试析我国非法证据排除的范围及方法

李 毅

（330038 江西豫章律师事务所 江西 南昌）

摘 要：本文笔者结合现行法律规定及自身审判实践，从非法证据的种类入手，就如何排除非法证据问题谈谈自己的看法。非法证据的种类可分为三种：非法言辞证据、非法物证以及“毒树之果”。

关键词：非法证据排除；范围；主体

一、非法证据排除概述

1.非法言词证据排除适用范围

（1）执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料。

（2）在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料。

（3）律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料。

（4）执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

2.非法言词证据排除法律特征

提出排除非法证据的主体：

一般情况下，由非法证据取证过程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有权提出排除非法证据。提出排除非法证据动议的时间，传统的方式是在审判期间，更多的则采用在法庭审理前提出动议。

无论是大陆法系还是英美法系，对于暴力、胁迫等非法方式取得的言词证据都一律予以排除。我国的现行立法也明文规定“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采取刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。我国对非法言词证据应采取严格的排除规则，除现有规则应在刑事诉讼法中明文予以确定，对这一规则还应作出更具有可操作性的规定。对于非法取得的言词证据，应该更坚决地予以排除。

二、非法言词证据排除

1.绝对排除刑讯逼供获取的口供

刑讯逼供严重侵害公民的人身权利，严重妨碍公正司法。通过刑讯逼供获取口供，极易导致冤假错案，还可能牵连无辜，危害性极大。因此，刑讯逼供所获取的证据，必须予以坚决排除。

2.对威胁、欺骗、引诱的方法获取的口供区别对待

对于威胁、欺骗、引诱方法获取的证据，笔者认为，在明确合法与非法界限的前提下，应区别对待。我国是一个成文法国家，可以借鉴德国的做法，将审讯策略、对策与非法手段相区别。可以规定：在讯问时，执法人员不能以法律禁止的方法如：打人、折磨人相威胁，不能以法律没有规定的利益相引诱，不能以超出权力范围或不可能的承诺相欺骗。如果违反该规定，所获得的证据将被排除。

3.非法取得的被害人陈述和证人证言

根据最高人民法院司法解释，除了要排除以刑讯逼供或者威胁、欺骗、引诱等非法方法取得的被告人的供述以外，以上述方法取得的证人证言、被害人的陈述也不能作为定案的根据，应当予以排除。

非法取得的被害人陈述和证人证言应当排除，但在实际操作上还存在一些障碍。众所周知，我国的证人出庭率是极低的，证人证言多是以书面形式出现在法庭。被害人、证人不出庭，其在陈述过程中是否受到刑讯逼供或威胁、欺骗、引诱等问题就难以发现。因此，必须要解决证人出庭的问题。这个问题需结合其他证据规则如：传闻证据规则的建立来共同解决。

三、非法实物证据排除

对于非法方式取得的实物证据，应在衡平的基础上予以有限排除。

在我国，现行法律对非法实物证据并无明文规定，在司法实践中应以采信为原则。考虑到我国的法律文化传统和司法实际，对于非法实物证据应通过审慎的法律衡平，对于不同的非法取得的实物证据采取不同的排除规则，力求达到防止程序违法与查明案件真实的平衡。具体到个案，对于案件重大，而某一非法实物证据的违法性较轻对案件真实的查明有不可替代的作用时应予以采信；对于那种重大程序违法，对当事人基本权利有着严重侵犯的非法实物证据则应遵循程序至上原则予以排除。简言之，对与非法实物证据，应该采用有限排除的方式，在立法上应根据违法程度不同，对人权侵犯的程度不同，分类对待，有限排除。

1.强制排除刑讯逼供所获得的实物证据

实物证据不仅可以通过逮捕、搜查和扣押的方法取得，还可以通过犯罪嫌疑人自己供出或交出。刑讯逼供的目的不仅在于取得口供，在许多情况下还在于取得犯罪的实物证据。禁止酷刑公约规定：“酷刑”是指为了向某人或第三人取得情报或供状……蓄意使某人在肉体上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。这里的“情报”显而易见应当包括可能取得的犯罪的实物证据。履行签约时的承诺是每一个缔约国应尽的义务，我国是该公约的缔约国，应当在现行法律中明确规定对刑讯逼供所取得的实物证据一律强制排除。

至于以其他方法如：威胁、欺骗、引诱等手段而取得的实物证据，因其行为危害性很可能小于前者，可由法院根据利益权衡原则进行自由裁量。

2.非法强制措施取得的实物证据依利益权衡原则确定是否排除

使用非法强制措施如：以非法搜查、扣押所获取的实物证据一方面侵犯了被告人的合法权利；另一方面该证据对定罪可能有很重要的作用。该证据是否有可采性，应当适用利益权衡原则由法官自由裁量，从以下几方面权衡利弊大小决定：①行为本身的违法程度。对于一般性的程序违法可不予排除。②对被损害人的损害程度。③所控犯罪本身的危害程度。

四、非法证据排除规则是司法纯洁性理念的具体体现

司法是实施法律、定纷止争的庄严国家职能活动，是维护社会公平正义的最后一道防线，其本身应当具有崇尚法律、不染尘埃的纯洁性。倘若法院的审判采用非法证据，也就成为非法行为的容忍者、包庇者。君子不重则不威，司法不洁更不威。施行或容忍刑讯取证行为而丧失纯洁性的司法，不可能取信于民，更不可能具有权威性。当然，司法纯洁性也不宜过于理想化，对于违法程度较轻的瑕疵证据不一定完全加以排除，以求用多元价值满足广大民众对司法的诉求。

由于不同的文化背景和制度背景，中国实行的非法证据排除规则有其自身特点：非法证据排除规则不仅适用于审判阶段，而且适用于侦查阶段、审查批准逮捕和审查起诉阶段。这与国外一些国家非法证据主要是在审判阶段由法官加以排除有所区别。法律的生命在于实施。如何将纸面上的法转化为实际行动的法，严格实行非法证据排除规则，还需要不断探索，如进一步明确“刑讯逼供等非法方法”的范围，完善法定程序保障非法证据排除规则的有效运行等。

参考文献：

[1]陈光中.《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部之公布为视角》.《中国法学》，2010年第6期.

[2]樊崇义主编.《刑事诉讼法实施问题与对策研究》.中国人民公安大学出版社，2001年版，第8页.