诉讼法》把拍卖和变卖放在并列位置，但是拍卖优先原则一直被人民法院所遵循，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条就规定，“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”这显然是拍卖优先原则的体现。笔者从事执行工作多年发现，执行法官在执行工作中，如果不对具体案件进行具体分析，只是一味遵循拍卖优先原则的话，那么，当事人的合法权益将不会得到有力的保障，这尤其体现在拍卖价值较大的房地产方面。随着国家立法越来越注重对公民、法人、其他组织的财产权益的保护，房地产的价值近年来大幅增值，因而房地产已经成为公民、法人、其他组织的最重要财产权益之一。因此，对公民、法人、其他组织所查封房地产进行变价时应当慎之又慎。

基于从保护申请人和被执行人的合法权益出发，结合我国国情，笔者认为，在执行过程中，人民法院对所查封的房地产可以优先适用变卖程序。因为当前我国的房地产业以年平均20%的高投资增速，成为市场化程度最高的行业之一，作为一种市场化的商品，其交易就必须符合市场交易规则。因此依照市场交易规则变卖房地产简便易行，可操作性强，它

能更大力度保障当事人的合法权益，最重要的是出于费用和防止贱卖两方面的考虑。无庸讳言，人们期望最理想的做法应当是那种既能使债权人的债权得到最大程度的满足，同时又能使被执行人的利益受到最小的损害。人民法院在实行变卖与委托拍卖相比，前者不存在佣金问题，而后者，拍卖公司必然要收取相当比例的佣金，这对于那些本来就难以从拍卖价金中得到清偿的债权人来说，无疑增加了债权实现的难度，对被执行人而言，无疑也增加了额外的负担。从某种意义上讲，委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了盈利性机构的商业机会”。这是其一；其二，变卖相对于委托拍卖来说，更有利于防止房地产被贱卖，笔者曾就某中级人民法院和三个基层人民法院所委托的10例财产拍卖并且拍卖成功的情况做过调查，其中房地产5例、汽车3例、其他财产2例，经过拍卖公司拍卖，房地产1例、汽车3例、其他财1例计5例拍定的价值比评估价值略高，其它财产1例拍定价值就是评估价值，另外的房地产4例均经过两次降价后，以评估价值的65%拍定，降幅达35%。经分析造成的原因：（1）、拍卖公司没有完全按照市场交易规则进行活动，如宣传工作不到位，展示标的物没有作相应的商业包装，提供的资料不详细等，没有尽到使拍卖的财产保值、增值之善良拍卖人的责任和义务，以至于报名参加竞买的人员少，竞价不热烈，拍卖物价值抬不起来；（2）、法院作为委托人普遍存在一种急于变现的心态，并想尽量缩短结案时间；

（3）、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条第二款规定，“人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的80%；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的20%。”同时规定对于动产可以拍卖两次，不动产可以拍卖三次，依照确定的保留价计算，动产最低可以按评估价或者市价的64%（80%*80%）拍卖成交，不动产最低可以按评估价或者市价的51%(80%*80%*80%)拍卖成交，因而为数不多的竞买者就抱观望态度，等待最低价时来买，他们就会充分利用这合法的竞买规则拣个大便宜。就以上而言，人民法院遵循拍卖优先原则将查封的房地产委托拍卖，反而不利于债权人债权的实现，也不利于维护被执行人的利益。这也说明，执行程序中拍卖优先的原则存在着缺陷与不足。

因此人民法院将所查封的房地产变价时，优先适用变卖程序，则可以克服适用拍卖优先原则的缺陷与不足。然而我国现有的法律法规关于变卖财产的规定少之甚少，至于如何做到恰到好处的变卖，使当事人双方利益最大化，损失最小化，笔者拟从以下几点来阐述：

第一，将变卖客体的范围扩大至所有查封的财产。我国现有法律法规对于人民法院能够自行组织变卖客体的范围太过于狭窄，只有财产无法拍卖者、不适于拍卖者、当事人双方同意不需要拍卖的、金银及其制品、当地有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院才可以决定进行变卖。笔者认为，凡是依法被查封的财产，都应当成为变卖的客体，而不应仅仅局限于上述几种类型。当然，这里依法被查封的财产必须是合法的，对于禁止流通物以及非法财产自然不能成为变卖的客体。

第二，人民法院确定变卖主体，即变卖人。变卖人首先应当限定在申请执行人和被执行人两者，只有在特殊情况下才确定有关单位和其他组织为变卖人。特殊情况是指这两种情形：（1）、申请执行人和被执行人均无力充当变卖主体；（2）、被确定为变卖主体的申请执行人或者被执行人，出现了严重损害对方合法权益。这样可以减小暗箱操作的可能性。当申请执行人作为变卖主体时，他为了最大程度实现自己的债权，自然会尽一切努力来实现变卖的房地产的实际价值。当然，申请执行人作为变卖主体，也要根据具体情况进行分析，当变卖的房地产实际价值低于市场价值20%以上时，就必须在被执行人认同的情况下才可以变

卖，否则，变卖行为无效。被执行人作为变卖主体，当然是最佳选择。因为变卖的房地产实际价值的直接承受主体是被执行人，我国法律也有规定，“对于财产拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被执行人所有，不足部分，由被执行人清偿”。当然，无论是申请执行人或者被执行人在确定为变卖主体后，人民法院都要跟踪监督。如果出现了申请执行人与被执行人无力充当变卖主体或者严重损害申请执行人或者被执行人合法权益的情形，人民法院应立即取消其变卖主体资格，重新确定变卖主体。

第三，人民法院监督变卖内容，直接控制变卖的价款。变卖的内容，即债权人依法获得债权的权利以及被执行人积极协助债权人实现债权的义务。在确保实现变卖内容时，人民法院必须进行监督，两个主要方面：一是变卖财产的价格；二是变卖的价款。因为变卖财产的价格直接决定着变卖内容的实现程度。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十五条对此也有规定，“当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定的价格变卖；无约定价格但有市场价的，变卖价格不得低于市场价；无市场价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价格不得低于评估价的二分之一。”而控制价款具有特别重要的意义。房地产变卖之后，价款有可能多于申请执行人的债权，也有可能少于申请执行人的债权。无论出现哪种情况，人民法院都必须直接控制变卖款。司法实践中，已经发生过拍卖机构卷款逃匿的案例。如果人民法院不实际控制变卖款，有可能会出现下列情况：（1）、申请执行人作为变卖人对多出的拒不退还给被执行人，从而引发新的纠纷；（2）、被执行人作为变卖人拒不交出应该履行义务的款项，或转移、或干脆玩失踪，导致变卖成果归于零；（3）、其他组织或者单位作为变卖人，也有可能卷款逃跑，陷人民法院于极度被动之中；（4）即使不会出现以上三种情形，但出现已经变卖的房地产因为种种原因，无法办理转移过户手续的话，我国对房地产的买卖规定很严格，买卖的房地产未向房地产管理部门办理过户登记，视为房地产产权未发生转移。买主无奈之下只能请求退款，如果人民法院没有控制变卖款，买主的请求可能无法实现，其结果又会产生一场纠纷，最终损害了第三人的合法权益。因此变卖房地产程序中，人民法院的监控必不可少。

第四，人民法院协助完成变卖程序。有下列情形之一，变卖人可以请求人民法院予以协助：（1）、由于法律上的原因（如变卖人为在押人员）、或者事实上的原因（如变卖人缺乏相关经验），变卖人无法实现变卖活动的；（2）、变卖人独自行使变卖活动难以实现变卖内容的、或因特别紧急或特别危险情况发生，而需要人民法院协助；（3）、与变卖人自己进行变卖相比较，在人民法院的协助下，效率较高，费用较少的。

但是在一些特殊情形下，如果人民法院予以协助，有可能会损害第三者利益时，人民法院不得予以协助或者可以不予以协助。

综上，人民法院对查封的房地产进行变价时，应该充分考虑房地产的特殊性，不宜固守拍卖优先原则，可以优先适用变卖程序，才能使申请执行人的债权得到最大程度的满足，同时又能使被执行人的利益受到最小限度的损害，在执行工作中更能突出“公正与效率”这一永恒的主题。