新三板公司涉及保密和竞业禁止问题案例解析

关键词：挂牌公司 竞业  案例解析

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股转对于挂牌公司涉及保密和竞业禁止的审核问题有固定的套路，通常发问模式如下：

1

关于竞业禁止

请主办券商及律师核查以下事项：

（1）公司董监高、核心员工（核心技术人员）是否存在违反竞业禁止的法律规定或与原单位约定的情形，是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷或潜在纠纷，若存在请核查具体解决措施、对公司经营的影响；

（2）公司董监高、核心员工（核心技术人员）是否存在与原任职单位知识产权、商业秘密方面的侵权纠纷或潜在纠纷，若存在，请核查纠纷情况、解决措施、对公司经营的影响。请公司就相应未披露事项作补充披露。

该问题曾经为股转一般反馈问题中的标准问题，所有的挂牌公司反馈时都需要回答。股转取消一般反馈问题后，则被纳入到了《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》当中，由挂牌公司和主办券商负责落实。但偶尔也会作为特殊反馈问题出现。

【典型案例】东营泰然材料科技股份有限公司

笔者查阅了数十家存在该问题的挂牌公司案例，基本所有案例的公司及推荐机构在回答该反馈问题时都采取了模板化的答复方式，大同小异，仅试举一例说明一下。

针对问题一

（1）尽调程序

主办券商通过获取公司董监高、核心技术人员简历、以及公司董监高、核心技术人员承诺；获取公司现任董事、监事、高级管理人员及核心技术人员与公司签订的劳动合同（公司董事、监事均在公司担任管理职务）、出具的不存在双重任职的承诺；查阅律所出具的补充法律意见书等方式核查董监高、核心人员是否存在违反关于竞业禁止的约定、法律规定，是否存在有关上述事项的纠纷或潜在纠纷。

（2）事实依据

公司董监高、核心技术人员简历；公司董监高、核心技术人员承诺；现任董事、监事、高级管理人员及核心技术人员与公司签订的劳动合同；高级管理人员出具的不存在双重任职的承诺；补充法律意见书。

（3）分析过程及结论意见

主办券商通过实施上述程序，认为公司现任董事、监事、高级管理人员及核心技术人员不存在违反竞业禁止的法律规定或与原单位约定的情形，不存在有关上述竞业禁止事项的纠纷或潜在纠纷。

针对问题二

（1）尽调程序

主办券商通过获取公司董监高、核心技术人员承诺；查阅律所出具的补充法律意见书等方式核查公司董监高、核心人员是否存在与原任职单位知识产权、商业秘密方面的侵权纠纷或潜在纠纷。

（2）事实依据

公司董监高、核心技术人员承诺；中国裁判文书网；补充法律意见书。

（3）分析过程和结论意见

主办券商通过实施上述程序，认为公司董事、监事、高级管理人员及核心技术人员不存在与原任职单位知识产权、商业秘密方面的侵权纠纷或潜在纠纷。

【案例评述】

实践当中，董监高、核心员工（核心技术人员）违反竞业禁止的法律规定或与原任职单位约定的情形，侵犯原任职单位的知识产权、商业秘密的情况并非没有。然而该等事项基本上在挂牌前就已经解决了，不会留到申报时还存在而给企业挂牌之路添麻烦。所以一般挂牌公司案例并不会存在该问题，在回答股转反馈意见时也都是模板化的语言。

一般核查的程序就是由董监高、核心员工（核心技术人员）出具声明不存在竞业禁止协议的约定，或者即使存在也已经履行完毕，超过期限或者原任职单位未支付补偿金而不会造成实质性影响。进而承诺不存在与原任职单位知识产权、商业秘密方面的侵权纠纷或潜在纠纷，并通过相关公共信息平台进行适当的查询验证，最后发表明确意见即可。

2

关于技术研发

请公司披露公司所取得的技术的明细，以及是否存在侵犯他人知识产权情形。请公司区分技术的不同取得形式进行披露：

①若是原始取得，应披露是否存在其他单位的职务发明问题、是否侵犯他人知识产权、是否存在竞业禁止问题；

②若是合作研发取得，应披露合作概况、相关权属和利益分配的约定；

③若是受让取得，应披露受让的原因、受让概况、技术是否存在权属瑕疵。针对以上情况，公司应披露相应技术是否存在纠纷或潜在纠纷，公司的相应应对措施。请主办券商、律师核查上述事项并发表明确意见，说明核查方式、分析过程、核查结论。

【典型案例】胜蓝科技股份有限公司

简称“胜蓝科技”

股转审核对胜蓝科技出具了模板化反馈意见，胜蓝科技的主要回复如下：

（1）关于公司取得的技术明细

公司取得的技术主要为专利技术，截至本反馈意见回复签署之日，公司共拥有 17 项发明专利、43 项实用新型专利、2 项外观设计专利。

（胜蓝科技列表详细披露了公司拥有的发明专利、实用新型专利和外观涉及专利的权利人、专利名称、专利号、申请日期、专利期限及取得方式。列表参见全国股转系统网站披露的“《胜蓝科技第一次反馈意见回复》”）

（2）关于公司的专利权和专利申请权是否存在侵犯他人知识产权的情形

①关于原始取得的专利权

公司董事、监事、高级管理人员及核心技术人员出具的《关于竞业禁止的声明》：公司原始取得的专利权和专利申请权的专利技术系公司通过自主研发方式取得，不存在属于其他单位的职务发明或侵犯他人知识产权情形，无纠纷或潜在纠纷，不存在违反竞业禁止的规定或与违背原单位约定的情形，不存在因侵犯原任职单位商业秘密、技术、知识产权等而产生纠纷、潜在纠纷的情形。

②关于受让取得的专利权

公司专利申请权转让协议合同意思表示真实，签订的合同内容合法有效，相关合同已交由国家知识产权局专利局备案，办理了专利申请权的变更手续，并取得了《发明专利证书》。因此，公司受让取得的上述专利申请权不存在权属瑕疵、不存在纠纷或潜在纠纷。

③合作研发取得

公司取得的非专利和专利技术不存在通过合作研发取得的情况。

④非专利技术情况

公司制备光学透镜模具研发中涉嫌利用广东瑞捷光电股份有限公司（以下称“瑞捷光电”）光电技术图纸行为，从而相关产品涉嫌侵权行为，原因为公司原参与研发该等模具外观研发员工邱日旺、罗正萍、杜玉双、何磊（非核心员工）涉嫌侵犯前任职单位瑞捷光电的商业秘密。2016年7月21日，惠州市公安局至公司将上述人员实施刑事拘留并扣押公司部分涉案货物。上述涉案争议技术并非公司光电产品生产研发的关键技术，亦非公司核心技术。

公司招聘前述员工涉嫌盗窃原任职单位瑞捷光电商业秘密，公司因业务需要招聘员工为自身工作属于正常合法行为，员工自身涉嫌侵犯商业秘密犯罪与公司无关，属于员工个人行为，公司并没有侵犯瑞捷光电商业秘密的故意。公司自身有研发部门、单独进行研发项目立项，且已有一定的研发成果。公司在不知情的情况下因员工涉嫌侵犯瑞捷光电商业秘密的犯罪行为而引发公司涉嫌侵权的客观后果，公司也属受害方。

公司本着商业诚信的态度，案件发生后，已经开始停止侵权行为，停止了前述涉案产品的生产销售。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

由于公司目前无法统计及计算瑞捷光电的损失，故公司采取了以侵权所得的净利润作为赔偿计算依据。经统计，截至 2016年8月31日，核算涉案产品自销售以来给公司带来的净利润为76.50万元，亦即如果公司一旦被提起诉讼则存在需要承担赔偿76.50万元（占公司报告期末经审计净资产的比例为 0.39%）及瑞捷光电所支出的合理调查费用的风险。最终赔偿金额取决于原告是否起诉或法院最终判决结果或双方和解达成的赔偿金额。

公司实际控制人黄雪林已经出具承诺，后续公司因侵权瑞捷光电商业秘密行为发生需公司赔偿的司法判决结果，黄雪林将利用自身财产代替公司承担赔偿责任，保证不给公司带来损失。结合侵犯商业秘密的损失程度及赔偿金额，公司实际控制人有足够经济能力进行赔偿。

⑤相应技术是否存在纠纷或潜在纠纷及应对措施

公司原始取得的专利技术均为职务发明，权属清晰无争议，不属于其他单位的职务发明、未侵犯他人知识产权、相关发明人未与前任职单位签署竞业禁止协议，不存在违反竞业禁止义务。公司非专利技术中涉案模具研发技术涉嫌侵犯他人商业秘密，但鉴于涉案产品所产生的收入及净利润占公司各期营业收入及净利润的比重均较小，涉案产品并非公司的核心产品，涉案人员并非公司的核心人员，涉案产品的争议技术并非公司的核心技术，公司已停止相关涉嫌侵权产品的生产、销售。公司实际控制人黄雪林已经出具承诺，后续公司因侵权瑞捷光电商业秘密行为发生需公司赔偿的司法判决结果，黄雪林将利用自身财产代替公司承担赔偿责任，保证不给公司带来损失。结合侵犯商业秘密的损失程度及赔偿金额，公司实际控制人有足够经济能力进行赔偿。

（3）主办券商及律师发表意见

认为上述涉嫌侵权行为不会对公司经营活动产生重大影响，不构成公司本次挂牌的障碍。

【案例评述】

胜蓝科技是一家新三板挂牌的在审企业。股转公司轻描淡写的模板式发问，倒牵出了这么大一串故事。笔者饶有兴趣的浏览了一下胜蓝科技2016年8月26日披露的《公开转让说明书》和《法律意见书》，两份文件均对上述事项只字未提。不知道是公司未将上述事项告知主办券商和律师，还是主办券商和律师认为上述事项并非重大，没必要加以披露。

从回复的内容来看，从头到尾的回答思路是正确的，套路也值得借鉴。但公司作为新用人单位（第三方）的法律责任问题，主办券商和律师并没有分析清楚。甚至有相互矛盾的地方。一方面，认为公司在不知情的情况下因员工涉嫌侵犯瑞捷光电商业秘密的犯罪行为而引发公司涉嫌侵权的客观后果，公司也属受害；另一方面，又认为公司需要根据《反不正当竞争法》承担损害赔偿责任（经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任）。

事实上，《反不正当竞争法》第十条规定：

“（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”

因此，根据该规定，胜蓝科技作为第三人，仅在明知或者应当知道邱日旺、罗正萍、杜玉双、何磊侵犯前任职单位瑞捷光电的商业秘密而仍然获取、使用或者披露的，才会构成侵犯商业秘密。胜蓝科技既然是在不知情的情况下因员工涉嫌侵犯瑞捷光电商业秘密的犯罪行为而引发公司涉嫌侵权的客观后果，自己也是受害者。那么公司完全可以举证自己对侵权的行为不存在过错来规避侵犯瑞捷光电商业秘密的损害赔偿责任。

而事实上，“明知或应知”是一个蛮严格的责任。“明知”是一种对过错的事实认定，需要原任职单位用证据证明胜蓝科技事实上知道他人实施了侵权行为；“应知”是一种法律推定，即虽无充分证据证明事实的存在，但基于胜蓝科技应具备的预见、判断和控制能力的注意义务以及违反注意义务与造成损害之间有因果关系，就可以认定其具有过错。因此，胜蓝科技给我们启示是新用人单位在招聘时，特别是在招聘管理和技术人员时，要严格审查拟招聘员工是否与原单位存在保密或竞业禁止义务，否则，很可能会招致侵权风险。

3

关于公司核心技术及人员

根据披露文件，公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及核心技术人员均有在XX公司工作经历。请主办券商和律师核查上述人员与原工作单位是否曾签署有涉及保密或竞业限制的协议，公司拥有的知识产权是否存在权属争议或潜在纠纷，就公司经营的合法合规性发表明确意见。

【典型案例一】杭州沃趣科技股份有限公司

简称“沃趣科技”

沃趣科技董事陈栋、李建辉，部分股东，以及所有核心技术人员均有在阿里巴巴（中国）网络技术有限公司的工作经历。因此股转审核时针对该情况出具了反馈意见。

而回答该问题，也有固定的套路，具体如下：

套路一：详细披露曾经任职或离职的具体情况沃趣科技详细披露了相关人员从阿里巴巴（中国）网络技术有限公司离职的具体情况。

　　

套路二：访谈和取得书面确认函。

主办券商和律师对相关人员进行访谈并让相关人员出具书面确认函，确保不存在与阿里巴巴签署有涉及保密或竞业限制的协议，也未从阿里巴巴收到过竞业禁止的补偿金。

套路三：主办券商和律师通过核查中国专利查询系统网（http://cpquery.sipo.gov.cn）、国家工商行政管理总局商标局网站（http://sbj.saic.gov.cn）、国家版权局网站（http://www.ncac.gov.cn）等平台及公司书面确认，认定公司拥有的知识产权不存在权属争议或潜在纠纷。

【典型案例二】上海医微讯数字科技股份有限公司

简称“医微讯”

医微讯的实际控制人潘耿、金心，大部分董事、监事、高级管理人员，以及部分核心技术人员均有在北京水晶石数字科技股份有限公司及其子公司的工作经历，股转审核时针对该情况也出具了反馈意见。

医微讯的回复如下：

套路一：访谈和出具书面说明。

主办券商访谈了公司法定代表人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及核心技术人员并取得上述人员的说明，确认潘耿、金心、杨皓、胡峻、施晓亮、王凯、傅暘均有在北京水晶石数字科技股份有限公司及其子公司的工作经历。其中除杨皓之外，上述其他人员不存在与原工作单位签署涉及保密及竞业限制的协议。

套路二：核查保密或竞业限制协议的具体内容。

经主办券商核查，杨皓在就职于北京水晶石数字科技股份有限公司上海分公司期间与之签署过《安全保密守则》及《知识产权保护协议》，但协议中均未涉及竞业限制条款。而且截止目前，协议已经逾期。

套路三：主办券商登陆全国法院被执行人信息查询网、全国法院失信被执行人名单信息公布与查询网、中国裁判文书网及全国企业信用信息公示系统对公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及核心技术人员进行查询并让上述人员出具《不存在原单位竞业禁止、竞业限制，侵犯原任职单位知识产权、商业秘密的纠纷或潜在纠纷的声明》。

套路四：主办券商核查公司无形资产相关的权利证书，登陆登录国家工商行政管理总局商标局网站、中国版权保护中心网站、工业和信息化部网站等公共信息平台查询，认定公司不存在关于知识产权权属的争议、诉讼、纠纷或潜在纠纷。

【案例评述】

企业挂牌过程中涉及董事、高级管理人员以及核心技术人员的保密和竞业禁止问题的回复都有固定的套路：

1、公司和当事人自己书面确认没有保密和竞业禁止的协议；或者即使有相关协议，也已经履行完毕或者未生效，不会存在因为保密和竞业禁止约定而存在纠纷或风险。

2、通过公司和相关人员出具声明，核查无形资产的权属凭证，并通过相关公共信息平台查询，认定公司不存在知识产权权属的争议、诉讼、纠纷或潜在纠纷。

3、相关人员出具承诺函，有了问题责任由自己承担与挂牌公司无关。

4、最后的最后，由原任职单位出具说明帮忙澄清，但往往原任职单位与挂牌公司势如水火，料也不会有这么热心。

总之，一般通过上述步骤，股转也就算例行公事，不会再深究了。

通过上一期《国民老公王思聪缘何手撕老炮冯小刚？真相尽在本文！》和本文的整理发布，小编认为，保密和竞业禁止问题本质上是一个诚信问题，法定或约定义务均是在诚信基础上建立的。董事、监事、高级管理人员、核心员工，以及负有保密义务的其他人员对保密和竞业禁止义务的违反，本身就说明其自身诚信存在瑕疵。而用人单位在操作保密和竞业禁止规则时，也应当有个全面而且正确的认识，区分好保密和竞业禁止适用的主体、期限和范围，切忌片面地一刀切，避免造成不必要的成本和损失。

本文涉及到的法条、解释或规则如下：

　　 1

《反不正当竞争法》

第十条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

2

《公司法》

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

3

《劳动法》

第二十二条：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

第九十九条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

第一百零二条：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

4

《劳动合同法》

第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第九十条：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

5

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

6

《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》

1.6.3竞业禁止

请主办券商及律师核查以下事项：

（1）公司董监高、核心员工（核心技术人员）是否存在违反竞业禁止的法律规定或与原单位约定的情形，是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷或潜在纠纷，若存在请核查具体解决措施、对公司经营的影响；

（2）公司董监高、核心员工（核心技术人员）是否存在与原任职单位知识产权、商业秘密方面的侵权纠纷或潜在纠纷，若存在，请核查纠纷情况、解决措施、对公司经营的影响。

请公司就相应未披露事项作补充披露。

2.1技术与研发

请公司披露并请主办券商核查以下事项：

（1）公司所使用的技术工艺及其在公司产品或服务中的作用，公司技术或工艺的创新性、比较优势及可替代情况。

（2）研发基本情况，包括且不限于研发机构的部门设置情况、研发人员数量和构成、核心技术（业务）人员情况、研发支出的具体情况及其占营业收入比例、研发项目与成果。

（3）公司所取得的技术的明细，以及是否存在侵犯他人知识产权情形。请公司区分技术的不同取得形式进行披露：①若是原始取得，应披露是否存在其他单位的职务发明问题、是否侵犯他人知识产权、是否存在竞业禁止问题；②若是合作研发取得，应披露合作概况、相关权属和利益分配的约定；③若是受让取得，应披露受让的原因、受让概况、技术是否存在权属瑕疵。针对以上情况，公司应披露相应技术是否存在纠纷或潜在纠纷，公司的相应应对措施。

（4）若公司为高新技术企业，请结合研发投入、收入、研发人员等情况核查公司申请通过高新技术企业资格复审所存在的风险。

请律师核查（3）、（4）所述事项。