[政府信息公开条例]第23条的程序缺陷

作者︱周觅（最高人民法院）

原载︱《湖北警官学院学报》2011年第2期

【摘要】《政府信息公开条例》第23条规定了在政府信息公开中对第三方权益的保护，但在实际操作中还存在一些问题，使得此规定无法发挥其应有的作用。该条的缺陷在于：“涉及商业秘密，个人隐私，可能对第三人合法权益造成影响”无法准确界定；何谓“对公共利益造成重大影响”难以判断；行政自由裁量权易被滥用。应借鉴政府信息公开中第三人权益保护的域外经验，完善告知义务，科学界定“公共利益”，确立保密必要原则。

【关键词】政府信息公开条例；第23条；第三方；权益保护

《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）于2008年5月1日起正式施行，这是我国第一部专门规范政府信息公开、保障公民知情权的行政法规。其中，《条例》第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”此规定对第三方的权益给予了一定的保护，但在实际操作中存在一些问题，如：行政机关如何行使自由裁量权？如何判断商业秘密、个人隐私？在第三方不同意公开的情况下，如何使用“对公共利益有重大影响”的原则强制公开？本文拟分析该条的缺陷，借鉴域外经验，提出完善建议。

一、《条例》第23条的程序缺陷

依《条例》第23条的规定，行政机关在适用此条款时需要采取两个步骤：第一、判断所公开的内容是否涉及“商业秘密”和“个人稳私”，是否可能损害第三方的合法权益，以决定是否需要询问第三方的意见；第二、在第三方不同意公开的情况下，判断所公开的内容是否属于“可能对公共利益造成重大影响”，以决定是否强制予以公开。此规定有以下缺陷：

（一）“涉及商业秘密，个人隐私，可能对第三人合法权益造成影响”无法准确界定

1．关于商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密直接影响着权利人的收益，因此，权利人的商业秘密不容侵犯，行政机关在信息公开时有义务保护第三方的商业秘密。但行政信息公开中仅以商业秘密为范围保护第三方的权益，难以有效保护权利人的正当利益。商业秘密要求权利人必须对商业信息采取过保密措施，而实践中有许多商业信息对权利人有重要作用，但权利人出于疏忽、迟延或其它原因未对商业信息采取保密措施，这些信息没有被列入商业秘密的范畴，若将此类商业信息公开必将使权利人遭受损失。事实上，除了商业秘密外，其它一些商业信息对企业的利益也有着至关重要的作用。商业秘密的范围过窄，在行政信息公开中就不能有效保护第三方的合法权益。出于保护第三方权益的目的，对于商业秘密应作广义理解，即理解为商业信息，任何与商业利益有关的信息都可以视为商业信息，被列入是否公开第三人信息的考虑范围。

2．关于个人隐私。隐私权的概念在理论界尚未形成共识，从有关学者关于隐私权的界定来看，{1-4}学者们在隐私权的主体和客体方面存在分歧，而主体和客体又是事关隐私权保护的重要方面，在此方面存在分歧使学者们对隐私权的范围难以形成共识，法律法规也难以作出明确界定。理论界尚难以准确界定隐私权的范围，实务中对此进行判断更是难上加难。在行政信息公开中，行政机关的公务员以非专业知识对个人隐私的范围作出准确判断是十分困难的，这样会使第三人的个人隐私处于难以被有效保护的状态。

政府对个人信息是否公开的考量依据不应仅仅局限在个人的隐私权上，因为在很多情形下，某些个人信息因为种种原因已经不是个人的稳私，如个人电话号码、机动车的车牌号码等，但是将这些信息公开，是否会对第三方的合法权益造成影响呢？对于这个问题的回答，由于每个人的情况不一样，答案也是不一样的。例如，一些明星的电话号码被人公布在网上，对他们的日常生活带来了极大的不便。如果有人向政府申请公开明星的电话号码，政府以这些电话号码不是个人隐私为由予以公开，是与《条例》制定的初衷相违背的，也是不利于社会主义法治建设的。正如有些学者所言：“由于人们长期以来因为暗箱操作引发权力腐败所积聚的不满情绪没有得到释放，从而对《政府信息公开条例》寄予了太多的期待，以至于似乎淡忘了信息公开之于个人自由和内心安顿的根本性和前提性。”{5}

（二）何谓“对公共利益造成重大影响”难以判断

《条例》第23条为政府公开第三方的信息提供了一个标准，即“公共利益优先”原则：对于第三方不同意公开的个人信息，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开。这里我们可做如下理解：当保护个人的信息会给公共利益造成重大影响时，政府可以公开这一涉及隐私的信息。政府只要拿出“公共利益”这个理由，则其公开信息就是正当的。但是到底什么是对“公共利益有重大影响”呢？如果这个问题得不到解决，那么第23条对于第三方利益的保护就会形同虚设。行政程序对权力制约具有特殊的意义，这是由行政行为的要式性所决定的，行政行为是行政机关为了公共利益的需要而实施的，是公共意志的体现，但公共利益、公共意志不是可以任意粘贴的标签。

保护个人信息隐私利益给公共利益造成重大影响的情形无法具体列举，因为公共利益与隐私利益的关系始终是处于一种动态的、不定的状态之下，孰轻孰重需要依据具体情况进行个案分析，再加上“公共利益的需要”是一个开放性的概念，随着历史的演进而不断地变换着内容，各国所赋予这个概念的内涵也不同。同时，“重大影响”这一原则性的规定过于抽象，不是严格意义上的法律用语，不具有实践操作意义，也容易成为政府侵害个人信息的借口。

（三）行政自由裁量权易被滥用

行政机关在做出是否公开决定的时候，需要对何为“商业秘密”、“个人隐私”，是否“对公共利益有重大影响”进行判断，此时就需要行政机关行使行政自由裁量权。所谓行政裁量，是指在行政过程中，行政机关等行政主体根据法律、法规、规章和其他规范性文件所设定的范围、限度、标准或者原则，按照自身的理解，针对一定的事项或者事实而作出判断和处置的方式、方法或者形态。{6}“官员们行使很大的自由裁量权，也就是在定义宽泛的和总的规则范围内行使权力”，如何保证行政主体行使“自由”的权力但又不违背合理、公正原则是现代行政法的一道难题。{7}

《条例》第23条规定了“个人隐私”与“商业秘密”作为不公开信息的理由，但同时又规定了认为对“公共利益有重大影响的”应当予以公开。因此，在这种情况下，信息是否公开就由行政机关的工作人员来决定。在具体情况下，行政机关的工作人员需要衡量公开与不公开两者利益的大小，慎重考虑，以公益上的优越为基准，在认为该信息的公开“在公益上特别有必要”时，决定该信息公开。这一条赋予了行政机关的工作人员很大的自由裁量权，却并没有规定行政机关应当承担的义务，并且该条也没有具体的判断标准，“商业秘密”、“个人隐私”的范围本身就难以有定论，大家各执一词，在不同的时期其内涵也大不一样，加上“对公共利益有重大影响”这样过于模糊的表述，因此实际上是将公开与不公开的判断权完全交给了行政机关。这样的规定，对于具体案件中公开与不公开是否适当，在行政复议与行政诉讼中，都将是难以判断的。《条例》第23条实质上是规定了行政机关在作出对第三方权利产生影响的行为时所必须遵循的程序，因此，第23条存在的缺陷使得本来就容易被滥用的行政自由裁量权变得更加难以掌控。笔者认为，在行政程序中，应当尽量减少行政机关对于第三人信息是否公开的自由裁量权，使行政机关的行为严格控制在法律规定的程序范围之内。对第三人的告知义务，不由行政机关事先判断其是否属于“个人秘密”和“商业隐私”，而应一概予以书面通知，这样才能充分听取第三人的意见，更好地保障第三人的合法权益。

二、对《条例》第23条的完善建议

我国现行《条例除23条存在一定缺陷，对第三人利益的保护缺乏客观标准，不利于保护第三人的合法权益，也不利于采取有效措施保障公众的知情权，应予完善。

（一）完善告知义务

对于《条例》第23条，政府对第三人的告知义务不应当以是否“可能侵犯其商业秘密和个人隐私”为前提，而应当借鉴国外的先进经验[1]并结合我国实际，做如下的调整：对于需要公开的政府信息，凡是涉及第三方的，均需要书面征求第三方的意见。如果第三方对公开该信息没有异议，则予以公开。如果第三方对公开该信息存有异议，无论提出的异议为何种理由，都由行政机关根据《条例》不公开的范围对第三方的异议进行审查，异议成立则不予公开。如果该信息涉及公共利益，则最终以“是否对公共利益有重大影响”决定是否公开。虽然这样规定同样会遇到行政机关在审查第三方异议时，运用自由裁量权判断其是否属于《条例》不公开的范围，但如此规定可以使行政机关做出是否公开的决定前，充分听取第三方的意见，而不仅仅只是目前《条例》第23条所规定的“商业秘密”和“个人隐私”，排除了许多第三方需要保护的权益，不利于行政机关做出正确的决定以及切实保护第三人的合法权益。

（二）科学界定“公共利益”

如何判断“是否对公共利益有重大影响”？“公共利益优先”是行政法必须坚持的一项重要原则，但现代利益的多元化和复杂化，决定了行政法必须是多元价值和利益的体现，行政法必须一方面以实现公共利益为目的，另一方面则要维护公民的利益，公正地调整行政主体与行政相对人之间的关系。现代行政法越来越注重公民个人的利益，只有兼顾其他多方利益，才是真正的公共利益。行政机关必须按照各个不同的行政领域，根据各个不同的行政目标和各个方面不同的需求，分别做出判断，而不能将“公共利益优先”绝对化。我国还处于民主法治稳步发展的过程中，实施信息公开制度的基础与法治先进国家相比还存在较大差异。知情权作为一种绝对价值是优于隐私、商业秘密的，因此在公开与保密之间，公开是原则，保密只是例外。因此，行政机关应当“以合乎法定的方式行使裁量权”，决定采取的措施必须“出于对公共利益和个人利益的客观权衡”，在公民提出要求的情况下，行政机关应当证明其遵守了这些要求，裁量决定中的理由说明必须确保关系人事实上能够保护这些要求。{8}例如：1966年美国制定的《信息自由法》确定了“信息公开是原则、不公开是例外”的原则，除去明确规定行政机关可以不公开的信息外，其他信息都应当公开。该法明确了信息公开的范围，取消了1946年《行政程序法》规定的“公共利益”、“正当理由”等模糊的规定，列举了9项免除公开的情形。除9项免除公开的情形外，所有政府文件一律公开。{9}

（三）确立保密必要原则

在确定国家秘密、个人秘密、商业秘密等应当保密的标准时，以及具体确定不予公开的信息范围时，应以有“保密的必要”为原则。可保密可不保密的，一律公开，不得寻找借口将应当公开的信息都贴上“对公共利益有重大影响”的标签。“公共利益的需要”是行政裁量权的逻辑起点和价值归宿，而对传统的公共利益优先原则予以修正和完善，则是现代行政法学所面临的一个重要研究课题。{10}

【注释】

[1]例如日本的《行政机关拥有信息公开法》第13条规定：’被请求公开的行政文件中记录有国家、地方公共团体或公开请求人之外的他人的信息的，行政机关的首长在作出公开等决定时可以将请求公开的行政文件的内容以及其他政令规定的事项通知与该信息相关的第三人，给予其提出意见书的机会。有下列各项规定的情况的，行政机关的首长在作出公开决定之前，应将公开请求的行政文件的内容以及其他政令规定的事项以书面方式通知第三人，给予其提出意见书的机会。但难以判明该第三人的所在地则不在此限：（一）决定公开记录有与第三人相关信息的行政文件的，认为该信息属于第五条第（一）项第（二）目或该第（二）项但书规定的信息。（二）依据第七条的规定，决定公开记录有与第三人相关信息的行政文件。依据前二款的规定给予提出意见书机会的第三人提出反对公开该行政文件的意见书的，行政机关的首长在作出公开决定时，在公开决定之日与实施公开决定之日之前至少应设置两周的间隔时间。行政机关的首长在作出公开决定后应立即以书面方式将公开决定的内容和理由以及决定的实施日通知提出该意见书的第三人。”

【参考文献】

{1}吕光．大众传播与法律[M]．台北：商务印书馆，1987:66. {2}王利明，杨立新．人格权与新闻侵权［M]．北京：中国方正出版社，2000:452. {3}张新宝.隐私权法律保护[M]．北京：群众出版社，1997:25. {4}郭卫华．网络中的法律问题及其对策[M]．北京：法律出版社，2000:67. {5}温彬彬.政府信息公开中的个人信息保护[D]．中国政法大学学位论文， 2009. {6}杨建顺．行政规制与权力保障[M]．北京：中国人民大学出版社，2007:504. {7}刘飞宇．转型中的政府信息公开[M]．北京：中国人民大学出版社，2006:75. {8}[德]汉斯·J·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔．行政法[M]．高家伟译．北京：商务印书馆，2007:365. {9}刘杰．知情权与信息公开法[M]．北京：清华大学出版社，2005:95. {10}杨建顺行政规制与权力保障[M]北京：中国人民大学出版社，2007:166.