劳务派遣中员工退回的法律规制
劳务派遣中员工退回的法律规制
[摘 要]《劳动合同法》年内即将修改，对劳务派遣的规制是修法的重点。劳务派遣规制既要充分发挥其积极作用，又要避免用人单位借以规避法定职责，损害被派遣劳动者的合法权益。规范用工单位的退工权，要坚持尊重用工单位的自主权与法律适度限制原则，进行分类规范，切实维护被退回员工的合法权益。
[关键词]劳务派遣；劳动合同法；用工单位的“退工权”； 法律完善
一、问题的提出
有调查表明，当前劳务派遣已经成为劳动争议的多发因素，派遣工的劳动争议大多集中在两个方面，一是用工单位随意退工；二是派遣工同工不同酬。涉及劳务派遣的劳动争议当中，有不少是由于用工单位不规范的退工行为所导致的。针对劳务派遣中用工单位的退工行为，理论和实践中人们认识不一。有人认为，用工单位的退回机制正是劳务派遣用工灵活性的体现，用工单位只要有合理理由就有权随时退回被派遣劳动者，或者要求劳务派遣单位更换被派遣劳动者，这样才能体现劳务派遣的灵活性，体现劳务派遣的市场价值。《劳动合同法》第65条中规定的用工单位的“退工权”究竟应该如何理解？立法应不应该限制用工单位的“退工权”？如果限制用工单位退工权，会不会影响用工单位的灵活用工，会不会影响劳务派遣积极作用的发挥从而否定劳务派遣制度的价值所在？在2012年3月全国“两会”上，吴邦国委员长作全国人民代表大会常务委员会工作报告时明确提出，今年内将修改《劳动合同法》。其中修法的重点就在于规范劳务派遣。本文就如何规范劳务派遣中的员工退回即用工单位的“退工权”，作一些探讨。
二、劳务派遣中用工单位“退工权”的行使依据
《劳动合同法》第65条第2款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”这就是立法对用工单位“退工”和此种情况下劳务派遣单位“解雇”所做的规定。立法的粗线条和模糊性在本条规定中充分体现。对于本条规定，存在以下几种理解：
第一种观点认为，本条规定是立法对派遣员工的退回和解雇条件的法定化，从条文意思看，用工单位的“退工权”只有在法律规定的8种情形下才能实施，即《劳动合同法》第39条“过失性解除”规定的6种情形以及第40条中的第1项（即“医疗期满解除”）、第2项（即“不能胜任工作解除”）2种情形。除此以外，用工单位不可以依据《劳动合同法》第40条第3项以及第41条行使退工权，派遣机构和用工单位也不能约定其他退工条件，否则即属违法。此观点可以概括为退回法定化。
第二种观点认为，从本条使用的“可以”一词来看，说明属于任意性规范。立法只是列举了被派遣劳动者存在《劳动合同法》第39条“过失性解除”和第40条第1、2项情形时，用工单位对派遣劳动者享有“退工权”。法律并没有否定在其它情形下用工单位的“退工权”，换言之，只要劳务派遣单位允许，用工单位可以随时将被派遣劳动者退回。这种观点可以概括为退回任意化。
第三种观点认为，该条规定应该是解雇法定化，而非退回法定化。用工单位退回被派遣劳动者并不受《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的约束。即劳动者有劳动合同法第39条或第40条第一、二项规定情形的，用工单位