抽象行政行为论文

一、 抽象行政行为概念定位的历史发展沿革

1989年《行政诉讼法》

第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

第五条 人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

第十一条 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

第十二条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

由上，1989年《行政诉讼法》的上述法条中有对于具体行政行为的法条规定，作为法律术语出现。但未提及抽象行政行为这一词。在之后的实践中也未提及具体行政行为与抽象行政行为间的界限。

1991年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行) 1“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政 机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他 组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。 1991年的《意见》中，对具体行政行为进行了明确规定，也没有对抽象行政行为进行具体规定。

1999年 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

第三条 行政诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行

政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

1999年的解释中“具有普遍约束力的决定、命令”，人们主观的认为此项规定时对抽象行政行为的界定。同时，这里没有提到具体行政行为。

我国对于具体行政行为的规定时通过诉讼法及司法解释的方式明确的，而具体行政行为与抽象行政行为是实体问题，应当通过实体法来解决。再者，学理上认为是诉讼法范畴的行政行为，法院依据《行政诉讼法》及其解释，并不认为是受案范围。第三，对于行政行为的溯及力问题。具体行政行为主要是涉及已经发生过的事，而抽象行政行为针对未发生的事，抽象行政行为具有非溯及性，即除法律另有规定，抽象行政行为不具有溯及力。

二、抽象行政行为与具体行政行为的区分标准

抽象行政行为与具体行政行为的区分标准：

依据《行政诉讼法》及其解释：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政 机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。并且，《行政诉讼法》中的受案范围采用了具体行政行为和抽象行政行为的分类。

这里，可以看出，法律上对于具体行政行为的界定的标准是行政行为的主体必须是国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政 机关委托的组织或者个人，行政行为的性质是职权行为，并且具有单方性，相对人是对特定的公民、法人或者其他组织，行为的内容是特定的具体事项。与之相对应的是针对不特定人对象发布的能反复适用的规范性文件，即被人们主观认为的对抽象行政行为的认定。

学界对于抽象行政行为与具体行政行为的区分：

1、 两者的对象不同（王云清、迟玉收）

内容：无论抽象行政行为还是具体行政行为都是行政法律行为；两者对象不同，抽象行政行为的对象是一般的、不特定的抽象事实，而具体行政行为的对象是个别的、特定的抽象事实；因为对象不同，抽象行政行为的客观表现是制定规则，而具体行政行为的客观表现是进行具体处理；因为对象不同，使得两者的效力不同，抽象行政行为针对将来发生的事件发生法律效力，而具体行政行为针对即时存在的事件发生法律效力。

我的观点：将对象作为划分具体行政行为与抽象行政行为的问题，这里的对象一般指人，当对象涉及人和事的时候，两者的因素如何考虑。这里的“制定规则”、“具体处理”的表述不清，制定规则指活动过程还是制定结果。

2、 两者针对的任何事以及能否反复使用不同(

内容：抽象行政行为是针对不特定人或事制定普遍性行为规则的行为，特点：具有普遍效力，是针对一类人或事；具有往后效力，即它只适用行政规范制定以后的行为和事件。具体行政行为是指行政机关以特定的相对人或特定的事项为对象作出具体处理，故又称行政处理或采取措施。特点：只针对特定人或事件有效，不具有普遍约束力；它只对它所针对的事件有约束力，对以后发生的事件没有约束力。

我的观点：在我国抽象行政行为不可诉，因此，行政机关的行为是否是具体行政行为直接涉及受案问题，反复适用的提出是对传统两个标准的补充，但是，反复适用的具体运用还是存在问题的，例如是否溯及既往相反、能否区分行政行为的抽象与具体。再者，对于传统两个标准与反复适用的关系也没有指出。

3、 两者尤物法律法规的授权、行为所经过的程序和行为最终的结果（张树义）

内容：对于两者的区分，首先以授权法为依据，看法律赋予其何种职权。如果法律、法规明确授予行政机关制定规范性文件，那么，行政机关依据该种法律授权所制定的规范性文件便属于抽象行政行为；反之，就不能将行政机关所为的行为称之为抽象行政行为，而应当视之为具体行政行为，或者该种行为就是无效的行政行为。其次，如果一个行政行为是行政机关单方面意思表示，未经过立法程序，那么，及时该行政行为的结果是以一种抽象的规范形式出现，也不能称之为抽象行政行为。最后，在结果上，两者在外在表现形式上、调整或作用的对象上、效力上也有不同。

我的观点：上述划分有三个标准，着三个标准之间是适用顺序、选择上不明确，再者，有无法律授权、是否经过立法程序是从行为的产生是否实体合法的角度考虑的，第三个标准时从行为本身考虑的，行为的合法性不应作为区分行为性质的标准。

4、 从行为的内在功能上进行区分（方世荣）

内容：具体行政行为是指行政主体在行政管理活动中基于行政职权或行政职责所实施的，直接影响相对一方权利义务的作为或不作为。抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章和其他规范性文件的行为，而不是行政法规、规章和规范性文件本身。两者在内在功能上的区别是：首先，作为行政立法的抽象行政行为应是设置行政法律关系模式的行为，具体行政行为则是实现行政关系模式的行为；其次，抽象行政行为只为行政法律关系的产生、变更、消灭提供法律前提和可能性，具体行政行为则使行政法律关系的产生、变更和消灭成为现实；再次，抽象行政行为相对人权利义务的影响是观念上的，是可能性但尚未发生实际后果的，而具体行政行为相对人权利义务的影响是实际存在的，是已造成现实后果的；最后，抽象行政行为只是为具体行政行为提供依据的活动，行政相对人如果被行政法规、规章中的行政规范性文件规定应剥夺权利或课以义务但尚未被行政执法机构具体处理之前，只是出于法律条文上的被剥夺或被课以义务的状态，即只是可能性，结果尚未实际发生，其权利义务尚未实际受损，因此，抽象行政行为与行政相对人无直接的、现实的利害关系，而一旦行政主体依据抽象行政行为作出相应的具体行政行为，就实现了抽象行政行为所规定的情况，相对人就处于现实上被剥夺权利义务状态，结果发生了，其权利义务当然也就受损。因此，只有具体行政行为才与相对人有直接的、现实的利害关系。

我的观点：我不赞同将一般行政主体作行政行为时的书面文件排除于抽象行政行为之外的观点，对于行为的理解包括主管方面和客观方面，将体现主观方面的书面文书排除，则不能成为行为。上述中的“现实后果”是不明确，是指行政机关的为的行为还是基于该行为导致相对人受损或受益的结果。

5、 两者的分类是欠妥当的（杨解君）

内容：任何行政行为都既是抽象的行政行为，同时又是具体的行政行为。作为客观存在的行政行为，是国家行政机关依法作出的直接或间接产生行政法律效果的行为，其行为主体、行为方式、行为结果等都是特定的、具体的，作为术语的行政行为，是人们第国家行政机关作出的直接或间接产生行政法律关系效果的行为予以归类、概括而形成的法学概念；抽象行政行为就其本身而言是具体的，不能与作为其结果的行政法规、规章或其他规范性文件等同；具体行政行为的界定不科学，因为特定并非一个界定具体行政行为的恒定量，而是一个相对的概念；并非只有单方意思表示的行为才是具体行政行为。“具体行政行为是直接影响公民、法人或其他组织权利义务的外部行为”的理解也是片面的，一方面，它排出了间接影响公民、法人或其他组织权利义务的行为，另一方面，否认了“内部行政行为”属于“具体行政行为”的概念。

我的观点：上述说法有一定的道理，但是不应该否定对于具体行政行为与抽象行政行为分类的可能性，作为客观存在的行政行为是具体的，作为术语的行政行为是抽象的，前一个是客观存在，后一个是概念。而这里，我们主要从客观存在的角度来划分行政行为。

6、 两者适用的范围不同（胡建淼）

内容：行政行为的对象是否具有特定性。特定性是指行政行为的行政相对人有明确性和固定性。明确性是指行为所针对的对象是清晰的，不会被误解的。固定性是指行为所针对的对象范围是确定的、可数的、相对稳定的。行政行为的使用是否具有溯及性。如果一种行为是针对已经发生的事件作出的，而且对这种时间是一次性处理，那么它是具体行政行为；如果一种行为是针对往后事件作出的，只是约束以后的同类事件而且可以反复适用，那么它是抽象行政行为。行政行为的效力是否具有直接性。所谓直接的法律效果，系指该行政行为无须通过中间环节而直接作用于行政相对人，有关相对人可以直接

据此产生权利与义务；而间接的法律效果正好相反，系指该行政行为必须通过一个以上的中间环节作用于相对人，有关相对人可以拥有使其产生权利义务的依据，但不能直接由此产生权利和义务。有直接的法律效果的是具体行政行为，反之则是抽象行政行为。 我的观点：上述的标准和前几种划分标准存在相同的问题，就是标准的适用上的顺序、逻辑问题。对于特定性的理解也没有完全解决实践中的问题。

7、 两者的方式方法不同（应松年）

内容：抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍行为规范的行为。因此，它一般不针对特定的对象。具体行政行为是指行政机关针对特定对象，并对其权利义务产生影响的行为。对象的特定性直接影响个人、组织的权利义务，是具体行政行为的两大特点。同时，作为行为规范的抽象行政行为，将长期地在条件具备时不断重复地发生法律效力，而具体行政行为一般只针对特定对象，一次发生法律效力。对于什么是特定的对象，他认为，对象包括人和事。特定人没有异议的，但特定事就比较复杂。特定事可以涉及无数个个人、组织，即不确定的人，也可以是单个或一定数量的人、组织。应该说，只有两者都是特定时，才可以称为特定对象。

我的观点：上述观点对于特定事的确定还是没有明确。

三、 分析解读行政立法的概念

学界观点：

1、行政立法指行政机关依立法机关的授权或基于职权的需要而颁行的行政规章和行政规则而言。（张金鉴）

这里对行政立法的定义主要从行政机关的角度，只要是行政机关依授权或职权制定行政规章和行政规则就是行政立法，这种观点很片面，没有指出行政规章、规则的行政管理关联性。

2、行政立法就是行政机关依立法机关的授权，而自行订定行政规章。行政立法有两种方式:一是委任立法;二是管辖立法，前者来自立法机关的授权，后者系根据机关的需要而订立的规章。（唐振楚）

这里对行政立法的界定与第一种大同小异，也是从行政机关的角度出发的。

3、行政立法乃是行政机关经由立法机关的明确授权或本于职权，以法条形式制颁规范各种行政业务补充法律不足的法规命令之权。（张家洋）

这里对行政立法的界定首先是从行政机关的角度出发，再者强调对于行政规范是补充法律不足，是经授权的补充性立法，没有指出创制性立法的情况。

4、所谓行政立法，是指行政机关以法律条文的形式制定一般性、抽象性的规定。（杨建顺） 这里对于行政立法的界定从行政机关角度出发，没有指出规定的外延。

5、行政立法是指国家行政有权机关依法制定具有法律效力的规范性文件的活动。（应松年） 这里的行政立法是创制性立法，没有指出授权立法的情形，并且没有说明规范性文件的外延。

6、行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。（罗豪才）

这里的界定也是从行政机关的角度出发的，并且是指职权立法的情形，没有授权立法情况的说明，也没有行政规范、规章的外延说明。

行政立法：特定的国家行政机关依照法定的权限和程序，制定修改、废止有关行政管理方面的法规和规章等规范性文件的活动。

我的说明：对于行政立法的定义应该从两个角度出发：第一、行政机关的角度。行政立法的主体必须是特定的国家行政机关，可以是依职权、依授权，必须在法定权限范围内，依照程

序进行行政立法。第二、行政立法事项角度。行政立法的内容必须是和行政管理相关的法规、规章等规范性文件，但是，这里将国家权力机关的行政立法活动排除在外。

我国法律对于行政立法权限的规定：

《宪法》

第八十九条 国务院行使下列职权： （一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》

第五十一条规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章；

《立法法》

第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 第五十六条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

第六十四条 地方性法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

第六十五条 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 第七十三条 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

地方政府规章可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；

（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。

《组织法》

第三条 国务院行使宪法第八十九条规定的职权

第十条 各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。

行政立法程序上的规定：

《行政法规制定条例》规定了行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释的程序。其中第二十条 国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。

第二十一条 行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。

第二十二条 行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。

《规章制定条例》规定了规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释的程序。其中第十五条 起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：

（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的３０日前公布听证会的时间、地点和内容；

（二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；

（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；

（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。

从上述法律对于行政立法的规定，我从以下几个方面分析行政立法的特点：

第一、 行政立法的主体是特定的国家机关。我国宪法第89条规定国务院有权根据宪法和法

律制定行政法规；第90条第90条规定国务院各部、各委员会有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布规章；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。所以，行政立法就是指国务院制定行政法规，国务院各部、委，各省、自治区、直辖市以及经国务院批准的较大的市，经全国人大常委会授权的经济特区人民政府制定规章的行为。

第二、 行政立法的客体规范和调整行政管理事务或与行政管理有关的事务。《立法法》第

56条规定，行政法规可以就下列事项做出规定：第一，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。第二，宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。凡不属于国务院行政管理职权的事项，如刑事、审判、检察制度、诉讼程序等方面的问题，行政法规不得规定。《立法法》还规定了全国人民代表大会和常务委员会专属立法权的事项，凡属专属立法权的事项，如基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度，应当制定法律，不得制定行政法规。如果需要国务院制定，必须获得全国人民代表大会或常务委员会的授权。《立法法》第71，73条对规章应规定的事项也作了规定。

第三、 行政立法权力来源。国家立法权只能由人民代表机关行使，行政机关不具有代议机

关性质，因而不能行使立法权。行政机关由权力机关产生，是权力机关的执行机关。行政机关的立法权来自宪法的规定及权力机关的授权。

第四、 行政立法的程序要求。行政立法必须遵守行政立法程序。行政机关制定行政法规及

规章必须经过立项、起草、审查、决定、公布、解释等立法程序。《行政法规制定条例》、《规章制定条例》都有规定。

总结：通过对我国法律对于行政立法权限、程序的规定，可以得出，行政立法具有行政性与立法性的双重特性。行政立法的主体、客体充分体现了行政立法的行政性，即行政法规只能根据宪法和法律的规定，制定实施性的细则，它具有行政权的执行性质。再者，从行政立法的权力来源、立法程序上，可以看出行政立法的立法性，并且行政立法产生的行政法规和规章属于法的范畴，具有法的一般特征：普遍性、规范性和强制性。行政法规和规章针对不特定对象，可以反复适用，具有普遍性；行政法规和规章是国家行政机关依据宪法和法律规定及授权，以国家名义制定的人们必须普遍遵守的行为规则，具有规范性；对其规范和调整范围内的组织和个人具有强制力。

四、 如何正确理解国务院与全国人大及其常委会的立法权限划分

《宪法》第八十九条 国务院行使下列职权： （一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；

《立法法》第七条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

第八条 下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（九）诉讼和仲裁制度；

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

第五十六条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

分析：

第一、 对于《宪法》第八十九条的规定，可以得出，国务院制定行政法规必须是在

宪法和法律的授权的前提下，只是对国务院执行性立法的规定。反之，在没

有法律规定的情况下，国务院则可以自行制定行政法规（当然法律绝对保留

事项除外），这是对国务院职权性立法的规定。

第二、 在没有法律规定情况下制定行政法规，国务院在立法事项上与全国人大常委

会的分工。《立法法》第七条规定全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、

国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除

应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。第八条 规定了只能

制定法律的事项。第九条规定了对于第八条规定的事项尚未制定法律的，全

国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需

要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治

权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。也就

是明确规定了法律绝对保留的范围，行政法规不可涉入。并且，《立法法》

第五十六条规定了行政法规的事项范围。

第三、 对于依全国人大授权制定行政法规的效力的理解。首先，按照法律优先原则，

行政法规与法律相抵触的，行政法规无效，裁决的主体是人大常委会。再者，

经全国人大授权的法规效力上区别于一般法规效力，经过授权的法规效力应

当优先于一般法规的效力。最后，在某些事项上，经授权的法规与法律没有

绝对的高低效力问题。对于此类问题，我认为对于相对法律保留的全国人大

立法事项必须依照法律优先的原则，在次范围内与法律相抵触的行政法规不

以适用；在次范围外的事项，结合实际情况，可以选择使用法律或是授权的

行政法规。当然，当此种情况出现后，应当及时通过法律的方式明确授权法

规与法律的效力问题。

五、 行政法规与规章的立法权限划分

行政法规与部门规章间的权限划分

《宪法》

第九十条2#各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

《立法法》

第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 由上，对于行政法规的立法权限在上题中已有论述，此处不再重复。这里主要说明部门规章的立法权限问题。有上述法条，《宪法》对于部门规章的立法权限规定不明，《立法法》作了明确规定，部门规章的主体限定为国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，事项为执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，也就是执行性立法，排除了上述主体创制立法的可能。

行政法规与地方政府规章间的权限划分

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十条1#省、自治区、直辖市的人民政府可以依据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以依据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。

本条中，地方政府可以依据法律、行政法规和地方性法规，制定规章。没有法律时是否可以制定地方政府规章、没有行政法规是否可以直接依据法律制定地方政府规章。 《立法法》

第七十三条规定地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。根据此条规定，地方政府的行政立法权限，既包括执行性立法权限，也包括创设性立法权限。有权地方政府可以再没有行政法规的情况下自行制定行政规章。

六、 如何理解地方政府规章与地方性法规间的权限划分

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十条第一款，地方政府规章的制定必须以地方性法规。地方政府规章可以是执行地方性法规而制定的，也可以是没有地方性法规的情况下的创制性规定。

《立法法》第八条规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。对于创制性规定的事项体现了地方政府于地方人大的分工问题，很难界分。现实中政府认为是重大事项就会创制立法。地方人大无法改变，此处的冲突只是学理上的问题。地方政府能否对于某一事项作出创制性规定取决于该事项的性质，还有地方人大与地方政府的考虑，涉及两者间的张力。如果权力机关认为制定地方性法规不合时宜或有其他现实问题，则由地方规章制定。地方政府是是综合性的行政机关，其行政管理领域与同级人大的立法、议事领域是一样的，由此，地方有权政府的行政立法权大于国务院部门的行政立法全。所以，地方政府规章与地方性法规间没有明晰的权限划分。

七、 分析、评述下列逻辑命名的正确性

1、部门规章与地方政府规章具有同等效力

2、地方人大及其常委会制定的地方性法规在效力上高于本级及下级人民政府制定的政府规章，所以，地方性法规在效力上是高于部门规章的

部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门内按照规定程序制定的规定办法等规范性文件。制定主体是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。制定权限是可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府根据法律、行政法规、地方性法规，按照规定的程序制度普遍适用于本地区行政管理工作需要的规定、办法等规范性文件。制定主体是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，其中较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和其他符合条件经国务院批准享有地方性法规制定权的市。制定权限是 地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。

1、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内实施。

2、地方人大及其常委会制定的地方性法规在效力上高于本级及下级人民政府制定的政府规章，所以，地方性法规在效力上是高于部门规章的

首先，部门规章与地方政府规章的制定主体不同，两者制定事项的权限不同，实施的范围不同。两者在效力上的等同的，但是必须是在各自的权限范围内实施，部门规章是全国性的专门事项的规定，而地方政府规章是地方性专门事项限于该地方实施，两者只能存在横向效力上的比较，无纵向效力的隶属比较关系。

再者，地方人大制定的地方性法规在效力上是高于本级及下级的人民政府制定的政府规章的，这里当然是存在地方性法规，然后对方规章加以规定的情形。基于部门规章与地方政府规章无纵向的隶属效力等级关系，自然不能将地方性法规与其本级及下级的地方规章间的纵向效力关系套用与部门规章，所以该逻辑命题是不正确的。

八、分析、评述下列逻辑命名的正确性

1、部门规章在效力上等同于地方政府规章

2、省级政府规章在效力上高于本行政区域内下级地方政府规章

3、部门规章既等同于省政府规章，也等同于同一辖区内较大市的政府规章

部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门内按照规定程序制定的规定办法等规范性文件。制定主体是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。制定权限是可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府根据法律、行政法规、地方性法规，按照规定的程序制度普遍适用于本地区行政管理工作需要的规定、办法等规范性文件。制定主体是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，其中较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和其他符合条件经国务院批准享有地方性法规制定权的市。制定权限是 地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。

部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内实施。

1、 部门规章在效力上等同于地方政府规章的论述如上，不再分析。

2、 省级政府规章在效力上高于本行政区域内下级地方政府规章。省级政府规章是

对于本省范围内专门性事项的规定，制定主体是省人民政府，依据法律、行政

法规、地方性法规按照规定的程序制定普遍适用于本地区行政管理工作需要的

规定、办法等规范性文件。所以，省政府规章的制定主体与本行政区域内下级

地方政府规章的制定主体在存在纵向的隶属领导指挥关系，规章的效力上则具

有纵向效力关系。

3、 部门规章既等同于省政府规章，也等同于同一辖区内较大市的政府规章。较大

市的政府规章的制定主体是较大的市的人民政府，其中较大的市是指省、自治

区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和其他符合条件经国务院批准享

有地方性法规制定权的市。《立法法》经济特区所在地的省、市的人民代表大

会及其常委会根据全国人民代表大会的授权觉得，制定法规，在经济特区范围

内实施。这里，省政府规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制

定的规章。部门规章在全国范围内发生效力，省政府规章在该省范围内发生效

力，较大市的规章在该市适用，但是不得与省政府规章抵触。较大的市中的经

济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区

适用经济特区法规的规定。所以，上述逻辑命题是不正确的。