二级建造师法规小抄
建造师框架体系1、建造师制度起源于英,发展内容变更:包括权利增加和减少 修改权、保护作品完整权。 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时(5)军用房屋建筑
于美,国际建造师协会有17个成员。 5协议终止:即时 行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人(6)按照国务院规定的权限和程序批准开工报告2、分级管理、条块结合:住房和城乡建设部负责终止(事后);约定终止条件(事先)。违约终止 (3 民法院拍卖、变卖质押财产。 的建筑工程 对全国注册建造师实行统一管理;省建设厅负责(二)法律行为的成立要件 3、专利权 不需经过法院。 4、施工许可证的管理 二级注册建造师监督管理。 1、要式法律行为(特定形式)与非要式法律行为 (1)专利权的主体 (1)废止条件: 4、注册建造师执业资格制度体系:六大标准:职2、法律行为的成立要件: 职务发明专利权主体:发明人或设计人所在单位 行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。 建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内业实践标准、教育和评估标准、考试标准、注册(1)主体具有相应的民事权利能力和行为能力 (三)留置权 标准、执业标准和继续教育标准。 (2)何谓意思表示真实不存观设计。 1、留置财产:只能是动产。 请延期:延期以两次为限,每次不超过3个月。3、多专业注册的,其中一个专业注册期满仍需以在欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等情形。 发明20年;其他10年。 2、留置动产的条件:同一法律关系。 该专业继续执业和以其他专业执业的,应当及时。 4、商标权 例外:企业之间留置。 工许可证自行废止。
办理续期手续。 (3)行为内容合法(4商标注册人享有商标专用权。 收取孳息。 (2 4、因变更注册不及时损失由聘用企业负责,并作(三)掌握代理制度 (六)诉讼时效 4、权利冲突规则在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当为不良行为1、代理关系当事人:被代理人、代理人和第三人。 1、超过诉讼时效的法律后果:胜诉权消灭;实者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿 自中止施工之日起1个月内,向发证机关报告,
2代理的种类: 体权利不消灭 5、留置权的实现 并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑1、执业范围:考核认定或通过全国统考取得资质3、 留置期:不能少于两个月(鲜活易腐的动产除外) 工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施证书并经注册的二级建造师,可在全国范围内执(1)普通诉讼时效:2年(主观起算时间:知道实现 工满1年的工程恢复施工前,建设单位应当报发业。 或应当知道权利被侵害之日)。 注意:拍卖或变卖不需要经过法院。 2、必须有注册建造师签字盖章情形: :1年 施工许可证。 (1)工程施工管理文件; 不追认时,行为人承担。 情形:身体受到伤害要求赔偿的(产品责任除外); 1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭
(2)注:本人知道他人以本人名义实施民事行为而不延付或拒付租金的; (1)登记生效,(注意:国家所有权不登记) 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,120学时,其中必修课60学作否认表示的,视为追认。 出售质量不合格的商品未声明的; 不转移物因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向时(其中公共和专业各30学时),选修课60学时5、转代理责任:经被代理人的同意:被代理人承权,但不影响合同的效力; 批准机关报告情况,因故不能按期开工超过6个(公共和专业各30学时)。 担; (3)特殊诉讼时效:依照特别法规定:涉外合月的,应当重新办理开工报告的批准手续。 注册两个以上专业:60个公共学时外,每个专业不经被代理人同意,代理人承担(例外:紧急情同期间为4年;海上货物运输向承运人要求赔偿(3)预告登记 各20学时 况下,时,由。 预告登记的效力:未经预告登记的权利人同意,1、建设工程企业的必备条件 (六)掌握信用档案管理 (4):20年(客观起算时间:权利处分该不动产的,不发生物权效力。 建设工程企业的经济组织包括:施工单位、勘察、注册建造师的信用档案:包括基本情况、业绩、4、代理的终止 被侵害之日)。 预告登记失效:预告登记后,债权消灭或者自能设计单位和工程监理单位 良好行为、不良行为等。 委托代理的终止情形: 够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。
(1)代理期间届满或者代理事务完成; (1)中止 2、动产交付 政处罚等。(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托; 中止发生时间:在诉讼时效期间的最后六个月。 (1)动产自交付生效 (1)注册资本; (3)代理人死亡;(注意:被代理人死亡委托代中止事由:)。 未经登记,不得对(2)专业技术人员;
1、监督管理机关:县级以上人民政府建设主管部理 诉讼时效期间的计算:继续计算。 抗善意第三人。 (3)技术装备; 门。2、(4)代理人丧失民事行为能力; (2)中断 简易交付:转让前已经依法(4)已完成的建筑工程的业绩。 违法事实、处理结果报告注册机关;注册机关将(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。 中断事由:提起诉讼、当事人一方提出要求或者占有。 2、建设工程企业的资质管理 注册信息告知建设主管部门。 法定代理或指定代理的终止情形: :第三人占有。 管理机关:国务院建设行政主管部门归口管理;二、法律体系和法的基本形式 (1)被代理人取得或者恢复民事行为能力; 重新计算。 占有改定:。 各行业部门配合管理;工商部门营业执照管理。 (一)掌握法律体系 (2)被代理人或者代理人死亡; 五、物权法(4分) 先工商登记注册后资质申请。
法律体系通常包括宪法、民法(合同法、担保法、专 物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配1、建设用地使用权的设立 (1)建筑业企业资质管理
利法、商标法、著作权法)、商法(公司法、证券法、保险法、(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物(1)设立范围:可地表、地上或者地下分别设建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳票据法、企业破产法)、经济法(建筑法、招标投标法、反定; 权。 立。 务分包三个序列。
不正当竞争法、税法)、行政法(行政处罚法、行政复议法、(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间(一) 抵押权 新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用
行政监察法、治安管理处罚法)、劳动法与社会保障法(劳的监护关系消灭。 1、抵押人:可以是债务人,也可以是第三人。 益物权。 工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察动法、安全生产法、消防法)、自然资源与环境保护法(土(四)掌握债权 2、(2)设立方式:出让;划拨。 地管理法、节约能源法、环境保护法、环境影响评价法、噪声污1、债的概念 3、在建工程抵押 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用染环境防治法)、刑法与诉讼法(民事诉讼法、行政诉讼法、债是按照合同约定或依照法律规定,在当事人之4、: 地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事刑事诉讼法、仲裁法、律师法、法官法、检察官法)。 间产生的特定的权利和义务关系。2、债的发生(1)债务履行期届满,债权未实现; 采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 务所资质。
2、各法的制定机关 根据 (2)抵押人被宣告破产或者被撤销; 六、建筑法(6分) 宪法:全国人大; (1)合同 (3)当事人约定的实现抵押权的情形; (一)掌握施工许可制度 1、注意执业资格与执业的分离 法律: 合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍(4 1、申请施工许可证的主体:建设单位 2、建筑工程的执业人员:注册建筑师、注册结构的根据。 5、抵押权对第三人的效力 施工许可证的颁发部门:工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注(2)侵权行为 承租人: 部门 册建造师等(注意无“注册资产评估师”!)。 人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及(3)不当得利 (1)先出租后抵押:租赁权优先实现(买卖不 (四)工程发包制度
其常委会; (4)无因管理 破租赁); (1)已经办理该建筑工程用地批准手续(建设用1、发包方式:招标发包和直接发包。建筑工程实(二)掌握公民的基本义务:维护国家统一和民(5)债的其他发生根据:遗赠、扶养、发现埋藏(2)先抵押后出租:抵押权优先实现 地规划许可证; 物等。 6:不得对其他抵押(2)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许具有相应资质条件的承包单位。 3、债的消灭 权人产生不利影响 可证;(注意建设用地规划许可证与建设工程规划2、禁止肢解工程发包的有关规定: (1)履行 7、抵押权的实现与其他债权人的撤销权 许可证提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢(1)自然人 债务人履行了债务,债权人的利益得到了实现,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实拆迁进度符合施工要求; 解发包。
自然人不仅包括公民,还包括外国人和无国籍人。 当事人间设立债的目的已达到,债的关系也就自现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以(43、禁止违法采购 民事行为能力类型:然消灭了。 抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得(5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;(施不符合规定的范围和标准的小规模的建筑材料、(2)抵销 工图设计文件已按规定进行了审查) 建筑构配件和设备的采购有三种形式:由建设单劳动收入限制民法定抵销的条件:必须是对等债务; 注意:只能由法院拍卖和变卖。 (哦按位负责采购;由承包商负责采购;由事行为能力:10。 必须是同一种类的给付之债; 撤销权:照规定应该委托监理的工程已委托监理) 供应。 可以进行与他的同类的对等之债都已到履行期限。 人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年(7)建设资金已经落实;(建设工期不足一年的, ,或者征得(3)提存:逾期不提存,归国有 内请求人民法院撤销该协议。 落实工程合同价的50%1、资质管理 他的法定代理人的同意。” (4:新增建筑物不是抵押财产,但应(1)承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资无民事行为能力:10周岁;不能辨认 (5)免除 机关的消防审核) 质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽由他的法定代理人代理(6)当事人死亡 3、未取得建筑工程许可证擅自开工的后果 工程。 ) 注意:债因当事人死亡而解除,仅指具有人身性 责令改正;不符合开工条件的,停工,可以予以禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业(2)法人如有限责任公司、股份有限责任公司 质的合同之债。 (二)质权 处罚;符合开工条件的, 务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名(3)其他组织:如合伙企业、法人的分公司 1、质押与抵押的区别:质押转移占有,抵押不4 义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许法律关系客体:财、物、行为、智力成果。 1、知识产权基本特征:具有人身权和财产权的转移占有; (1)国务院建设行政主管部门确定的限额以下的其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业3、 双重性质;专有性; 小型工程(工程投资额在30万元以下或者建筑面执照,以本企业的名义承揽工程。
4、民事法律关系变更 权利:放弃质权 积在300平方米以下的建筑工程) (2)资质纠纷处理 主体变更:包括主体增减和主体转让 (1)著作权的保护对象:文字作品、美术作品、义务:不得擅自使用,处分质押财产;不得擅自(2)作为文物保护的工程 1)建设工程施工合同具有下列情形之一的,认定客体变更:包括建筑作品、图形作品、模型作品 转质 (3)抢险救灾工程 无效: 性质 (2)著作权的内容:人身权:发表权、署名权、3、出质人的权利 (4)临时性建筑 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等
级的; 大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 (4)联合体各方必须指定牵头人,授权其代表所成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企万元以上的工程项目: 3 有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、而知悉有关评标情况的所有人员。 业名义的; 1)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适协调工作; 2、评标 2)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效2)科技、教育、文化等项目; 宜招标的; 投标保证金可由联合体各方或联合体中牵头人的(1)评标的标准和方法
的处理: 3)体育、旅游、商业等项目; 利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收4)卫生、社会福利等项目; 工的; (5)联合体中标的,联合体各方应当共同与招标密的情况下进行。合格,5)其他公用事业项目。 3)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术人签订合同, 招。 (3)成片开发建设的住宅小区工程 的; 标文件确定的评标标准和方法,竣工验收建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须4)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质定 不合格的,按照以下情形分别处理: 实行监理;等级符合工程要求的; 1、投标人相互串通投标报价 (2)按废标处理的情形
验收合格,发包人请求以实行监理,具体范围和规模标准,由省、自治附属小型工程或者主体加层工(1)投标人之间相互约定抬高或降低投标报价; 1)无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权承包人承担修复费用 区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。 程,原中标人仍具备承包能力的; (2)投标人之间相互约定,在招标项目中分别以(问:签字和盖章只有其验收不合格,承包人请(4)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金6 高、中、低价位报价; 中之一要废标吗?)
求支付工程价款的工程 4、法律责任(从略) (3)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,2)未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模发包人有过错的,(5)国家规定必须实行监理的其他工程是指: (二)投标的要求 然后再参加投标; 糊、无法辨认的; 也应承担相应的民事责任。 A、项目总投资额在3000万元以上关系社会公共1、投标人的资格要求 (4)投标人之间其他串通投标报价行为。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工利益、公众安全投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关2、投标人与招标人串通投标 或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等项目。 (1)招标人在开标前开启投标文件,并将投标情多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件规级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。 3格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文定提交备选投标方案的除外;
2、联合承包 (1)法律、法规。 件。 件,更改报价; 4)投标人名称或组织结构与资格预审时不一致大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由(2)。技术标准分为强制性标准2、投标文件 (2)招标人向投标人泄露标底; 的;(问:不一致就必然废标吗?) 两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的是各参建单位都必须(1)投标文件的编制 (3)招标人与投标人商定,投标时压低或抬高标5)未按招标文件要求提交投标保证金的; 各方对承包合同的履行承担连带责任。 执行的标准;推荐性标准投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。价,中标后再给投标人或招标人额外补偿; 6的。 明确约定。 (4)招标人预先内定中标人; 的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围(3)设计文件应(5要有法定代表人的签字或盖章,就属于对投标文承揽工程。 项目负责人与主要技术人员的3、以向招标人或者评委会成员行贿的手段谋取中件格式的要求3、转包(禁止) (4)建设工程承包合同。 简历、 标 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他4(2)投标保证金 4、以低于成本的报价竞标 的格式填写”,将被作为废标。而如果招标文件中人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解三控制:进度控制;质量控制;成本控制; 投标保证金的没收情形:A、投标人在投标有效个别成本,该成本一以后以分包的名义分别转包给他人。 三管理:安全管理;合同管理;信息管理; 期内撤回其投标文件;B、表人签字或者盖章将投标文件认定为废标。 一协调:沟通协调。 。 5、以他人名义投标或以其他方式弄虚作假,骗取3、投标文件的澄清、说明和补正 实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他因权限取决于建设单位的授权,监理的内容不尽评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院相同。 的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。 问:子公司以母公司名义投标是“以他人名义投5、工程监理人员的权限 标”吗? 者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文后的获利部分)。 (1)工程监理人员认为工程施工不符合工程设计标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。 6、法律责任(略) 4、法律责任 要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建:施工招标(五)开标程序 转让、出借资质:对因该项承揽工程不符合规定筑施工企业改正。 效期三十天开标时间:招标文件确定的提交投标文件截止时进行报价评估时,除招标文件另有约定外,应当的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本:该投间的同一时间公开进行; 按下述原则进行修正: 企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告标文件将被拒绝,作废标处理。 的地点。 (1)用数字表示的数额与用文字表示的数额不一(六)工程分包制度 建设单位要求设计单位改正。 (2开标由参加。开标致时,以文字数额为准;
1、施工总承包企业的分包 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时,由(2承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围时间前公证机构检查以单价为准。若单价有明显的小数点错位,应以自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分应当拒收。
工程监理单位不得转让工程监理业务,包括不得投标人少于三个。 宣读投标人名称、投标价格和投标的其他主要内调整后的报价经投标人确认后产生约束力。 其他建筑业企业。 转包和分包。 (3容。开标过程应当记录,并存档备查。 4、评标报告和中标候选人 2、专业承包企业的分包 投标人在招标文件要求投标文件的截止时间前,招标人不予受理情形:逾期送达的或者未送达指(1)评标报告
专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施(1)独立监理 定地点的; 评标委员会完成评标工作后,应当向招标人提出工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包(2)公正监理 书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件。 8、法律责任(略) 的组成部分。 3、对分包单位的认可 1、评标委员会 阐述除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位七、招标投标法 标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替(1)评标委员会的组成 认可。 (一)招标投标活动的原则及适用范围 代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为认可与分包单位的指定 1、原则:公开、公平、公正和诚实信用。 代投标文件的,招标人不予接受;投标人撤回投必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的。 公平:指不得以不合理的条件排斥潜在投标人。 标文件的,其 代表和有关技术、经济等方面的专家 公正:指要一视同仁地对待所有的投标人。 (2)中标候选人
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资2、必须招标的项目范围和规模标准 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合三分之二。评标委员会成员评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三质条件的单位的; (1)必须招标的工程建设项目范围 体,以 的名单在 人(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包只签订一个承包合同,
设单位认可括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建(2)评标专家的选取 (1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项 设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招1、联合体各方资质条件 技术、经济等方面的评标专家由招标人从国务院综合评价标准; (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工标: (1)联合体各方均应当具备承担招标项目的相应有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关(2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评分包给其他单位的; 1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、能力; 部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库审的投标价格最低(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 公众安全的项目; (2)国家有关规定或者招标文件对投标人资格条的相关专业的专家名单中确定。一般招标项目可5国有资金投资或者国家融资以采取随机抽取方式,技术特别复杂、专业性要(七)中标的要求 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建的项目; 资格条件; 1、确定中标人 设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的(3)由同一专业单位组成的联合体,按照资质等的,可以由招(1)评标委员会提出书面评标报告后,招标人一承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工项目。 级较低 标人直接确定。 般应当在15日内确定中标人,程对建设单位承担连带责任。 注意:私人投资的项目如关系社会公共利益或公 前确定。 向总承包单位追(1)联合体各方应当签订共同投标协议,明确约守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。 (2)直接要求分包 定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议人,不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确 1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上连同投标文件一并提交招标人; 果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标(七)工程监理制度 的; 不得再以,招标人应当确定排名1、建设单位与其委托的工程监理单位是委托代理2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算自己名义单独投标,也不得处。 第一关系。 价在100万元人民币以上的; 评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不 3其组成的得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定(1)国家重点建设项目 算价在50万元人民币以上的; 任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二(2 4)1、2、3项规定的标准。招标人的同意; 的中标候选人为中标人,依此类推。
(4)招标人可以授权评标委员会直接确定中标审。 事宜,并遵守该法关于招标人的规定。 2、义务 产工作实施监督管理; 人。 经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的潜(2)招标代理机构可以承担的招标事宜 (1)自律遵规的义务 可以将施工 在投标人发出资格预审合格通知书,告知获取招(3)资质与业务范围 (2)自觉学习安全生产知识的义务 现场的监督检查委托(1)中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审工程招标代理机构资格分为甲、乙、暂定级。 (3)危险报告义务 标通知书,并同时将中标结果甲级不受限制,乙级工程招标代理机构只能承担3、法律责任(略) 2、安全生产监督管理措施 1亿元人民币以下工程招标代理业务。暂定级工(三)生产安全事故的应急救援与处理 建设行政主管部门在审核发放施工许可证时,应增加(2)资格后审 程招标代理机构只能承担6000万元人民币以下1、生产安全事故的应急救援 当对建设工程是否有安全施工措施进行审查,对工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求,资格后审,是指在开标后对投标人进行的资格审工程招标代理业务。 (1)生产安全事故的分类 。 依此作为发出中标通知书和签订合同的条件(即查。进行资格预审的,一般不再进行资格后审,(4)限制性规定 1)特别重大事故:30人以上死亡,或100人以预中标通知书)。 3、法律责任(从略) 上重伤;或1亿元以上直接经济损失; 是否有安全施工措施进行审查时,不得收取费用。
(3)中标通知书对招标人和投标人具有法律效招标文件预先明八、安全生产法 2)重大事故:10人以上30人以下死亡,或503、安全生产监督管理部门职权 力。确(一)生产经营单位的安全生产保障 人以上100人以下重伤,或5000万元以上1亿元(1)检查、调阅有关资料,向有关人员了解情况; 或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律1、生产经营单位的安全生产保障措施 以下直接经济损失。 (2)对检查中发现的安全生产违法行为,当场予责任。 对投标人进行资格后审。资格后审不合格的投标(1)组织保障措施: 3)较大事故:3人以上10人以下死亡,或10人以纠正,或要求限期改正,或给予行政处罚; 3、签订合同 人的投标应作废标处理。 1)保障体系 以上50人以下重伤,或1000万元以上5000万元(3)责令排除事故隐患; 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起304、招标文 矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、以下直接经济损失。 (4)对有安全问题的设施、设备、器材予以查封日内,按照(1)招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定4)一般事故:3人以下死亡,或10人以下重伤,或扣押。 的时间、地点出售招标文件。自招标文件出售之专职安全或1000万元以下直接经济损失。 实质性内容的其他协议。 日起至停止出售之日止,最短不得少于5个工作(2)应急救援体系的建立 (1)忠于职守,坚持原则、秉公执法; 日。 从业人员在300人以下的其他生产经营单位:配县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制(2)检查时出示有效执法证件; 式履约担保的,中标人应当提交;拒绝提交的,(2)招标文件应当包括招标项目的技术要求、对备专职或者兼职的安全生产管理人员,或者委托应急救援预(3)保密。 视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标案,建立应急救援体系。5、法律责任 准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主员提供安全生产管理服务。 向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自2)岗位责任 应当指定兼职的应急救援人员。 九、安全生产管理条例 提高履约保证金。 主要负责人责任:及时、如实报告生产安全事故 2、生产安全事故报告 (一)掌握建设工程安全生产管理制度 招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以(1)安全生产法关于生产安全事故报告的规定 1、安全生产责任制度(最基本、核心) 应当立即处理;不能处理的,应当及时报告本单生产经营单位发生生产安全事故后,事故现场有 2、群防群治制度 招标人不得强制要求中标人垫付中标项目建设资澄清或修改时间:招标人对已发出的招标文件进位有关负责人。 关人员应当立即报告本单位负责人。 3、安全生产教育培训制度 金。 行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求 注意区别单位主要负责人与安全生产管理人员 4、安全生产检查制度(预防为主的体现) 提交投票文件截止时间至少15日前,以书面形式的职责。 措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡 5、伤亡事故处理报告制度 对垫资和利息有约定,依约定; 通知所有招标文件收受人。 对安全设施的设计质量、施工、竣工验收、安全和财产损失,并按照国家有关规定立即如实报告 6、安全责任追究制度等。 对垫资没有约定,按工程欠款处理; 编制投标文件时间:依法必须招标的项目,自招设备质量负责的岗位。 (二)建设单位的安全责任 对利息没有约定, 标文件开始发出之日至投标人提交投标文件截止(2)管理保障措施 瞒不报、谎报或者拖延不报,不得故意破坏事故 1、向施工单位提供资料 4之日止,最短不得少于20日。 1)人力资源管理 现场、毁灭有关证据。 建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻(八)招标程序 生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、1、招标应当具备的条件 员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应部门的负责人接到重大生产安全事故报告后,应广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料、(1)招标项目按照国家有关规定需要履行项目审招标人设有标底的,标底必须保密。 的安全生产知识和管理能力。 当立即 相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。 一个工程只能编制一个标底。 危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建(保证资料的真实、准确、完整。 (2)筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,报告的处理 2、依法履行合同 资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订1)事故单位的报告:单位负责人接到报告后,应 建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之力考核合格后方可任职。 当于1小时内向县级以上政府安监部门和有关部等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规 依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条日起计算。 不得和强制性标准规定的要求,不得压缩合同约定的件才能进行施工招标: 2)监管部门的报告 工期。
1)招标人已经依法成立; 人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效取得特种作业操作资格证书。 特别重大事故、重大事故:上报国务院安监部门; 2)初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批 2)物力资源管理 较大事故:报省一级安监部门; 建设单位在编制工程概算时,应当确定建设工准; 其投标文件的实质性内容,但应当相应延长其投生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营一般事故:市一级安监部门。
3)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履标保证金的有效期场所和有关设施、设备上,设置明显的安全警示每级上报时间不超过2小时 4、不得推销劣质材料设备 行核准手续的,已经核准; 因延长标志。 建设单位不得明示或者暗示施工单位购买、租4)有相应资金或者资金来源已经落实; (3)经济保障措施 4)应急救援 赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、5)有招标所需的设计图纸及技术资料。 补偿,生产经营单位建设项目的安全设施,必须与主体5)现场与证据 机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。 2、招标方式 工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用。3、生产安全事故调查处理 5、提供安全施工措施资料 (1)公开招标 答案:C (1)《生产安全事故和调查处理条例》对事故调 依法批准开工报告的建设工程,建设单位应当自 招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公(九)招标组织形式和招标代理 生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准查的规定 开工报告批准之日起15日内,将保证安全施工的告。依法必须进行招标的项目1、招标组织形式 或者行业标准的劳动防护用品,并监督、教育从1)事故调查的管辖 国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发招标组织形式包括自行招标和委托招标。其中,业人员按照使用规则佩戴、使用。 级别管辖: 设行政主管部门或者其他有关部门备案。 布。生产经营单位必须依法参加工伤社会保险,为从特别重大:国务院或授权部门; 6、拆除工程进行备案的安全责任 组织评标能力业人员缴纳保险费。 重大:省级政府; 建设单位应当在拆除工程施工15日前,将下列有下列情形之一的,经批准可以进行邀请招标: (4)技术保障措施 较大:市级政府; 1)项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜宜。 对安全条件论证和安全评价的管理:矿山建设项一般:县级政府。 府主管部门或者其他有关部门备案。 在投标人可供选择的; 招标人依法可以自行招标的,任何单位和个人不目和用于生产、储存危险物品的建设项目,应当地域管辖:特别重大以下事故,事故发生地与事(1)施工单位资质等级证明; 2)受自然地域环境限制的; 得强制其委托招标代理机构办理招标事宜;招标分别按照国家有关规定进行安全条件论证和安全故发生单位不在同一个县级以上行政区域的,由(2)拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑
3)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜人委托招标的,招标人有权自行选择招标代理机评价。 事故发生地人民政府负责调查。 的说明; 招标但不宜公开招标的; 构,任何单位和个人不得以任何方式为招标人指:生产、经营、储存、使用危 (3)拆除施工组织方案; 定招标代理机构。 险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同3)事故调查组的职责 (4)堆放、清除废弃物的措施。 的; 同时,《招标投标法》还规定,依法必须进行招标一座建筑物内,4)调查的期限:事故发生之日起60日内提交事(三)工程监理单位的安全责任 5)法律、法规规定不宜公开招标的。 的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有 故调查报告。 1、审查施工方案 招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具关行政监督部门备案。 (二)从业人员安全生产中的权利和义务 5)事故调查报告 工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技1、权利 (2)《生产安全事故和调查处理条例》关于事故术措施或者或者其他组织发出投标邀请书。 (1)性质 (1)知情权 处理的规定 3、资格审查 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并(2)批评权和检举、控告权 1、处理时限:特大事故:30日;其他:15日。 例16、根据《建设工程安全生产管理条例》规定,资格审查分为资格预审和资格后审。 提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构与(3)拒绝权:拒绝违章指挥和强令冒险作业。 2、整改 工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技(4)4、法律责任。(略) 术措施或专项施工方案是否符合工程建设强制性采取资格预审的,招标人可以发布资格预审公告,其他利益关系。 (四)安全生产的监督管理 标准和( )标准。(10真)(注:题干表述有点问题,资格预审公告适用有关招标公告的规定。招标人是代理人和被代理离作业场所。 1、安全生产监督管理部门 不严谨) 应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标人的关系(5)请示赔偿权 国务院负责安全生产监督管理的部门对全国建设A、建设单位要求适用的 准和方法。招标人《招标投标法》第15条规定,招(6)获得劳动防护用品的权利 工程安全生产工作实施综合监督管理; B、监理单位制定的 标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标(7)获得安全生产教育和培训的权利 C、工程建设推荐性
D、工程建设行业 脚手架工程; 禁止出租检测不合格的机械设备和施工工具及配料。原始资料必须真实、准确、齐全。 和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和答案:A 件 4、建设工程发包单位,不得迫使承包方以低于2、监理的安全生产责任 3、施工起重机械和自升式架设设施的安全管理 成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期不得使用。 工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全的其他危险性较大的工程。 安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模违6、对施工质量进行检验的责任 事故隐患的,应当要求施工单位整改;情况严重对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、板等自升式架设设施,应当编制拆装方案、制定 施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度,报高大模板工程报县级以上严格工序管理,作好隐蔽工程的质量检查和记录。告建设单位。施工单位。 隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位向有关主管部门报告。 架设设施安装完毕后,安装单位应当自检,出具和建设工程质量监督机构建设工程施工前,施工单位负责项目管理的技术自检合格证明,并向施工单位进行安全使用说明, 6、实行监理的建设工程,建设单位应当委托具和工程建设强制性标准人员办理验收手续并签字。 有相应资质等级的工程监理单位进行监理,也可而且验收的数据就作为了最终验收的数据。 施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工7、见证取样的责任 3、法律责任。 架设设施的使用达到国家规定的检验检测期限程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关(四)掌握施工单位的安全责任 (3)设置安全警示标志 的,必须经具有专业资质的检验检测机构检测。系材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下
1、施工单位的安全责任包含主要负责人、项目负施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、、按照合同约定,由建设单位采购建筑材料、责人和专职安全生产管理人员的安全责任 检验检测机构对检测合格的施工起重机械和整体建筑构配件和设备的,建设单位应当保证建筑材位进行检测。 (1)主要负责人 提升脚手架、模板等自升式架设设施,应当出具料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。 质量检测单位特点: 施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工安全合格证明文件,并对检测结果负责。 8、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,(1)检测机构是具有独立法人资格的中介机构。作全面负责。建立健全安全生产责任制度和安全4、相关各方的法律责任(略) 生产教育培训制度,制定安全生产规章制度和操(4)施工现场安全防护 (十)安全生产许可证条例 相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设办法取得相应的资质证书。
作规程,保证本单位安全生产条件所需资金的投施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季1、掌握安全生产许可证取得的条件 计方案的,不得施工。 (2)该办法规定的质量检测业务,由工程项目入节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施取得安全生产许可证应具备的安全生产条件的具 9、建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检 工措施。施工现场暂时停止施工的,施工单位应体规定: 织等有关单位进行竣工验主要负责人不限于法定代表人,而是指对施工单当做好现场防护,所需费用由责任方承担,或者建立、健全安全生产责任制,制定完备的安全生 (3)质量检测试样的取样应当严格执行有关工位 按照合同约定执行。 产规章制度和操作规程; (一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容; 程建设标准和国家有关规定,在建设单位或者工((5)施工单位应当将施工现场的办公、生活区与保证本单位安全生产条件所需资金的投入; (二)有完整的技术档案和施工管理资料; 程监理单位监督下现场取样。提供质量检测试样施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格作业区设置安全生产管理机构,按照国家有关规定配备的单位和个人,应当对试样的真实性负责。 (建造师)的人员担任,对建设工程项目的安全专职安全生产管理人员; 和设备的进场试验报告; (4)检测机构不得与行政机关,法律、法规授施工负责,落实安全生产责任制度、安全生产规水、休息场所等应当符合卫生标准。 施工单位主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人权的具有管理公共事务职能的组织以及所检测工章制度和操作规程,确保安全生产费用的有效使不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。 员经建设主管部门或者其他有关部门考核合格 别签署的质量合格文件; 程项目相关的设计单位、施工单位、监理单位有用,并根据工程的特点组织制定特种作业人员经有关业务主管部门考核合格,取工程保修书。 隶属关系或者其他利害关系。 求。施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产得特种作业操作资格证书; 建设工程。 故。 品合格证。 管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产位、监理单位、施工单位违反有关法律、法规和(3)安全生产管理机构和专职安全生产管理人员 (6)施工单位对因建设工程施工可能造成损害的教育培训并考核合格;依法参加工伤保险,依法分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;工程建设强制性标准的情况,以及涉及结构安全施工单位应当设立安全生产管理机构,配备专职毗邻建筑物、构筑物和地下管线等,应当采取专为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保但应对地基基础工程和主体结构质量检测结果的不合格情况,及时报告工程所在地建安全生产管理人员项防护措施险,为从业人员交纳保险费; 设主管部门。 专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场封闭围挡。 施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护10、建设单位应当严格按照国家有关档案管理的 监督检查。发现安全事故隐患,应当及时向项目(7)用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全 在建设工程竣工验收合格前,施工单位应对质量制度,确定消防安全责任人,制定用火、用电、生产法律、法规、标准和规程的要求; 料,建立、健全建设项目档案,并在建设工程竣问题履行返修义务;建设工程竣工验收合格后,违章操作的,应当立即制止。 使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操有职业危害防治措施,并为作业人员配备符合国工验收后,及时向建设行政主管部门或者其他有现的质量问题履行保修2、总承包单位和分包单位的安全责任 作规程,设置消防通道、消防水源,配备消防设家标准或者行业标准的安全防护用具和安全防护关部门移交建设项目档案。 义务。
建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施施和灭火器材,并在施工现场入口处设置明显标服装; 11、法律责任(略) 因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的,工现场的安全生产负总责。 志。 有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发(二)掌握施工单位的质量责任和义务 发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或主体结构的施(8)安全防护设备管理 生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应1、依法承揽工程的责任 者返工、改建。工。 (9)起重机械设备管理 急预案; 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范违约责任。 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或围或者9、法律责任(略) 分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权者应急救援人员,配备必要的应急救援器材、设(三)掌握工程监理单位的质量责任和义务 利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的备; 揽工程。 1、依法承揽业务的责任 安全生产承担连带责任。 法律、法规规定的其他条件。 施工单位不得转包或者违法分包工程。 工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证具及配件的,由施工总承包单位、分包单位、出2、安全生产许可证的管理规定 书,并在其资质等级许可的范围内承担工程监理分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分(1)安全生产许可证的申请,建筑施工企业应向 施工单位应当建立质量责任制,确定工程项目的业务。 包单位承担主要责任。 省级以上建设主管部门申请领取安全生产许可项目经理、技术负责人和施工管理负责人。建设禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范10、办理意外伤害保险 工程实行总承包的,总承包单位应当对全部建设围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办中央管理的建筑施工企业,应当向国务院建设主工程质量负责业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支管部门申请领取安全生产许可证。以本单位的名义承担工程监理业务。 付。安全生产许可证的有效期为3年,企业可于位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质工程监理单位不得转让工程监理业务。 每年至少进开工期满前3个月 量负责。 行一次之日起至竣工验收合格止 10日内到原发3、分包单位保证工程质量的责任 2、独立监理的责任 证机关办理变更; 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及人员,不得上岗。 (五)熟悉勘察、设计单位的安全责任 企业破产、倒闭、撤销应将其交回并注销; 分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶 垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业 勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性遗失安全许可证应报告并在公众媒体上声明作废的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单属关系或者其他利害关系人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作标准进行勘察。 后补办。 位对分包工程的质量承担连带责任。” 业人员,必须按照国家有关规定经过专门的安全(4、按图施工的责任 独立是公正的前提条件,监理单位如果不独立是作业培训,并取得特种作业操作资格证书后,方工作的安全责任和科学勘察,以保证周边建筑物定: 施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差不可能保持公正的。 可上岗作业。 安全的责任;设计单位具有科学设计、提出建议、未取得安全生产许可证的不得从事建筑施工活错的,应当及时提出意见和建议。 这个规定与《建筑法》也是相同的。 4、施工单位应采取的安全措施 承担后果的安全责任。。 动; 工程设计图纸和施工技术标准都属于合同文件的3、依法监理的责任 (1)编制安全技术措施和施工现场临时用电方案(六)熟悉其他相关单位的安全责任 不得转让、冒用或伪造安全生产许可证 一部分,如果施工单位没有按照工程设计图纸施工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术和专项施工方案 1、机械设备和配件供应单位的安全责任 取得后,不得降低安全生产条件。 工,首先要对建设单位承担违约责任。同时,由施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措为建设工程提供机械设备和配件的单位,应当按(5)法律责任(略) 施和施工现场临时用电方案。 照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等十、建设工程质量管理条例 潜在的巨大的社会危害性,法律又将其确定为违 安全设施和装置。 (一)建设单位的质量责任和义务 法行为。 这个规定与《建筑法》也是相同的。 程编制专项施工方案,并附具安全验算结果,经2、出租机械设备和施工机具及配件单位的安全责 1、建设单位应当将工程发包给具有相应资质等不得修改建设工 监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取任 级的单位。建设单位不得将建设工程原勘察、旁站、巡视和平行检验等形式,对建设工程实施由 出租的机械设备和施工工具及配件,应当具有生设计单位产(制造)许可证,产品合格证。 设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设对修改的勘察设计文件承担责 4、确认质量的责任 备、材料等的采购进行招标。 任。 未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和件的安全性能进行检测,在签订租赁协议时,应 3、建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、5、对建筑材料、构配件和设备进行检验的责任 设备 当出具检测合格证明。 工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准未经总监理工程师签字,
建设单位不拨付工程款,不进行竣工验收。 款结算总额5%左右的比例预留保证金。 建设工程质量监督机构的主要任务包括:
5、法律责任(略) 返还保证金申请后,应于14(1)根据政府主管部门的委托,受理建设工程项(四)建设工程质量保修制度 日内进行核实,无异议应在核实后14日目质量监督。 所谓建设工程质量保修,是指建设工程竣工验收 (2)制定质量监督工作方案。
后在保修期限内出现的质量缺陷(或质量问题),(五)勘察设计单位的质量责任和义务 (3)检查施工现场工程建设各方主体的质量行由施工单位依照法律规定或合同约定予以修复。1、勘察、设计单位共同的责任 为。主要包括: 其中,质量缺陷是指建设工程的质量不符合工程(1)依法承揽工程的责任 ①核查施工现场工程建设各方主体及有关人员建设强制性标准以及合同的约定。 禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围的资质或资格; ②检查勘察、设计、施工、监理单位的质量保证 建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工体系和质量责任制落实情况; 验收报告位的名义承揽工程。 ③检查有关质量文件、技术资料是否齐全并符合勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的规定。 修期限和保修责任。 工程。 (4)检查建设工程的实体质量。主要包括: 有施工单位签署的工程保修书是建设工程竣工验(2)执行强制性标准的责任 ①按照质量监督工作方案,对建设工程地基基勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进础、主体结构2、保修范围和最低保修期限
(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应 ②对用于工程的主要建筑材料、构配件的质量进主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理 行抽查; 使用年限; 2 ③对地基基础分部、主体结构分部工程和其它涉勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必 和外墙面的防渗漏,为5年; 须真实、准确。 (5)监督工程竣工验收。主要包括: (3 3、设计单位的质量责任 ①监督建设单位组织的工程竣工验收的组织形(4(1)科学设计的责任 式、验收程序程,为2年。 设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设上述保修范围属于法律强制性规定。超出该范围计。
设计文件应当符合国家规定的设计深度要求,注③工程质量的检验评定是否符合国家验收标准。 双方意思自治的领域,最低保修期限同样属于法明工程合理使用年限。 (6)工程竣工验收后5日内,应向委托部门报送律强制性规定,发承包双方约定的保修期限不得(2)选择材料设备的责任 低于条例规定的期限,但可以延长。 设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构3、保修责任 配件和设备,应当注明规格、型号、性能等技术①对地基基础和主体结构质量检查的结论; 质量问题应当发生在保修范围和保修期以内,是指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。 ②工程竣工验收的程序、内容和质量检验评定是
施工单位承担保修责任的两个前提条件。《房屋建 除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产否符合有关规定; 筑工程质量保修办法》规定了三种不属于保修范线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商。 ③及历次抽查该工程发现的质量问题和处理情况围的情况,分别是: (3等内容。
(1)因使用不当造成的质量缺陷; 设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施(7)对预制建筑构件和商品混凝土的质量进行监(2) 工单位作出详细说明 督。 (3)造成的质量缺陷。 设计单位应当在建设工程施工前,(8)受委托部门委托,按规定收取工程质量监督向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计费。 事宜,建设单位和施工单位应遵守如下基本程序: 政府主管部门委托的工程质量监督管理的其(1)建设工程在保修期限内出现质量缺陷,建设勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、他工作。
单位应当向施工单位发出保修通知。 设计问题。” 建设工程质量监督机构发现有问题时,有权采取(2)施工单位接到保修通知后,应当到现场核查(4)参与质量事故分析的责任 责令改正、局部暂停施工等强制性措施,直至问情况,在保修书约定的时间内予以保修。发生涉设计单位应当参与建设工程质量事故分析,并对的,报告委托部及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事因设计造成的质量事故,提出相应的技术处理方门批准后实施。 故,施工单位接到保修通知后,应当立即到达现案。 场抢修。 4、法律责任(略) 建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15(3)施工单位不按工程质量保修书约定保修的,(六)建设工程质量的监督管理 日内,建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工建设工程质量必须实行政府监督管理。主要目的单位承担相应责任。 是保证建设工程使用安全和环境质量,主要依据件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。 (4)保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。如是政府认3强制是 建设工程发生质量事故,有关单位应当在24小性标准和合同要求施工造成的,则施工单位不仅时内要负责保修,还要承担保修费用。但是,如果质是施工许可制度和竣工重大质量事故,事故发生地的建设行政主量缺陷是由于设计单位、勘察单位或建设单位、验收备案制度。 管部门和其他有关部门应当按照事故类别和等级监理单位的原因造成的,施工单位仅负责保修, 向当地人民政府和上级建设行政主管部门和其他
其有权对由此发生的保修费用向建设单位索赔。第一,具有权威性,建设工程质量监督体现的是造国家意志,任何从事工程建设活动的单位和个人4、法律责任(略) 成质量缺陷的责任方追偿。 都应当服从这种监督管理。 十一、产品质量法
第二,具有综合性,这种监督管理并不局限于某(一)生产者的产品质量责任和义务 质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建一个阶段或某一个方面,而是贯穿于工程建设全1、适用于产品质量法的产品 设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,过程,并适用于建设单位、勘察单位、设计单位、本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的
用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现监理单位和施工单位。 产品。 1、建设工程质量监督的主体 建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标对建设工程质量进行监督管理的主体是各级政府属于前款规定建设行政主管部门和其他有关部门。 在施工活动中下列建筑材料、建筑构配件和设备月,具体可由发、承包双方在合同中约定。 (1)要求被检查的单位提供有关工程质量的文件不属于这里的产品:
缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计。和资料; (1)施工单位自有的建筑材料、建筑构配件和设由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣(2)进入被检查的施工现场进行检查; 备; (交)工验收的,缺陷责任期从实际通过竣(交)(3)发现有影响工程质量的问题时,责令改正。 (2)施工过程中产生的阶段性产品。 工验收之日起计。由于由政府认可的第三方,即建设工程质量监督机构,2、生产者的产品质量责任和义务) 提(1)为产品质量负责的义务 交竣(交)工验收报告90天部门负责。政府部门主要对建设工程质量监督机 1)不存在危及人身、财产安全的不合理危险; 构进行业务指导和管理,不进行具体工程质量监 2发包人应当在招标文件中明确保证金留、返还等督。 3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标内容。 省级以上建设行政主准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质全部或部分使用政府投资的建设项目,按工程价管部门量状况。 (2)确保标识规范的义务 强制性标准,必须执行。推荐性标准,国家鼓励 1)有产品质量合格证明; 2)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址; 3十三、环境保护法 名称和含量 (一)建设工程项目环境影响评价制度 4)标明生产日期和安全使用期或失效日期; 环境影响评价,是指“对规划和建设项目实施后 5)有警示标志和中文警示说明。 可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提(3)确保包装质量合格的义务 出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进(4)其他禁止性义务 行跟踪监测的方法与制度”。 3、销售者的产品质量责任和义务 1、建设项目环境影响评价的分类管理 (1)进货检验的义务 1、可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响(2)保持产品质量的义务 报告书(3)确保标识规范的义务 轻度环境影响的,应当编制环境影响(4)其他禁止性义务 报告表十二、标准化法 (一)工程建设强制性标准的实施 3、对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的,1、实施工程建设强制性标准的意义 应当填报环境影响登记表。 国家工程建设标准强制性条文由国务院建设行2 政主管部门根据《环境影响评价法》的规定,建设项目的环 境影响评价文件,由建设单位按照国务院的规定(1)拟采用新技术、新工艺、新材料,不符合现报有审批权的环境保护行政主管部门审批 行强制性标准的,应由拟采用单位提请建设单位建设项目的环境影响评价文件经批准后,建设项组织专题技术论证,报批准标准的目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价准未作规定的,建设单位应当向国务院建设行政批准之日主管部门起超过5年重新审核。 1、监督机构 3 1、建设项目规划审查机关应当对工程建设规划在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环阶段执行强制性标准的情况实施监督。 境影响评价文件的情形的,建设单位应当组织环应当对工程建设勘察、境影响的后评价,采取改进措施,并报原环境影设计阶段响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案. 应当对工程建设施工(二)环境保护“三同时”制度 阶段执行施工安全强制性标准所谓环境保护“三同时”制度,是指“建设项目、施工、监需要配套建设的环境保护设施,必须与主体工程理、验收 同时设计、同时施工、同时投产使用”。 应当对工程项目执行强制性标准情况进行监督检查。监督检查可以采取建设项目的初步设计,应当按照环境保护设计规重点检查、抽查和专项检查的方式。 范的要求,编制环境保护篇章,并依据经批准的负责解释。(10真)(注:此题超纲) 在环境保护篇章中落实防治环境污染和生态破坏A、国家质量监督检验检疫总局 的措施以及环境保护设施投资概算。 B、国务院建设行政主管部门 2 C、省级人民政府建设行政主管部门 建设项目的主体工程完工后,需要进行试生产的,D、工程建设标准批准部门 其配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时答案:D 投入试运行2、监督检查内容 (1)有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标影响进行监测。 准; 3、竣工验收和投产使用阶段 (2)工程项目的规划、勘察、设计、施工、验收建设项目竣工后,建设单位应当向审批环境影响等是否符合强制性标准的规定; 评价文件的环境保护行政主管部门申请该建设项(3)工程项目采用的材料、设备是否符合强制性目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。环境标准的规定; (4)工程项目的安全、质量是否符合强制性标准的规定; 3个月内,向(5)工程中采用的导则、指南、手册、计算机软件的内容是否符合强制性标准的规定。 申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣(三)工程建设标准的分类 工验收1、工程建设标准的分级 《标准化法》按照标准的级别不同,把标准分为(三)水、大气、噪声和固体废物环境污染防治 国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。 1、水污染防治 (1)防止地表水污染的具体规定 管部门各自审批、编号和发布的标准,属于( )。(101)在生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔真) A、国家标准 。在保护区附近新建排污B、行业标准 C、地方标准 已有的排污口,排放污染物超过国家或者地方标D、企业标准 准的,应当治理;危害饮用水源的排污口,应当答案:B 搬迁。 2、工程建设强制性标准和推荐性标准 2)排污单位发生事故或者其他突然性事件,排保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、放污染物超过正常排放量,造成或者可能造成水行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其污染事故的,必须立即采取应急措施,通报可能他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门护部门报告。 本行政区域内是强制性标准。 废液。
4)禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物 5)在已有的城市交通干线的两侧建设噪声敏感国家鼓励和扶持在新建建筑和既有建筑节能改造既有建筑节能改造应当根据当地经济、社会发展标准的地方建筑节能标准,并报国务院标准化主的车辆和容器。 建筑物的,建设单位应当按照国家规定间隔一定中采用太阳能、地热能等可再生能 源。在具备水平和地理气候条件等实际情况,有计划、分步 5)禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、 太阳能利用条件的地区,有关地方人民政府及其骤地实施分类改造。 国家鼓励企业制定严于国家标准、行业标准的企黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者 4、固体废物污染防治 部门应当采取有效措施,鼓励 和扶持单位、个(2)节能改造 直接埋入地下。存放可溶性剧毒废渣的场所,必 (1)固体废物污染环境的具体规定 人安装使用太阳能热水系统、照明系统、供热系国家机关办公建筑、政府投资和以政府投资为主 须采取防水、防渗漏、防流失的措施。 (2)收集、贮存、运输、利用、处置固体废物统、采暖制冷系统等太阳能利用系统。 的公共建筑的节能改造,应当制定节能改造方案,国家实行固定资产投资项目节能评估和审查制 6)禁止向水体排放、倾倒工业废渣、城市垃圾的单位和个人,必须采用防扬散、防流失、防渗民用建筑节能项目依法享受税收优惠。 经充分论证,并按照国家有关规定办理相关审批度。不符合强制性节能标准的项目,依法负责项和其他废弃物。 漏或者其他防止污染环境的措施。不得在运输过2、新建建筑节能 手续方可进行。各级人民政府及其有关部门、单目审批或者核准的机关不得批准或者核准建设; 7)禁止在江河、湖泊、运河、渠道、水库最高程中沿途丢弃、遗撒固体废物。 (1)节能材料与设备的使用 位不得违反国家有关规定和标准,以节能改造的建设单位不得开工建设;已经建成的,不得投入水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物 (3)在国务院和国务院有关主管部门及省、自国家推广使用民用建筑节能的新技术、新工艺、名义对前款规定的既有建筑进行扩建、改建。 生产、使用。具体办法由国务院管理节能工作的和其他污染物。 治区、直辖市人民政府划定的自然保护区、风景新材料和新设备,限制使用或者禁止使用能源消此外的其他公共建筑和居住建筑不符合民用建筑部门会同国务院有关部门制定。 8)禁止向水体排放或者倾倒放射性固体废弃物名胜区、生活饮用水源地耗高的技术、工艺、材料和设备。国务院节能工节能强制性标准的,在尊重建筑所有权人意愿的3、鼓励发展的建筑节能技术及产品 或者含有高放射性和中放射性物质的废水。向水作主管部门、建设主管部门应当制定、公布并及基础上,可以结合扩建、改建,逐步实施节能改根据2006年施行的《民用建筑节能规定》(建设体排放含低放射性物质的废水,必须符合国家有设施、场所和生活垃圾填埋场。 时更新推广使用、限制使用、禁止使用目录。 造。 部第143号令),鼓励发展下列建筑节能技术和产关放射防护的规定和标准。 (4)转移固体废物出省、自治区、直辖市行政国家限制进口或者禁止进口能源消耗高的技术、实施既有建筑节能改造,应当符合民用建筑节能品: 应当采取措施,保证区域贮存、处置的,应当向固体废物移出地的省材料和设备。建设单位、设计单位、施工单位不(1)新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术与材级得在建筑活动中使用列入禁止使用目录的技术、料; 害。 接受地的省级人民政府环境保护行政主管工艺、材料和设备。 (2)节能门窗的保温隔热和密闭技术; 10)排放含病原体的污水,必须经过消毒处理;(2)建设节能主体的节能义务 (3)集中供热和热、电、冷联产联供技术; (5)禁止中国境外的固体废物进境倾倒、堆放、1)城乡规划主管部门与建设主管部门的节能义务 (4)供热采暖系统温度调控和分户热量计量技术(2)防止地下水污染的具体规定 处置。 编制城市详细规划、镇详细规划,应当按照民用(二)熟悉建设工程项目的节能管理 与装置; 1)禁止企业事业单位利用渗井、渗坑、裂隙和 (6)国家禁止进口不能用作原料的固体废物;建筑节能的要求,确定建筑的布局、形状和朝向。 1、节能的含义 (5)太阳能、地热等可再生能源应用技术及设备; 溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体限制进口城乡规划主管部门依法对民用建筑进行规划审节约资源是我国的基本国策。 (6)建筑照明节能技术与产品; 的污水和其他废弃物。 查,应当就设计方案是否符合民用建筑节能强制(7)空调制冷节能技术与产品; 2)在无良好隔渗地层,禁止企业事业单位使用矿石、尾矿和其他工业固体废物的,应当设置专性标准征求同级建设主管部门的意见;建设主管(1)编制节能计划 (8)其他技术成熟、效果显著的节能技术和节能无防止渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含用的贮存设施、场所。 部门应当自收到征求意见材料之日起10日内提(2)节能考核评价 管理技术。 有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃 5、危险废物污染环境防治的特别规定 出意见。征求意见时间不计算在规划许可的期限(3)节能产业政策 第16条规定:“从事建筑节能及相关管理活动的物。 危险废物,是指列入国家危险废物名录或者根据内。 (4)节能技术创新 单位,应当对其从业人员进行建筑节能标准与技
3)在开采多层地下水的时候,如果各含水层的国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的对不符合民用建筑节能强制性标准的,不得颁发(5)节能监督 术等专业知识的培训。” 水质差异大,应当分层开采;对已受污染的潜水具有危险特性的废物。 3、建筑节能 十六、消防法 和承压水,不得混合开采。 (1)对危险废物的容器和包装物以及收集、贮 《节约能源法》对于建筑节能提出了原则性规定: (一)掌握消防设计的审核与验收
4)兴建地下工程设施或者进行地下勘探、采矿存、运输、处置危险废物的设施、场所,必须设施工图设计文件审查机构应当按照民用建筑节能(1)建筑节能的监督管理 1、消防设计的审核 等活动,应当采取防护性措施,防止地下水污染。 置危险废物识别标志。 强制性标准国务院建设主管部门负责全国建筑节能的监督管按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设 5 危险废物不符合国务院环理工作。县级以上地方各级人民政府建设主管部计的建筑工程,设计单位应当按照国家工程建筑
2、大气污染防治 境保护行政主管部门的规定的,应当缴纳危险废门建设单位应当将建筑工 (1)向大气排放粉尘的排污单位,必须采取除物排污费尘措施。 危险废物排污费用于危险废物污染环 级管理节能工作的部门编制本行政区域内的建筑审核;未经审核或者经审核不合格的,建设行政
向大气排放含有毒物质的废气和建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位节能规划。建筑节能规划应当包括既有建筑节能主管部门不得发给施工许可证。 粉尘;确需排放的,必须经过净化处理,不超过违反民用建筑节能强制性标准进行设 计、施工,改造计划。 经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变规定的排放标准。 的单位,必须向县级以上人民政府环境保护行政不得明示或者暗示施工单位使用不符合施工图设(2)建设主体的节能义务 更的,应当报经原审核的公安消防机构核准。
(3)在人口集中地区和其他依法需要特殊保护主管部门申请领取经营许可证,具体管理办法由计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵2、消防设计的验收 的区域内,禁止焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、制冷系统和照明设备。 守建筑节能标准。不符合建筑节能标准的建筑工按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气许可证规定从事危险废物收集、贮存、处置的经按照合同约定由建设单位采购墙体材料、保温材建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防体的物质。 营活动。禁止将危险废物提供或者委托给无经营料、门窗、采暖制冷系统和照明设备 的,建设验收 (4)运输、装卸、贮存能够散发有毒有害气体许可证的单位从事收集、贮存、处置的经营活动。 单位应当保证其符合施工图设计文件要求。 或者粉尘物质的,必须采取密闭措施或者其他防 (4)收集、贮存危险废物,必须按照危险废物建设单位组织竣工验收,应当对民用建筑是否符(二)掌握工程建设中应采取的消防安全措施 护措施。 特性分类进行。禁止混合收集、贮存、运输、处合民用建筑节能强制性标准进行查 验;对不符节能标准情况的监督检查。房地产开发企业在销1、工程建设中应当采取的消防安全措施 (5)在城市市区进行建设施工或者从事其他产售房屋时,应当向购买人明示所售房屋的节能措(1)在设有车间或者仓库的建筑物内,不得设置生扬尘污染活动的单位,必须按照当地环境保护止将危险废物混入非危险废物中贮存。 施、保温工程保修期等信息,在房屋买卖合同、员工集体宿舍。在设有车间或者仓库的建筑物内,的规定,采取防治扬尘污染的措施。 (5)转移危险废物的,必须按照国家有关规定质量保证书和使用说明书中载明,并对其真实性、限期加以解决。 3填写危险废物转移联单,并向危险废物移出地和所售商品房的能源消耗指标、节能措 施和保护准确性负责。 对于暂时确有困难的,应当采取 (1)工程建设有关的噪声是建筑施工噪声和交接受地的县级以上要求、保温工程保修期等信息,并在商品房买卖(3)建筑节能制度 措施,经公安消防机构批准通运输噪声。 合同和住宅质量保证书、住宅使用说明书中载明。 1)室内温度控制制度 1)在城市市区范围内向周围生活环境排放建筑 (6)运输危险废物,必须采取防止污染环境的4)设计单位、施工单位、工程监理单位的节能义使用空调采暖、制冷的公共建筑应当实行室内温燃易爆危险物品的单位、个人,必须执行国家有施工噪声的,应当符合国家规定的建筑施工场界措施,并遵守国家有关危险货物运输管理的规定。务 度控制制度。具体办法由国务院建设主管部门制关消防安全的规定。进入生产、储存易燃易爆危环境噪声排放标准。 禁止将危险废物与旅客在同一运输工具上载运。 设计单位、施工单位、工程监理单位及其注册执定。 险物品的场所,必须执行国家有关消防安全的规建筑施工过程中使用机械 (7)收集、贮存、运输、处置危险废物的场所、业人员,应当按照民用建筑节能强制性标准进行2)分户计量、按照用热量收费的制度 定。禁止携带火种进入生产、储存易燃易爆危险设备,可能产生环境噪声污染的,施工单位必须设施、设备和容器、包装物及其他物品转作他用设计、施工、监理。 国家采取措施,对实行集中供热的建筑分步骤实在工程开工15日以前向工程所在地县级以上地时,必须经过消除污染的处理,方可使用。 施工单位应当对进入施工现场的墙体材料、保温行供热分户计量、按照用热量收费的制度。新建行国家有关消防安全的规定。 申报该工程的 (8)直接从事收集、贮存、运输、利用、处置材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备进行查验;建筑或者对既有建筑进行节能改造,应当按照规(3)禁止在具有火灾、爆炸危险的场所使用明火;危险废物的人员,应当接受专业培训,经考核合不符合施工图设计文件要求的,不得使用。 定安装用热计量装置、室内温度调控装置和供热声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情工程监理单位发现施工单位不按照民用建筑节能系统调控装置。具体办法由国务院建设主管部门事先办理审批手续。作业人员应当遵守消防安全况。 (9)产生、收集、贮存、运输、利用、处置危强制性标准施工的,应当要求施工单位改正;施会同国务院有关部门制定。 规定,并采取相应的消防安全措施。进行电焊、产生环境噪声污染的建筑施工作业,但抢修、抢险废物的单位,应当制定在发生意外事故时采取工单位拒不改正的,工程监理单位应当及时报告3)发展节能产品制度 险作业的应急措施和防范措施,并向所在地县级以上地建设单位,并向有关主管部门报告。 县级以上地方各级人民政府有关部门应当加强城 墙体、屋面的保温工程施工时,监理工程师应当市节约用电管理,严格控制公用设施和大型建筑全操作规程。 因特殊需要必须连续作业的,必须有县级以上人护行政主管部门应当进行检查。 按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平物装饰性景观照明的能耗。 (4)公安消防机构及其工作人员不得利用职务为民政府或者其有关主管部门的证明。前款规定的 (10)禁止经中华人民共和国过境转移危险废行检验等形式实施监理。 国家鼓励在新建建筑和既有建筑节能改造中使用用户指定消防产品的销售单位和品牌。 夜间作业,物。 未经监理工程师签字,墙体材料、保温材料、门(5)电器产品、燃气用具的质量必须符合国家标 4 窗、采暖制冷系统和照明设备不得在建筑上使用准或者行业标准。
高速公路和城市高架、轻轨道路,有可能造成环(一) 掌握民用建筑节能的有关规定 或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。 (6)任何单位、个人不得损坏或者擅自挪用、拆境噪声污染的,应当设置声屏障或者采取其他有1、民用建筑节能的含义 3、既有建筑节能 (三)了解建设工程节能的规定 除、停用消防设施、器材,不得埋压、圈占消火效的控制环境噪声污染的措施。 民用建筑,是指居住建筑、国家机关办公建筑和(1)既有建筑节能的含义 1、建筑节能标准 栓,不得占用防火间距,不得堵塞消防通道。公 “噪声敏感建筑物”是指医院、学校、机关、科既有建筑节能改造,是指对不符合民用建筑节能建筑节能的国家标准、行业标准由国务院建设主用和城建等单位在修建道路以及停电、停水、截研单位、住宅强制性标准的既有建筑的围护结构、供热系统、管部门组织制定,并依照法定程序发布。 断通信线路时有可能影响消防队灭火救援的,必室内热环境质量的前提下,降低其使 用过程中采暖制冷系统、照明设备和热水供应设施等实施省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门可以须事先通知当地公安消防机构。 以机关或者居民住宅为主的区域。 能源消耗的活动。 节能改造的活动。 根据本地实际情况,制定严于国家标准或者行业十七、劳动法
(一)掌握劳动保护的规定 3)管辖不同:劳动仲裁是法定管辖;商事仲裁是者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
1、劳动安全卫生 约定管辖。 (2)无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动(1)用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,先仲后诉”;者约定无确定终止时间的劳动合同。 严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动商事仲裁是“或仲或诉” 用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期
者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事(2 限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者故,减少职业危害; 1)一次裁决原则 同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动(2)劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标2)合议原则 合同:
准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施3)强制原则 1)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的; 必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人(3)劳动争议仲裁委员会与仲裁庭 2)生产和使用; 1)劳动争议仲裁委员会:不按行政区划层层设立。 改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位2)仲裁庭:连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; 劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从争议案件,实行一案一庭制。 事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检仲裁庭由组成。简 查;用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书)从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并3)仲裁委员会或仲裁庭组成人员的回避 (4)劳动争议仲裁的申请与受理 固定期限劳动合同。
1)申请 (3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强申请时效期间为1年。注意中断(主观事由)与指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合令冒险作业,有权拒绝执行中止(客观事由 同期限的劳动合同。
例外:不受1年限制,但劳动用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一2、女职工和未成年工特殊保护 定工作任务为期限的劳动合同。 (1)女职工的特殊保护 3、劳动合同的条款 根据妇女生理特点组织劳动就业,实行男女同工2)受理:收到仲裁申请之日起5受理。受理(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主同酬。 后5日内送达仲裁申请书副本要负责人; 矿山井下、国家规定的第(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他四级3)审理:申请人无正当理由拒不到庭或中途退庭,有效身份证件号码; 视为撤回申请;被申请人无正当理由拒不到庭或(3)劳动合同期限; 2)不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水。 (4)工作内容和工作地点;
作业和国家规定的先行裁决。 (5)工作时间和休息休假; 3)从事国家规定的第4)执行 (6)劳动报酬; 三级当事人对仲裁裁决不服的,可自收到仲裁裁决书(7)社会保险;
7个月以上的女职工,不得安排其延之日起15日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护; (9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事90天的产假。 行的,另一方当事人可向人民法院申请强制执行。 项。
5)不得安排女职工在的婴儿期间4、诉讼 劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与从事国家规定的“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收劳动者可以协商约定延长工作到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉时间和夜班劳动。 讼”。 十八、 劳动合同法 确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协1)不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、(一) 掌握劳动合同的订立 商。协商不成的,适用集体合同规定;没有集体
国家规定的第四级1、劳动关系的建立与劳动合同的订立 (1)劳动关系的建立 应当对劳动者实行同工同酬;没有集体合同或者2)用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。 1)劳动关系的含义 3、法律责任 2)确认劳动关系的时间 关规定。 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关4、试用期 (二)熟悉劳动争议的处理 系。用工前订立劳动合同的,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不
我国处理劳动争议的程序通常为:协商、调解、劳动关系自用工之日起建立。 得超过一个月; 仲裁和诉讼。 一年以上三年以下的,试用期不得3)建立劳动关系时当事人的权利和义务 超过二个月; 劳动争议发生后,当事人首先应当协商解决。协用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保的劳动合同试用商一致的,当事人可以形成和解协议。但和解协或者以其他名义期不得超过六个月。 议不具有强制执行力,需要当事人自觉履行。协。 只能约定一次试用商,当事人协商不(2期。 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。 2、调解 1)劳动合同当事人 合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
(1)调解组织 用人单位和劳动者。 劳动合同1)企业劳动争议调解委员会 2)时间限制 期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期2)基层人民调解组织 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,限。
3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 组织 A、因劳动者原因 低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,企业劳动争议调解委员会由职工代表、企业代表经用人单位通知,自用工之日起一个月内未能订组成。 立书面劳动合同,书面通知中止劳动合同,无需试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件(2)调解协议书 外,调解协议书由双方当事人签名或盖章,经调解员 签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人未订立劳动合同的法律后果 5、服务期 具有约束力,当事人应当履行。 用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行(3)调解协议的履行 与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每约
一方当事人不履行的,另一方可以依法申请仲裁。 月支付二倍的月工资。 定服务期。 因不与劳动者订立无固定期劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额的,劳动者可以持调解书向法院申请支付令。 之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 3、仲裁 (3)尚未履行部(1)劳动争议仲裁的特点(与《仲裁法》规定的2、劳动合同的类型 分所应分摊的培训费用。
仲裁比较而言) 劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完1)主体不同:劳动仲裁委员会是行政机关;商事位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间仲裁是民间组织; 是指用人单位与劳动者2 约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动6、保密协议与竞业限制条款 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位提出,拒不改正的; 人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。 对负有保秘义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同无效的; 合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条6)被依法追究刑事责任的。 (2)预告解除。 限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违有下列情形之一的,用人单位在提前三十日以书付违约金。 月工资后,可以解除劳动合同: 1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或安排的工作的; 者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作期限不得超过二年。 岗位,仍不能胜任工作的; 73)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变下列劳动合同无效或者部分无效: 化,(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方 (3)经济性裁员 (2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者的权利的; 裁减不足二十人但占企业职工的,用人单位应当提前三十日(二) 掌握劳动合同的履行 1、劳动合同的履行 人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员: 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全1 面履行各自的义务。 2)生产经营发生严重困难的; 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,足额发放劳动报酬。 经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; 用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的,劳动4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 院应当依法发出支付令。 裁减人员时,应当优先留用下列劳动者: 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,的; 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 2)订立无固定期限劳动合同的; 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者险作业的,不视为违反劳动合同;对危害生命安未成年人的。 用人单位在六个月内重新招用人员的,应当通知和控告。 2、劳动合同的变更 的人员。 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或(4)用人单位不得解除劳动合同情形 者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: 继续有效,劳动合同由承继其权利义务的用人单1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗位继续履行。 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同 约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失一份。 规定的医疗期内的; 4)女职工在(三)掌握劳动合同的解除和终止 5)用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。龄不足五年的; 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可 可以随时通3、劳动合同终止 知用人单位解除劳动合同。 (1)劳动合同期满的; 1、劳动者可以解除劳动合同的情形 (2)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇(1)用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保的; 护或者劳动条件的; (3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的; 宣告失踪的; (3(4)用人单位被依法宣告破产的; 的; (5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,或者用人单位决定提前解散的; 损害劳动者权益的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。 (5)因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同4、终止合同的经济补偿 无效的; (1)经济补偿的情形 (6)法律、行政法规规定的其他情形。 1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的补偿 2)工伤职工的劳动合同终止的补偿 强令冒险作业危及劳动者人身安全除支付经济补偿外,还应支付工伤医疗补助金和 伤残就业补助金。 2、用人单位可以解除劳动合同的情形 (1)随时解除 补偿。 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳按经济赔偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金,不动合同: 1)在试用期间被证明不符合录用条件的; 起计算。 2(2)补偿标准 3)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限,每满重大损害的; 4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用
市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 归档文件必须完整、准确、系统,能够反映工程(1)国家档案局组织的项目档案验收,验收组由国1、民事责任的种类 倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相建设活动的全过程。归档的文件必须经过分类整民事责任主要划分为两类,即违约责任和侵权责资三倍关的福利待遇; 理,并应组成符合要求的案卷。根据建设程序和任。 十二年。 (4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的工程特点,归档可以分阶段进行,也可以在单位
5培训; 或分部工程通过竣工验收后进行。勘察、设计单验收组由中央主管部门档案机构及 项目所在地侵权行为违反的是法定义务,违约行为违反的是用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。 位应当在任务完成时,施工、监理单位应当在工省级档案行政管理部门等单位组成; 约定义务; 劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动程竣工验收前,将各自形成的有关工程档案向建(3)省级及省以下各级档案行政管理部门组织的项绝对权,违约行为侵犯的是相继续履行者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 设单位归档。凡设计,施工及监理单位需要向本目档案验收,由档案行政管理部 门、项目主管对权; 3)单位归档的文件,应按国家有关规定单独立卷归部门等单位组成; 财产责任和非财产责偿金后,劳动合同解除或者终止。 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬档。 (4)凡在城市规划区范围内建设的项目,项目档案任,违约行为的责任 勘察、设计、施工单位在收齐工程文件并整理立验收组成员应包括项目所在地的城 建档案接收 (四) 熟悉集体合同、劳务派遣、非全日制用工 照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布卷后,建设单位、监理单位应根据城建管理机构单位; 一般侵权行为,是指行为人基于主观过错实施的, 1、集体合同 的职工平均工资确定劳动报酬。 的要求对档案文件完整、准确、系统情况和案卷(5)项目档案验收组人数为不少于5人的单数,组企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就质量进行审查。审查合格后向建设单位移交。工长由验收组织单位人员担任。必要 时可邀请有人损害的行为。 劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。 程档案一般不少于两套,一套由建设单位保管,关专业人员参加验收组。 特殊侵权行为,是指由法律直接规定,适用侵权保险福利等事项订立集体合同。 一套(原件)移交当地城建档案馆(室)。勘察、设计、(2)验收申请 (1)集体合同当事人 八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 施工、监理等单位向建设单位移交档案时,应编项目建设单位(法人)应向项目档案验收组织单位行为。其中,与工程建设密切相关的行为有:①集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订被派遣劳动者有本法第三十九条规定情形的,用制移交清单,双方签字、盖章后方可交接。 报送档案验收申请报告,并填报《重大建设项目环境污染致人损害的侵权行为。②地面施工致人工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派2、建设单位向政府主管机构移交建设项目档案 档案验收申请表》。项目档案验收组织单位应在收损害的侵权行为。③建筑物及地上物致人损害的劳动者推举的代表与用人单位订立。 遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳《建设工程质量管理条例》第17条规定:“建设到档案验收申请报告的10个工作日内作出答复。 侵权行为。 (2)集体合同的分类 动合同。 单位应当严格按照国家有关档案管理的规定,及(3)验收要求 2、承担民事责任的方式有10种。 县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业3、非全日制用工 时收集、整理建设项目各环节的文件资料,建立、1)项目档案验收会议 即停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在健全建设项目档案,并在建设工程竣工验收后,项目档案验收应在项目竣工验收3个月之前完体合同,或者订立区域性集体合同同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交成。时,每周工作时间建设项目档案。” 和劳动者具有约束力。 列及城建档案馆(室)档案接收范围的工程,建设单档案验收会议,项目的建设单位(法人)、设计、施(二)掌握工程建设领域常见行政责任种类和行企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫(1)非全日制用工可以订立口头协议。 位在组织工程竣工验收前,应提请城建档案管理工、监理和生产运行管理或使用单位的有关人员政处罚程序 生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体(2)一个或者机构对工程档案进行预验收。建设单位未取得城列席会议。 1、工程建设领域常见行政责任种类 合同。 一个以上用人单位订立劳动合同2)档案质量的评价 行政处罚 检查项目档案,采用质询、现场查验、抽查案卷在我国工程建设领域,对于建设单位、勘察、设1)集体合同订立后应当报送劳动行政部门;劳动(3)非全日制用工不得约定试用期。 的方式。抽查档案的数量应不少于100卷,抽查计单位、施工单位、工程监理单位等参建单位而未(4)重点验收以下内容: 重点为项目前期管理性文件、隐蔽工程文件、竣言,行政处罚是更为常见的行政责任承担形式。 提出异议的,集体合同即行生效。 用工。终止用工不支付经济补偿。 (1)工程档案齐全、系统、完整; 工文件、质检文件、重要合同、协议等。 行政处罚的种类包括: 2)依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有(5)(2)工程档案的内容真实、准确地反映工程建设项目档案验收应根据DA/T 28—2002《国家重大(1)警告。
约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、政府规定的最低小时工资标准。 活动和工程实际状况; 建设项目文件归档要求与档案整理规范》,对项目(2)罚款。 本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 (6)非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超(3)工程档案已整理立卷,立卷符合本规范的规档案的完整性、准确性、系统性进行评价。 (3)没收违法所得、没收非法财物。 3)集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低过十五日。 定; 3 (4)责令停产停业。
于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳 (4)竣工图绘制方法、图式及规格等符合专业技4)档案验收结果 (5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。 (一)掌握建设工程档案的种类 术要求,图面整洁,盖有竣工图章; 项目档案验收结果分为合格与不合格。项目档案(6)行政拘留。行政拘留的期限是1日以上,15准不得低于集体合同规定的标准。 1、工程准备阶段文件 (5)文件的形成、来源符合实际,要求单位或个验收组半数以上成员同意通过验收的 为合格。 日以下。
4)2、监理文件 人签章的文件,其签章手续完备; 项目档案验收合格的项目,由项目档案验收组出(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。 工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集3、施工文件 (6)文件材质、幅面、书写、绘图、用墨、托裱具项目档案验收意见。 结合《行政处罚法》规定的六种具体行政处罚种体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以4、竣工图和竣工验收文件 等符合要求。 项目档案验收不合格的项目,由项目档案验收组类,我国工程建设领域的法律、行政法规所设定依法申请仲裁或者提起诉讼。 列人城建档案馆(室)接收范围的工程,建设单位在提出整改意见,要求项目建设单位 (法人)于项目的行政处罚种类主要有:警告、罚款、没收违法(二)掌握建设工程档案的移交程序 工程竣工验收后3个月内,必须向城建档案馆(室)竣工验收前对存在的问题限期整改,并进行复查。(1)劳务派遣当事人 1、各主要参建单位向建设单位移交工程文件 移交一套符合规定的工程档案。 复查后仍不合格的,不得进行竣工验收,并由项注意劳务派遣单位与用工单位的区别 (1)基本规定 停建、缓建建设工程的档案,暂由建设单位保管。目档案验收组提请有关部门对项目建设单位(法(2)劳务派遣合同 《建设工程文件归档整理规范》(GB/T 50328—对改建、扩建和维修工程,建设单位应当组织设人)通报批评。造成档案损失的,应依法追究有关劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用2001)规定,建设、勘察、设计、施工、监理等单计、施工单位据实修改、补充和完善原工程档案。单位及人员的责任。 行政处分。即人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位与被位应将工程文件的形成和积累纳入工程建设管理对改变的部件,应当重新编制工程档案,并在工二十、税法 派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第的各个环节和有关人员的职责范围。建设单位在程竣工验收后3个月内向城建档案馆(室)(一)熟悉纳税人的权利和义务 法规或政纪的行为所实施的制裁。 十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者工程招标及与勘察、设计、施工、监理等单位签室)移交工程档案时,应办纳税人的权利包括特殊情况下延期纳税的权利和行政处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 订合同时,应对工程文件的套数、费用、质量、理移交手续,填写移交目录,双方签字、盖章后收取完税凭证的权利。 职、开除。 二年以上移交时间等提出明确要求。勘察、设计、施工、交接。 的固定期限劳动合同建设工程竣工验收后,建设单位未按规定移交建(1)行政处罚的决定程序
设工程档案的,依据《建设工程质量 管理条例》一般规则 规定的最低工资标准支付劳动报酬。 第59条的规定,建设单位除应被责令改正外,还1)违法事实不清的,不得给予行政处罚。 (3)收阶段形成的文件,并应进行立卷归档。建设单应当受到罚款的行政处罚。 令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞2)应当告知劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣位还应当负责组织、监督和检查勘察、设计、施3、重大建设项目档案验收 纳税款万分之五的滞纳金。 当事人作出行政处罚决定的事实理由和依据,并形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派工、监理等单位的工程文件的形成、积累和立卷(1)验收组织 依法纳税义务、出境清税义遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员归档工作,并收集和汇总勘察、设计、施工、监1)项目档案验收的组织 3)当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额理等单位立卷归档的工程档案。 国家发展和改革委员会组织验收的项目,由国家 分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理与支付方式以及违反协议的责任。 建设工程项目实行总承包的,总包单位负责收集、档案局组织项目档案的验收; 税务管理是税收征管程序中的基础性环节,主要由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派委托中央主管部门(含包括三项制度,分别是税务登记制度、账簿凭证理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割设单位移交;各分包单位应将本单位形成的工程中央管理企业,下同)、省级政府投资主管部门组管理制度和纳税申报管理制度。 机关不得因当事人申辩而加重处罚。 文件整理、立卷后及时移交总包单位。建设工程织验收的项目,由中央主管部门档案机构、省级 项目由几个单位承包的,各承包单位负责收集、档案行政管理部门税人办理下列事项时,必须持税务登记证件: 1)简易程序 1)劳务派遣单位 整理立卷其承包项目的工程文件,并应及时向建 1.开立银行账户; 简易程序,是指针对违法事实确凿并有法定依据,劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知设单位移交。 (3)省以下各级政府投资主管部门组织验收的项2.申请减税、免税、退税; 对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以被派遣劳动者。 (2)工程文件的归档范围及质量要求 目,由同级档案行政管理部门组织项 目档案的3.申请办理延期申报、延期缴纳税款; 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协对与工程建设有关的重要活动、记载工程建设主验收;4.领购发票; 当场作出行政处罚 要过程和现状、具有保存价值的各种载体的文件,(4)国家档案局对中央主管部门档案机构、省级档5.申请开具外出经营活动税收管理证明; 决定。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收均应收集齐全,整理立卷后归档。归档的工程文案行政管理部门组织的项目档案验 收进行监6.办理停业、歇业等。 取费用。 件应为原件。督、指导。项目主管部门、各级档案行政管理部 一般程序,是指普遍适用的行政处罚程序,适用 门应加强项目档案验收前的指导和咨询,必要时二十一、建设工程法律责任 于除适用简易程序的行政处罚以外的其他行政处(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和技术规范、标准和规程。 可组织预检。 (一)掌握民事责任的种类和承担民事责任的方罚。 劳动保护; (3)工程文件的归档 2)项目档案验收组的组成 式 3)听证程序
听证程序,是指针对行政执法机关作出吊销资质门名称和专门规则的合同。无名合同,是合同实(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示出承诺导致承诺迟延到达要约人。 主要有如下几种情形:违反有效要约和要约邀请,践的常态。 要约不可撤销; 2、双务合同与单务合同 (2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要、责令停止执业业务、依合同当事人之间是否互负义务,合同可以分为。 约。” 双务合同与单务合同。 承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因三 、合同的效力 双务合同是当事人之间互相承担义务,或者说,是否定了已经发出去的要约。其区别在于:要约而延迟到达要约人。 (一)掌握合同的生效 当事人均承担义务的合同。例如买卖合同。单务的撤回发生在要约生效之前,而要约的撤销则是“受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情 1、合同成立 行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听合同是只有一方当事人承担给付义务,另一方不发生在形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达 合同成立是指当事人完成了签订合同过程,证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组承担义务只享有权利的合同。例如,赠与合同。或拒绝要约的通知到达要要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生织听证。 建设工程施工合同属于双务合同。 约人,或者要约人因承诺超过期限效3、有偿合同与无偿合同 受要约人对要约内容作了实质性改变(视为新要承诺有效。” 。行政处罚决定一旦作出,就具有法律效力,当事依合同当事人之间权利义务是否存在对价关系,5、承诺的撤回 国家意志。 可以将合同分为有偿合同与无偿合同。 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表承诺的撤回是指承诺发出之后,生效之前,承诺 (1 人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行有偿合同,是当事人一方享有合同规定的权益,示。 1)存在订约当事人 政诉讼的,除法律另有规定的以外,行政处罚不须向另一方付出相应代价的合同。有偿合同是常寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通 2)订约当事人对主要条款达成一致 停止执行。见的合同形式,诸如买卖、租赁、运输、承揽等知到达要约人之前或者与承诺通知同时 3)经历要约与承诺等。 。 (2(三)掌握犯罪构成与刑罚种类 无偿合同,是一方当事人享有合同规定权益,但注意:要约可以撤回,也可以撤销。但是承诺却 “当事人采用合同书形式订立合同的,自双犯罪构成包括四个共同要件,犯罪客体、犯罪的无须向另一方付出相应对价的合同。例如无偿借既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因自只可以撤回,而不可以撤销。 方当事人签字或者盖章时合同成立。”各方当事人客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。 用合同。 己做出了某种承诺而约束要约人。行为人撤回其例最后一方刑罚种类 4、诺成合同和实践合同 要约邀请,只要没给善意相对人造成信赖利益的是()。(10真) 签字或者盖章时合同成立。 主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。 以合同的成立是否必须交付标的物为标准。 损失,A、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约人之前到“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,注意: 5、要式合同与不要式合同 (二)掌握承诺 达要约人 可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认最轻的主刑是管制。 根据合同的成立是否必须采取一定形式为标准, 1、承诺的概念 D、撤回承诺的通知与承诺通知同时到达要约人 书时合同成立。”此时,拘役与管制的区别。 可以将合同划分为要式合同与不要式合同。 承诺是受要约人同意要约的意思表示 C、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约入之后到的意义。
附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产。 要式合同是必须采取法定形式的合同,例如,中交易习惯或达要约人 (3)合同成立地点 注意罚金与罚款的区别。 D、撤回承诺的通知于合同成立之前到达要约人 “承诺生效的地点为合同成立的地点。 1、熟悉工程建设领域犯罪的构成 过政府主管部门批准后才成立,此“批准”即为答案:C 订立合同的,收件人的主主要包括重大责任事故罪:生产作业中违反安全法定形式。 (1)承诺必须由受要约人作出 营业地管理规定,或者强令他人违章冒险作业不要式合同不要求采取特定形式,当事人可以选作出承诺的可以是受要约人本人,也可以是其授(三)掌握合同的一般条款 为合同成立的地点。当事人另有约定择合同形式。合同实践中,以不要式合同居多。 权代理人合同的一般条款包括:当事人名称,标的,数量,”“当事人采用合同书形式订立重大劳动安全事故罪:安全生产设施或者安全生区别要式合同与不要式合同的意义在于,某些要合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同产条件不符合国家规定式合同如果不具备法律、行政法规要求的形式,认为是承诺。 成立的地点。” 可能不产生合同效力。 (2)承诺须向要约人作出 2、合同生效 工程重大安全事故罪:违反国家规定,降低工程6、格式合同和非格式合同 承诺是对要约内容的同意,须由要约人作为合同别。 合同生效指合同具备生效条件而产生法律效质量标准,造成重大安全事故的行为。 格式合同是由提供方预先拟定,不允许相对人对一方当事人。因此,承诺只能向要约人本人或其 力。所谓产生法律效力指合同对当事人各方产生第二部分 合同法 授权代理人(四)掌握合同的形式 法律拘束力,即当事人的合同权利受法律保护,
一、合同法原则及合同分类 提供格式条款的一方免除自己的责任、加重对方合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。当事人的合同义务具有法律上的强制性。 (一)熟悉合同法的基本原则及调整范围 (3)承诺的内容必须与要约的内容一致 合同生效需要具备以下要件: 1、合同法的基本原则 通常理若受要约人对要约的内容作实质性变更,则不为定、交易习惯许可或者要约明确表明时。 (1)订立合同的当事人必须具有相应民事权(1)平等原则 解予以解释 承诺,而视为新要约。 (五)掌握缔约过失责任 利能力和民事行为能力 1)合同当事人的法律地位一律平等。 不利于1、缔约过失责任概念 “当事人超越经营范围订立合同,人民法院2)合同中的权利义务对等。 格式条款提供方缔约过失责任是指在订立合同过程中,一方因违不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特
3)合同当事人必须就合同条款充分协商,取得一非格式条款。 许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除致,合同才能成立。 二、合同的订立 非实质性变更的,除要利益遭受损失,依法应承担的民事责任。 外。” (2)自愿原则 (一)掌握要约 约人及时表示反对或者2、构成缔约过失责任应具备如下条件: (2)意思表示真实 (3)公平原则 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 (1)该责任发生在订立合同的过程中 意思表示真实是合同生效的重要构成要件。(4)诚实信用原则 这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有在意思表示不真实的情况下,合同可能无效,如(5)不得损害社会公共利益原则 相对人所作的意思表示; (4 合同尚未生效,或者虽已生效但被确认无效或被在被欺诈、胁迫致使行为人表示于外的意思与其2、合同法的调整范围 ; 若要约指定了有效期,则应在该有效期内作出承撤销内心真意不符,且涉及国家利益受损的情况;合(1)广义合同与狭义合同 合理期限内作 同也可能被撤销或者变更,如在被欺诈、胁迫致合同有广义和狭义之分,狭义的合同是指债权合思表示约束出承诺。 (2)当事人违反了诚实信用原则所要求的义务 使行为人表示于外的意思与其内心真意不符,但同,即两个以上的民事主体之间设立、变更、终。 3、承诺的生效 由于合同未成立,因此当事人并不承担合同义务。未违反法律和行政法规强制性规定及社会公共利止债权关系的协议。广义的合同是指两个以上的口头形式和行为三种。 (1)承诺生效时刻的确认 但是,在订约阶段,依据诚实信用原则,当事人益的情况。 民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关《合同法》规定:承诺应当在要约确定的期限内人负有保密、诚实等法定义务,这种义务也称前 (3)不违反法律、行政法规的强制性规定,系的协议;广义的合同除了民法中债权合同之外,(1)口头形式的要约自受要约人了解要约内容时到达合同义务还包括发生效力; (4)具备法律所要求的形式 (2)书面形式的要约自到达受要约人时发生效采用数据电文形式订立合同的,收件人指定特定(3)受害方的信赖利益遭受损失 力; 系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系所谓信赖利益损失,指一方实施某种行为(如订 (二)掌握无效合同 (2 (3)采用数据电子文件形式的要约,当收件人指统约建议)后,另一方对此产生信赖(如相信对方 1、无效合同 1)有关身份关系的合同 定特定系统接收电文的,自该该数据电文进入该任何系统的首次时间,可能与自己立约),并为此发生了费用,后因前者无效合同,指合同虽然已经成立,但因其严重欠、收养合同适特定系统的时间(视为到达时间),该要约发生效视为到达时间。 违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效,该缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。 用《收养法》等专门法。 承诺生效时合同成立。 费用未得到补偿而受到的损失。 2、无效合同的主要类型如下: 2)有关政府行使行政管理权的行政合同 数据电文进入收件人任何系统的首次时间(视为 3、缔约过失责任的主要情形 (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损到达时间)要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载(1)假借订立合同,恶意进行磋商 害国家利益 代扣合同即是)、公益捐赠合同、行政奖励合同、要约的撤回,指在要约发生法律效力之前,要约明的日期或者电报交发之日 行政征用补偿合同等。 开始计算。立合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破都是无效合同,只有合同损害了国家利益才能导
3)劳动合同 《合同法》第17条规定:“要约可以撤回。撤回坏对方与第三方订立合同,也可能是贻误竞争对致合同无效。没有损害国家利益的合同是可撤销4 要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与期限自要约到达受要约人时开始计算。 手商机等。 合同。 要约同时到达(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提 (2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利1、有名合同与无名合同 发生法律效力之后,要约定到达: 益的合同 根据法律是否赋予特定合同名称并设有专门规1)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,缔约当事人负有如实告知义务, 恶意串通的合同是指当事人同谋,共同订立范,合同可以分为有名合同与无名合同。 《合同法》第18条规定:“要约可以撤销。撤销但当事人另有约定的除外; 主要包括:告知自身财务状况和履约能力;告知某种合同,造成国家、集体或者第三人利益损害有名合同,也称典型合同,是法律对某类合同赋要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到2)承诺应当在合理期标的物真实状况(包括瑕疵、性能、使用方法等)。的合同。 予专门名称,并设定专门规范的合同,如《合同达受要约人。” 限内到达。 若违反此项义务,即构成欺诈;若因此致对方受 (3)以合法形式掩盖非法目的 法》分则所规定的十五类合同。 为了保护当事人的利益,《合同法》第19条同时 到损害,应负缔约过失责任。 无名合同,也称非典型合同,是法律上未规定专规定了有下列情形之一的,要约不得撤销: 承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发(3)其他违背诚实信用原则的行为 行为在形式上是合法的,但在内容上或者目的上
是非法的。须注意的是:以合法形式掩盖非法目合同按无效合同处理,否则就是放纵当事人的违效合同,不具有履行的效力。在被权利人确认后的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,因此造成的损失;构成犯罪的,依法追究刑事责的的合同并不要求造成损害后果,即无论造成损 按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。任。” 害与否,只要符合上述特征,即可构成。 2)原因与结果的关系不同 (3)形成原因不同 , (2)因发包人过错导致质量不符合约定的 (4)损害社会公共利益 无效合同的原因和结果是一种必然的关系。 构成可撤销合同的法定原因是重大误解、显执行;价格下降时,按照原价格执行。” 处理
将损害社会公共利益的合同规定为无效合对于无效合同, 失公平、欺诈、胁迫和乘人之危。 《建设工程质量管理条例》第9条规定:“建同,利用“社会公共利益”概念定义的弹性,有 可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一不 1、解除建设工程施工合同的条件问题 设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监助于弥补现行法律、行政法规规定的缺失。 种或然的关系。对于可变更、可撤销合同,原因具备签订此合同的相应的权利。 在合同履行过程中,由于一些条件的出现会理等单位提供与建设工程有关的原始资料。
导致合同当事人解除合同,《解释》中对于解除合 原始资料必须真实、准确、齐全。” 合同无效,应当以全国人大及其常委会制定取决于当事人是否行使撤销权。 1、附条件合同 同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。 《建设工程质量管理条例》第14条规定:“按的法律和国务院 3)确认合同效力的机关不同 “当事人对合同的效力可以约定附条件。附 (1)发包人请求解除合同的条件 照合同约定,由建设单位采购建筑材料、建筑构 确认合同无效的机关不仅包括人民法院和仲生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除配件和设备的,建设单位应当保证建筑材料、建裁机构,国家有关市场管理机关也有权依法确认件的合同,自建设工程施工合同的,应予支持: 筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。 效,违反其中任意性规范并不导致合同无效。 合同无效。例如,根据《招标投标法》,对恶意串 ①明确表示或者以行为表明不履行合同主要 建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不 通中标的,国家有关市场管理机关也有权依法确违背法律或者诚实信用原则,为自己利益不正当合格的建筑材料、建筑构配件和设备。” 3、无效免责条款 认中标无效,也即确认合同无效。 促成或者阻止条件的成就 ②合同约定的期限内没有完工,且在发包人 但是在实际工作中,却经常出现建设单位违 免责条款,是指当事人在合同中约定免除或 确认合同的变更或撤销的机关只有人民法院 催告的合理期限内仍未完工的; 法上述规定的情形。这些情形的出现,有的是源者限制其未来责任的合同条款;免责条款无效,和仲裁机构。 2、附期限合同 拒绝于过失,有的则是建设单位出于为自身谋取利益。 是指没有法律约束力的免责条款。 “当事人对合同的效力可以约定附期限。附修复的; 《解释》第12条规定:“发包人具有下列情 “合同中的下列免责条款无效: (四)掌握效力待定合同 生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期④将承包的建设工程非法转包、违法分包形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错
(1)造成对方人身伤害的; 1、效力待定合同的概念 限的合同,自期限届满时失效。” 的。 责任: (2)因财产损失的。” 效力待定合同是指合同订立后尚未生效,须 附期限合同与合同履行期限不同。附期限合 ①提供的设计有缺陷; 权利人追认才能生效的合同。 同是针对合同的效力,期限是否届满将决定合同(2)承包人请求解除合同的条件 ②提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配 1、可变更、可撤销合同的概念 订立时是无效的,只有经过 发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施件、设备不符合强制性标准; 可变更、可撤销合同,是指合同当事人订立的合际履行行为,该期限将决定当事人是否需要实际工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务, ③ 同欠缺生效条件时,一方当事人可以依照自己的履行合同,但不排除在该期限到来之前合同已经应予支持: 也应当承担相应的过错责意思,请求人民法院或仲裁机构作出裁定,从而 2、效力待定合同的类型及其处理 发生效力。 ①未按约定支付工程价款的; 任。” 使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的 (1)限制民事行为能力人依法不能独立签订 附期限合同与附条件合同的区别 ② 《建设工程质量管理条例》第56条规定:“违合同。 的合同 附期限合同与附条件合同都是当事人约定的限制反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责
2、可变更、可撤销合同的原因 “限制民事行为能力人订立的合同,经法定合同效力的方式,但是二者有重要的区别:期限的。 令改正,处20万元以上50万元以下的罚款: (1)因重大误解订立的合同 代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同为将来确定要发生的事实,是可知的;而所附的 ①迫使承包方以低于成本的价格竞标的; 或者而订 除后,发包人还要承担违约责任。 1)表意人因为误解作出了意思表示 (3 ③明示或者暗示设计单位或者施工单位违反 2)表意人的误解是重大的 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以 (一)合同履行的一般规定 1)《合同法》关于合同解除的相关法律规定 工程建设强制性标准,降低工程质量的; 3)误解是由表意人自己的过失造成的 追认。法定代理人未作表示 1、合同履行的原则 《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚 ④施工图设计文件未经审查或者审查不合 4)误解不应是表意人故意发生的 合同被追认之前,有撤销的权利。撤 (1)全面、适当履行的原则 未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情格,擅自施工的; (2)显失公平 (2 恢复原状、采取 ⑤建设项目必须实行工程监理而未实行工程 1)合同在订立时就显失公平。 (2)无权代理人以被代理人名义订立的合同 (3)公平合理,促进合同履行的原则 监理的;
2利益严重失衡。 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权 (4)当事人一方不得擅自变更合同的原则 ⑥未按照国家规定办理工程质量监督手续 3)利用终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理 2、合同履行的主体 终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。” 的; 对方的故意。 人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担 合同履行的主体包括完成履行的一方(履行 2) ⑦明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑欺诈、胁迫而订立的合同 责任。 人)和接受履行的一方(履行受领人)。 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设材料、建筑构配件和设备的; 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追 完成履行的一方首先是债务人,也包括债务工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应⑧未按照国家规定将竣工验收报告、有关认一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同人的代理人。但是法律规定、当事人约定或者性的工程价款; 可文件或者准许使用文件报送备案的。”
益的,应作为无效合同对待;另一类是以欺诈、被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应质上必须由债务人本人亲自履行者除外。另外, 已经完成的建设工程质量不合格的,按照下(3)发包人擅自使用后出现质量问题的处理 胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的,应作当以通知的方式作出。” 当事人约定的债务人之外第三人也可为履行人。列情况处理: 《建设工程质量管理条例》第16条规定:为可变更、可撤销合同处理,即被欺诈人、被胁 同时,《合同法》第49条规定:“行为人没有 修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织迫人有权将合同变更或撤销。 代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理却要由原债务人承担。 请求承包人承担修复费用的,应予支持; 设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。 (4)乘人之危而订立的合同 人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代3、合同条款空缺 修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包 建设工程竣工验收应当具备下列条件: (1)合同条款空缺的概念 人请求支付工程价款的,不予支持。 ①完成建设工程设计和合同约定的各项3、撤销权的行使 合同条款空缺是指所签订的合同中约定的条 因建设工程不合格造成的损失,发包人有过内容; (1)行使撤销权的主体 (3)越权订立的合同 款存在缺陷或者空白点,使得当事人无法按照所错的,也应承担相应的民事责任。 ②有完整的技术档案和施工管理资料; 如果出现上述可变更、可撤销合同,撤销权 “法人或者其他组织的法定代表人、负责人签订的合同履约的法律事实。 3)因一方违约导致合同解除的,违约方应 ③有工程使用的主要建筑材料、建筑构由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知 (2)解决合同条款空缺的原则 当赔偿因此而给对方造成的损失。 配件和设备的进场试验报告; “合同生效后,当事人就质量、价款或者报 ④有勘察、设计、施工、工程监理等单 (4酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,问题 位分别签署的质量合格文件;
事人不享有撤销权。 有处分权人处分自己的财产是有效的行为,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同 (1)因承包商过错导致质量不符合约定的处 ⑤有施工单位签署的工程保修书。 (2)撤销权的救济 但是没有处分权人处分了他人的财产已经侵犯了确定。” 理 建设工程经验收合格的,方可交付使 一旦合同是可撤销的,则撤销权人可以申请有处分权人的财产权了,就不能视为当然有效的 《合同法》第281条规定:“因施工人的原因用。” 法院或者仲裁机构撤销合同,也可以申请法院或行为了。但是,在一定条件下,这种行为也可以 1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要 但是,有的时候建设单位为了能够提前转化为有效的行为。所以,无处分权人处分了他标准求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。投入生产,在没有经过竣工验收的前提下就擅自权继续认可该合同的权利。如果撤销权人请求变人的财产而签订的合同属于效力待定合同。 或者符合合同目的的特定标准履行。 使用了工程。由于工程质量问题都需要经过一段更的,法院或者仲裁机构不得撤销。 “无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或按照订立合同时施工人应当承担违约责任。” 时间才能显现出来,所以,这种未经竣工验收就3)撤销权的消灭 者无处分权的人履行地 《解释》第11条规定:“因承包人的过错造使用工程的行为往往就导致了其后的工程质量的 “有下列情形之一的,撤销权消灭: 同有效。” 或者政府指导价的,按照规定履行。 成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、纠纷。 1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道注意: 效力待定合同与可撤销合同的区别 返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的, 《解释》第23条也对于工程质量产生的撤销事由之日起一年内没有行使撤销权; (1)合同的性质不同 3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一应予支持” 争议如何进行鉴定做出了原则性规定:“当事人对2)明确表示 可撤销合同属于有效合同,在未被撤销前,方所在地履行;交付不动产的,在 有的时候,承包商造成工程质量不合格的原部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行或者以自己的行为放弃撤销权。” 其他标的,在因可能会触犯法律,例如偷工减料、擅自修改图鉴定 际上是未发生效力的合同,在经过权利人确认后 4),纸等。如果其行为触犯了相关的法律,还将接受” 1)原因不同 债权人也可以随时要求履行法律的制裁。 《解释》第13条规定:“建设工程未经 无效合同是非法合同。导致合同无效的原因 (2)合同的效力不同 的准备时间。 《建筑法》第74条:“建筑施工企业在施工竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质不仅在于损害当事人的权益,还在于损害国家、 可撤销合同具有履行效力,履行期届至时,按照有利于实现合同中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是社会和他人的利益。 债务人负有履行的义务,不履行应承担违约责任。目的的方式履行。 配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基 可变更、可撤销合同虽然也具有违法性,但6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处基础工程和主体结构质量 主要涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的撤销合同后,合同自始视为无效,此时违约责任方负担。 以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质不能成立。 7)执行政府定价或者政府指导价的,在合同等级或者吊销资质证书;造成建筑工程质量不符用工程行为的惩罚,认定了建设单位使用工程即 当合同同时具有无效事由和撤销事由时,该 效力待定合同在没有被权利人确认之前是无约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿是对工程质量的认可
全部免除承包商的责任,要求承包商对于地基基 (3)由于发包人擅自使用工程而产生的3条规定处理。也即: 者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工的价款优先受偿。”这就意味着,如果建设单位不础工程和主体结构的质量承担相应的责任。这是对于实际竣工验收日期的争议 1)修复后的建设工程经竣工验收合格,程造价咨询单位进行竣工结算审核。 及时支付工程款,则施工单位可以将建成的建设基于《建设工程质量管理条例》对于地基基础工 《建设工程质量管理条例》第16条“建发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持; 项目这家、拍卖并将所得占有。 程和主体结构工程的最低保修期限的规定。《建设设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、 2)修复后的建设工程经竣工验收不合内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结 (2)建设工程价款优先受偿权问题的司工程质量管理条例》第40条规定了对于基础设施施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。„„格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。 算审核意见。 法解释 工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,建设工程经验收合格的,方可交付使用。” 因建设工程不合格造成的损失,发包人 这样一来就出现了一个问题,在上面两为设计文件规定的该工程的合理使用年限。这就 有的时候,建设单位为了能够提前使用有过错的,也应承担相应的民事责任。 没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。 个条件都存在的情况下,银行和施工单位都可以等于是终身保修,因此并不因建设单位是否提前工程而取消了竣工验收这道法律规定的程序。而 (3)因利息而产生的纠纷 将建成的工程项目拍卖并将所得款项占有。那么 这样的后果之一就是容易对实际竣工日期产生争 《合同法》第113条规定:“当事人一方竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意到底优先将这笔款项支付给谁哪?针对这个问 发包人未经验收而提前使用工程不仅在议,因为没有提交的竣工验收报告和竣工验收试不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设题,2002年6月11日,最高人民法院审判委员会工程质量上要承担更大的责任,同时还将由于这验可供参考。对于这种情形,《解释》第14条同给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工样的行为而接受法律的制裁。 时做出了下面的规定:建设工程未经竣工验收,约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利。 程价款优先受偿权问题的批复》,作出了如下解 《建设工程质量管理条例》第58条规定:发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为益,但不得超过释:
“违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,竣工日期。 ” 认即应当作为 1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办责令改正,处工程合同价款2%以上4%以下的罚 从上面的条款我们可以看到,如果建设 (2)关于确认工程量引起的纠纷 理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同款;造成损失的,依法承担赔偿责任: 4、对计价方法的争议问题 单位不及时向承包商支付工程款,承包商在要求 1)对未经签证但事实上已经完成的工程法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的 ①未组织竣工验收,擅自交付使用的; 在工程建设合同中,当事人双方会约定建设单位继续履行的前提下,可以要求承包商为量的确认 优先受偿权优于抵押权和其他债权。 ②验收不合格,擅自交付使用的; 计价的方法,这是后来建设单位向承包商工支付此支付利息。因为利息是建设单位如果按期支付 工程量的确认应以工程师的确认为依 ③对不合格的建设工程按照合格工程验程款的基础。如果合同双方对于计价方法产生了工程款后承包商的预期利益。 据,只有经过工程师确认的工程量才能进行工程 2)消费者交付购买商品房的全部或者大收的。” 纠纷且不能得到及时妥善地解决,就必然会影响 在实践中,对于利息的支付容易在两个款的结算,否则,即使施工单位完成了相应的工部分款项 3、对竣工日期的争议问题 到当事人的切身利益。 方面产生纠纷:一是利息的计付标准,二是何时程量,也由于属于单方面变更合同内容而不能得不得对抗买受人。 竣工日期可以分为合同中约定的竣工日 对计价方法的纠纷主要表现在以下几个开始计付利息。 到相应的工程款。 3期和实际竣工日期。合同中约定的竣工日期是指方面: 《解释》第17条对于计付标准做出了规 工程师的确认以签证为依据,也就是说应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的发包人和承包人在协议书中约定的承包人完成承 (1)因变更引起的纠纷 定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定费用,。 包范围内工程的绝对或相对的日期。实际竣工日 在工程建设过程中,变更是普遍存在的,按照约定处理;没有约定的,按照就要支付这部分工程量的工程款。但是,有的时 4期是指承包人全面、适当履行了施工承包合同时的。尽管变更的表现形式纷繁复杂,但是其对于计息。 候却存在另一种情形,工程师口头同意进行某项六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同的日期。合同中约定的竣工日期是发包人限定的工程款的支付的影响却仅仅表现在两个方面: 条也对何时开始计工程的修建,但是由于主观的或者客观的原因而竣工日期的底线 1)工程量的变化导致价格的纠纷 付利息做出了规定:利息从应付工程价款之日计没能及时提供签证。对于这部分工程量的确认就
。而实际竣工日期则是 从经济学的角度看,成本的组成包括两付。很容易引起纠纷。 抗辩权是指在双务合同中,在符合法定条件部分,即固定成本和可变成本。固定成本不因产下列时间视为应付款时间: 我国《合同法》第36条规定:“法律、时,当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行日量的增加而增加,可变成本却是产量的函数,因 1)建设工程已实际交付的,为交付之日; 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩因此获得奖励。 产量的增加而增加。当产量增加时,单位产量上 2)建设工程没有交付的,为合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主权和不安抗辩权。 摊销的固定成本就会减少,而可变成本不发生变算文件之日; 要义务,对方接受的,该合同成立。” 人和承包人的利益,对于工程竣工日期的争议就化,其总成本将减少。在原有价格不变的前提下, 依据这个条款,《解释》第19条规定:“当对方的履行请求,即中止履行,而不能消灭对方时有发生。 会导致利润率增加。因此,当工程量发生变化后,的,为当事人起诉之日。 事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的 我国建设工程施工合同(示范文本)第当事人一放就会提出增加或者减少单价,以维持 产生的纠纷 签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同人仍应当履行其债务。 32.4款规定:工程竣工验收通过,承包人送交竣原有的利润率水平。如果工程量增加了,建设单 《建筑工程施工发包与承包计价管理办意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生1、同时履行抗辩权 工验收报告的日期位就会要求减少单价。相反,如果工程量减少了,法》第12条规定:合同价可以采用以下方式: 的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发(1)同时履行抗辩权的概念 施工单位就会要求增加单价。 1)固定价。合同总价或者单价在合同生的工程量。” 同时履行,是指合同订立后,在合同有效期承包人修改后提请发包人验收的日期。 调整单价时会涉及到两个因素:一是工约定的风险范围内不可调整。 2)对于确认工程量的时间的纠纷 限内,当事人双方不分先后地履行各自的义务的
程量增减幅度达到多少就要调整单价。二是将单 2 如果建设单位迟迟不确认施工单位完成行为。 特殊的情形并最终导致关于竣工日期的争议的产价调整到多少。如果在承包合同中没有对此进行实施期内,根据合同约定的办法调整。 的工程量,就会导致施工单位不能及时得到工程同时履行抗辩权,是指在没有规定履行顺序生。这些情形主要表现在: 约定,就会导致纠纷。 3)成本加酬金。合同总价由成本和建款,这样就损害了施工单位的利益。为了保护合的双务合同 (1)由于建设单位和施工单位对于工程 2)工程质量标准的变化导致价格的纠纷 设单位支付给施工单位的酬金两部分构成。 同当事人的合法权益,《解释》第20条规定:“当对待给付以前,有权拒绝先为给付的权利。 质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日 由于工程建设的外部环境处于不断的变事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定施工承包合同就是双务合同,施工单位有义期的争议。 果按照标准的级别来分的话,可以分为国家标准、化之中,这些外部条件的变化就可能会使得施工期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按 工程质量是否合格涉及到多方面因素,地方标准、行业标准、企业标准。另外,合同双单位的成本增加。例如,某种建筑材料大幅度涨照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算只有一方有义务的合同称为单务合同,例如赠与当事人双方很容易就其影响因素产生争议。而一方当事人也可以在合同中约定标准,如果约定的价,或者发生了一定程度的设计变更使得工程量工程价款的,应予支持。” 合同就是单务合同。 旦产生争议,就需要权威部门来鉴定。鉴定结果标准没有违反强制性标准,其效力还将高于国家有所增加,都会让承包商承担了更大的成本。在 这与《建筑工程施工发包与承包计价管 如果不合格就不涉及到竣工日期的争议了,而如其他标准。 这种情况下,承包商就可能提出索赔的要求,要理办法》第16条的规定也是一致的。 1)由同一双务合同产生互负的债务 果鉴定结果是合格的,就涉及到以哪天作为竣工 正是由于工程质量标准的多样性,就会求建设单位支付增加部分的成本。对于上面的三 双务合同是产生抗辩权的基础,单务合同中日期的问题了。承包商认为应该以提交竣工验收导致工程标准发生变化而导致纠纷的产生。例如,种计价方式,如果采用的是可调价合同或者成本 6、建设工程价款优先受偿权问题 不存在抗辩权的问题。
报告之日作为竣工日期,而建设单位则认为应该对于某混凝土工程,原来在合同中约定的混凝土加酬金合同,建设单位就应该在合同约定的范围 (1)《担保法》与《合同法》在工程款2)在合同中未约定履行顺序 以鉴定合格之日为实际竣工日期。 强度为25Mp,后来建设单位出于安全和质量的考内支付这笔款项。但是,如果采用的是固定价合优先受偿权问题上的冲突 对此,《解释》第15条规定:“建设工程虑,要求讲质量标准提高到30Mp,这就意味着施同,则建设单位就不必为此支付。 在工程建设中,建设单位为了筹措资金,序,其抗辩权就不是同时履行抗辩权,而是后面竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量工单位将为此多付出成本,那么到底多付出了多 《解释》第22条规定:“当事人约定按经常会向银行贷款。作为条件,银行会要求建设要提到的异时履行抗辩权了。 经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。” 少哪,双方也有可能就此产生纠纷。 照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设单位提供相应的担保。有的时候,建设单位可以3)当事人另一方未履行债务 提交竣工 对于上面的由于变更而引起的计价方法工程造价进行鉴定的,不予支持。” 以拟建的建设工程(主要是商品房)作为抵押来4)对方的对待给付是可能履行的义务 验收报告之日为实际竣工日期。 的纠纷,《解释》第16条作出了规定: 为贷款作担保。于是,在建设单位和银行之间就(3 由于发包人拖延验收而产生的对实 当事人对建设工程的计价标准或者计价5、对工程量的争议问题 会签订一个抵押合同。根据《中华人民共和国担1)同时履行抗辩权只能由当事人行使,法院际竣工日期的争议 方法有约定的,按照约定结算工程价款。 在工程款支付的过程中,确认完成的工保法》第53条的规定:“债务履行期届满抵押权不能依职权主动适用。
建设工程施工合同(示范文本)规定:工程量或者程量是一个重要的环节。只有确认了完成的工程人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价2)同时履行抗辩权有阻却对方请求权的效工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工质量标准量,才能进行下一步的结算。 或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协力,没有消灭对方请求权的效力。 验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣签订建设工程施工合同 (1)工程结算的程序 议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的,时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计 《建筑工程施工发包与承包计价管理办抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权(1)先履行抗辩权的概念 应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包法》第16条规定了工程结算的程序: 数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清先履行抗辩权是指当事人互负债务,有先后人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验 (2)因工程质量验收不合格导致的纠纷 工程竣工验收合格,应当按照下列规定偿。”这就是说,如果建设单位在应该偿还贷款的履行顺序的,先履行一方 工程合同中的价款针对的是合格工程而进行竣工结算: 期限届满而没有清偿贷款的话,银行就可以将建后履行一方有权拒绝先履行一方言的,而在工程实践中,不合格产品也是普遍存 1)承包方应当在工程竣工验收合格后的成的工程项目(主要是指商品房)折价、拍卖或的履行的请求。 修改的费用。 在的,对于不合格产品如何计价也就自然成为了约定期限内提交竣工结算文件。 者变卖,然后将所得的收入占有。 (2)先履行抗辩权的成立条件
但是,有的时候由于主观的或者客观的合同当事人关注的问题。在这个问题中也涉及到 但是,根据《中华人民共和国合同法》1)由同一双务合同产生互负的对待给付债原因,发包人没能按照约定的时间组织竣工验收。两方面的问题:一是工程质量与合同约定的不符约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的,务; 最后施工单位和建设单位就实际竣工之日产生了合程度,二是针对该工程质量应予支付工程款。 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。2)合同中约定了履行的顺序; 争议,对此,《解释》第14条规定:建设工程经 对此,《解释》第16条也同时作出了规 有异议的,应发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不3)竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日定: 当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议务或者没有正确履行债务; 拖延 建设工程施工合同有效,但建设工程经 将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依 验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。 竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第 4)发包方在协商期内未与承包方协商或法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖先履行抗辩权在当事人行使时,可采取明示
或采取默示。 狭义的变更是指合同内容的某些变化,是在E、必须经各方协商一致才能撤销 行使先履行抗辩权,在他方未先履行义务前,主体不变的前提下,在合同没有履行或没有完全答案:AC 可拒绝自己履行义务,并不承担违约责任。 履行前,由于一定的原因,由当事人对合同约定(3)债权转让的效力 3、不安抗辩权 的权利义务进行局部调整。这种调整,通常表现 1)受让人成为合同新债权人 (1)不安抗辩权的概念 为对合同某些条款的修改或补充。 2)其他权利随之转移 不安抗辩权是指具有先给付义务的一方当事广义的合同变更是指除包括合同内容的变更 ①从权利随之转移 人外,还包括合同主体的变更。即由新的主体取代②
原合同的某一主体。这实质上是合同的转让。 82条规定:“债务人接到债权依据《合同法》第68条,应当先履行债务的2、合同变更的类型 转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,合同变更分为约定变更和法定变更。 让人主张。”
可以中止履行: (1③抵销权的转移 1)经营状况严重恶化; 当事人经过协商达成一致意见,可以变更合83条规定:“债务人接到债权2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务; 同。 转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债
3)丧失商业信誉; (2)法定变更 务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他法律也规定了在特定条件下,当事人可以不的,债务人可以向受让人主张抵销。” 情形。 必经过协商而变更合同。《合同法》第308条规定:3、债务转移 当事人没有确切证据中止履行的,应当承担“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以(1)债务转移的概念 违约责任要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或(2)合同义务转移的条件 者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因1)被转移的债务有效存在。 1)双方当事人基于同一双务合同而互负债此受到的损失。” 2)经债权人同意 务。 3、合同变更的条件 3 2)债务履行有先后顺序 (1)合同关系已经存在。 如下合同不具有可转移性:
3)履行顺序在后的一方履行能力明显下降,合同变更是针对已经存在的合同,无合同关其一,某些合同债务与债务人的人身有密切有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。 系就无从变更。合同无效、合同被撤销,视为无联系4)履行顺序在后的当事人未提供适当担保 合同关系,也不存在合同变更的可能。 ,以特别人身信任为基础的合
(3(2)合同内容发生变化 同(例如委托合同),一般情况下,此类合同义务行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信合同内容变更可能涉及合同标的变更、数量、不具有可转移性。 用、欠缺履行能力的举证责任。 质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等其二,如果当事人特别约定合同债务不得转等。建设工程施工承包领域的设计变更即为涉及移适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方合同内容的变更。《合同法》第78条规定:“当事其三,如果法律强制性规范规定不得转让债在合理期限内未履行的,可以解除合同。 务(三)熟悉代位权 条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工代位权,是指债权人为了保障其债权不受损(3)经合同当事人协商一致,或者法院、仲程转包给他人。这就属于法律强制性规范规定债害,而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。 裁庭裁决,或者援引法律直接规定 务不得转移的情形。
(4)符合法律、行政法规要求的方式 (3)转移的效力 法院请求代位权: 4、合同变更的效力 1)承担人成为合同新债务人 债权人对债务人债权到期;债务人怠于行使合同的变更仅及于发生变更的部分,已经发2)抗辩权随之转移 生变更的部分变更后的为准;已经履行的部分不债务人转移义务的,新债务人可以主张原债到期;债务人的债权不是专属于债务人自身的债因合同变更而失去法律依据;未变更部分继续原务人对债权人的抗辩。 权。 有的效力。 3)从债务随之转移 代位权行使范围以债权人的债权为限,债权5、注意施工合同变更可能的六种情形如合同4、合同权利义务概括转让 人行使代位权的 中工作数量的改变等。 (1)合同权利义务概括转移的概念 (2)债权债务的概括转移的条件
1、概念 (二)掌握合同的转让 1)转让人与承受人达成合同转让协议 撤销权,是指债权人对于债务人危害其债权1、合同转让的概述 2)原合同必须有效 实现的不当行使,有请求人民法院予以撤销的权(1)合同转让的概念 3)原合同为双务合同 利。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,(2)合同转让的类型 4)符合法定的程序 对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院 1)合同权利转让 (3)企业的合并与分立涉及权利义务概括转撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价 2)合同义务转移 移 转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道 3)合同权利义务概括转让(也称概括转移) 企业合并指两个或者两个以上企业合并为一该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务(3)合同转让的特征 个企业。企业分立则指一个企业分立为两个及两人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为(4)导致合同权利义务转让的是由 个以上企业。
限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负2、债权转让 企业合并或者分立,原企业的合同权利义务担。 (1)概述 将全部转移给新企业,这属于法定的权利义务概2、撤销权的构成要件 (2)转让的条件 括转移,因此,不需要取得合同相对人的同意。
(1)债务人实施了处分财产的行为 1)被转让的合同权利须有效存在 包括如下三种情形: 1)债务人放弃到期债无效合同或者已经被终止的合同不产生有效(三)掌握合同权利义务的终止 权。也就是说,债务人享有对第三人的到期债权,合同权利,不产生有效的合同权利转让。 1、概述: 但是,债务人免除了该第三人(即债务人的债务2)转让人与受让人达成合同权利转让的协议 合同权利义务终止,不影响合同中结算、清人)的债务。 2)债务人无偿转让财产。这主要受让人如果不接受该权利,合同权利是不能指,债务人将其财产赠与他人。 3)债务人以明被转让的。 显不合理的低价转让财产。诸如,以13)被转让的合同权利应具有可转让性。 此等行为多是隐匿《合同法》规定:“债权人可以将合同的权利(1)合同解除的概念 财产、逃避债务的表现。 全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一(2)合同解除的分类 (2)债务人处分财产的行为发生在债权人的的除外: 1)协商解除 债权成立之后 ①根据合同性质不得转让; 协商解除是当事人就解除合同进行协商,达(3)债权人处分财产的行为已经发生效力 ②按照不得转让; 成一致意见后解除的合同。协商解除是当事人“以
(4)债务人处分财产的行为侵害债权人债权 ③依照” 第二个合同解除第一个合同”。 3、撤销权的行使期限 4债务人 2)单方解除 “撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事通知债务人,未通知债务(3)协议解除的条件和程序
由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日人的,转让(4)单方解除的条件与程序 起五年内例法定解除是指在符合法定条件时,当事人一当通知债务人。债权人转让权利的通知()。(10真) 方有权通知另一方解除合同。
五、合同的变更、转让与权利义务终止 A、不得自行撤销 有下列情形之一的,当事人可以解除合同: (一)掌握合同的变更 B、有权自行撤销 1)因不可抗力致使不能实现合同目的; 1、合同变更的概念 C、经受让人同意可以撤销 2合同的变更有广义与狭义的区分。 D、经债务人同意可以撤销 示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(预期违约) 3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(迟延催告解除) 4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(迟延立即解除) (5)合同解除的法律后果 《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。” 注意:解除合同后只能要求赔偿损失,不能要求支付违约金和继续履行。 3、导致合同终止的其他原因 《合同法》第91条规定,导致合同终止的原因主要有: 1)债务已经按照约定履行; 2)合同解除; 3)债务相互抵销; 4)债务人依法将标的物提存: 5)债权人免除债务; 6)债权债务同归于一人; 六、违约责任 (一)掌握违约责任的承担方式 1、违约责任与违约行为 (1)违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。 违约责任实行严格责任原则。有违约行为即违约责任。 违约行为,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不同标准,可以将违约行为根据不同标准,可将违约行为作以下分类: 1)单方违约与双方违约; 2)预期违约与实际违约。 违约责任是财产责任。这种财产责任表现为(3)违约金与定金的选择 违约金存在于主合同之中,定金存在于从合同之中。它们可能单独存在,也可能同时存在。 当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。 4、违约责任的特殊承担方式 (1)先期违约 先期违约,也叫预期违约,是指当事人一方不能履行合同。 《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 先期违约的构成要件有: 1)违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前; 2)违约必须是对根本性合同义务的违反,即导致合同目的落空。 “当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。” (3)因第三人原因违约的情形 《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责法律规定或者按照约定解决。” 《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依侵权责任。” (二)掌握不可抗力及违约责任的免除 1、不可抗力 不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取克服1)自然事件,如地震、洪水、火山爆发、海啸等; 对被违约方的补偿,更主要表现为补偿性。 (2)社会事件,如战争、暴乱、骚乱、特定2、承担违约责任的基本形式(法定责任形式) 的政府行为等。 (1)继续履行 当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有。 下列情形之一的除外: 1)法律上或者事实上不能履行; 防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩2)履行费用大的,不得就扩大的损失要求赔偿。 过高; 合理费用,合理期限内未要求履行。 由违约方承担。 (2 对违约责任没有约定或者约定不明确,或不违约责任免责,是指在履行合同的过程中,能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的因出现法定的免责条件或者合同约定的免责事由大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、导致合同不履行的,合同债务人将被免除合同履重作、退货、减少价款或者报酬行义务。 (1)约定的免责 根据《合同法》,当事人一方不履行合同义务合同中可以约定在一方违约的情况下免除其或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或责任的条件,这个条款称为免责条款。免责条款者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当并非全部有效,侵犯对方人身权或财产权的免责赔偿损失。 条款是无效的。3、违约金与定金 (2)法定的免责 (1)违约金 法定的免责是指出现了法律规定的特定情违约金,是指当事人在合同中或合同订立后形,即使当事人违约也可以免除违约责任。 约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。 约定的违约金当事人迟延履行后发生不可抗力的,予以增加;约定的不能免除责任。” 违约金过分高于七、合同的担保 适当减少。 (一)掌握保证 当事人就迟延履行1、保证 付违约金后,还应当履行债务。” 保证担保的当事人包括:债权人、债务人、 保证人。 (2)定金 定金,是合同当事人一方预先支付给对方的(1)被保证的主债权种类、数额; 款项,其目的在于担保合同债权的实现。定金是(2)债务人履行债务的期限; 债权担保的一种形式,定金之债是从债务,因此,(3)保证的方式; (4)保证担保的范围; 权所依附的合同的从合同。 (5)保证的期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务,仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲2、视听资料 已为有效公证文书所证明的事实。
同不完全具备前款规定内容的,可以补正。 裁委员会有关工作人员亦要遵守保密义务,不得视听资料,是指利用录音、录像等技术手段保证人与债权人可以就单个主合同分别订立 对外界透露案件实体和程序的有关情况。因此,反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证(4)证明过程 保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一主合同无效,则定金合同也无效。 明案件事实的证据。 1)举证时限 裁活动而泄露。 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若所谓举证时限,是指法律规定或法院、仲裁同订立一个保证合同。 20%。 (5)快捷性 干规定》的有关规定,只要不是以侵害他人合法机构指定保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、仲裁实行一裁终局制度,仲裁裁决一经作出权益(如侵害隐私)或者1、担保的形式。 证期限内申请延期举证,经人民法院批准,可以担保形式:保证、抵押、质押、留置、定金,(三)熟悉和解与调解 适当延长举证期限。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定1、和解 3、证人证言和当事人陈述 2)证据交换 不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。保(1)和解的概念 (1)证人证言 我国民事诉讼中的证据交换,是指在诉讼答证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定和解是指当事人在自愿互谅的基础上,就已证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构辩期届满后开庭审理前2、保证人的资格条件 不明确的,保证人应当对全部债务承担责任; 经发生的争议进行协商并达成协议,自行解决争或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的《担保法》也规定了下列单位不可以作保证抵押不转移抵押人对抵押物的占有; 议的一种方式。 陈述即为证人证言。 换制度的设立,有利于当事人之间明确争议焦点,人: 。 (2)和解的适用 (2)当事人陈述 集中辩论;有利于法院尽快了解案件争议焦点,(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批留置的财产和解的应用非常广泛,发生争议后,当事人当事人陈述,是指当事人在诉讼或仲裁中,集中审理;有利于当事人尽快了解对方的事实依留置期即可自行和解;即使在申请仲裁或诉讼后仍然可就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。 据,促进当事人进行和解和调解。 贷的除外。 以和解。当事人申请仲裁后,自行和解,达成和“人民法院对当事人的陈述,应当结合本案3)质证 (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的一、民事纠纷处理的方式 解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁的其他证据质证,是指当事人在法庭的主持下,围绕证事业单位、社会团体不得为保证人。 建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种,决书,也可以撤回仲裁申请据的真实性、合法性、关联性,针对证据证明力不得为分别是和解、调解、仲裁和诉讼。 ,可以根据仲裁协议“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不保证人。 申请仲裁。和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。能提出其他相关证据可以在授权范围内提供保证。 1、民事诉讼的概念 ” 的依据。 3民事诉讼,是指人民法院在当事人和其他诉法院裁定撤诉后结束诉讼,当事人通过和解处理4)认证 保证的方式分为:一般保证和连带责任保证。讼参与人的参加下,以审理、裁判、执行等方式纠纷,但审判阶段的和解没有法律效力。当事人4、鉴定结论和勘验笔录 认证,即证据的审核认定,是指人民法院对解决民事纠纷的活动,以及由此产生的各种诉讼和解以后,可以请求法院调解,制作调解书,产(1)鉴定结论 经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据按照连带责任保证承担保证责任。 关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三生法律效力当事人申请鉴定,应当注意在举证期限内提材料作出审查判断,确认其能否作为认定案件事 人、证人、鉴定人、勘验人结束执行程序实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基
一般保证是指债权人和保证人约定,首先由 当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人础,其具体内容是对证据有无证明力和证明力大债务人清偿债务,当债务人不能清偿债务时,才(1)公权性 悔的,对方当事人只可以申请人民法院按照原生法院指定。 小进行审查确认。 由保证人代为清偿债务的保证方式。 民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司效法律文书强制执行。 人民法院就数个证据对同一事实的证明力,《担保法》第17条规定:“一般保证的保证法审判权 定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在可以依照下列原则认定: 人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人民间性质的调解(1)调解的概念 下列情形之一的,人民法院应予准许: 1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书和仲裁有所不同。 调解,是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的1)鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定证的证明力一般大于其他书证;
” (2)强制性 请求,依法或依合同约定,对双方当事人进行说资格的; 2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经(2)连带责任保证 民事诉讼的公权性,决定了其在案件的受理服教育,居中调停,使其在互相谅解、互相让步)鉴定程序严重违法的; 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定和执行的基础上解决其纠纷的一种途径。 3)鉴定的;
保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方不愿意进(2)调解的形式 43)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系式。 行调解、仲裁,调解和仲裁将不会发生。但民事法院调解,是指在人民法院的主持下,在双形。 的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证“连带责任保证的债务人在主合同规定的债诉讼则不同,只要原告起诉符合法定的条件,无方当事人自愿的基础上,以制作调解书的形式,对于有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、人证言。
务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求论被告是否愿意,诉讼都会发生。此外,民间的从而解决纠纷的一种方式。 重新质证或者补充质证三、民事诉讼法 债务人履行债务,也可以要求保证人和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉,不具民间调解,即在当事人以外的第三人或组织民事诉讼基本制度包括:合议制度;回避制有强制执行的效力,但法院的裁判则具有强制执的主持下,通过相互谅解,使纠纷得到稳妥的解(2)勘验笔录 4、保证期间 行的效力,当事人不自动履行生效裁判,法院依决,无约束力 勘验笔录,是指的人民法院为了查明案件的(1)保证期间的含义 另一方当事人申请可依法强制执行。 行政调解,或称行政调处,是指在有关行政事实,指派勘验人员对与案件争议有关的现场、1、诉讼管辖 保证期间是指保证人承担保证责任的期间。 (3)程序性 机关的主持下,依据相关法律、行政法规、规章物品或物体(1)级别管辖
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动,及政策,处理纠纷的一种方式,无约束力 级别管辖,是指按照一定的标准,划分上下的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。无论是法院,还是当事人和其他诉讼参与人,均仲裁调解。仲裁庭在作出裁决前,可以进行(二)熟悉证据的保全和应用 级法院之间须按照民事诉讼法律规定的程序实施诉讼行为。调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。仲1、证据保全 基层人民法院、中级人债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保与民事诉讼相比,民间调解通常没有严格的程序裁的调解达成协议,应当制作调解书或者裁决书,(1)证据保全的概念 规则,仲裁虽然也要按照预先确定的程序进行,对当事人有约束力 所谓证据保全,是指在证据可能灭失或以后仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。 但相对灵活,当事人的选择权也较大。 二、证据 难以取得1)基层法院管辖第一审民事案件,法律另有 证据,是指在诉讼中能够证明案件真实情况 规定除外。 期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起(二)掌握仲裁的特点 的各种资料。当事人要证明自己提出的主张,需(2)证据保全的申请 2)中级法院管辖:重大涉外案件;本辖区有六个月内1、仲裁的概念 要向法院提供相应的证据资料。 当事人向人民法院申请保全证据的,不得迟重大影响仲裁指发生争议的当事人(申请人与被申请掌握证据的种类才能正确搜集证据;掌握证于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的, 求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。 人),根据其达成的仲裁协议,自愿将该争议提交据的保全才能不使对自己有利的证据灭失;掌握相应的担保。 3)高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一(2)保证期间的合同变更 中立的第三者(仲裁机构)进行裁判的争议解决证据的应用才能真正发挥证据的作用。 46审民事案件。
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三制度。 (一)掌握证据的种类 失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请4)最高法院管辖:在全国有重大影响的案件;人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁,劳 民事证据有以下7种,分别是:书证、物证、证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会。 应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民(2)地域管辖
法》的调整。此外,根据《仲裁法》第3条的规法院。” 地域管辖,是指按照各法院的辖区和民事案应当取得保证人定,“下列纠纷不能仲裁: (3)证据保全的实施 件的隶属关系,划分同级法院受理第一审民事案(注:依《担保婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; (1)书证,是指以所载文字、符号、图案等人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,法解释》,保证人对未转让的部分仍应承担责任。) ” 方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和债权人与债务人协议变更主合同的,应当取定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据关联关系来确定的,主要包括如下几种情况: 得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保(1)自愿性 文件或纸面文字材料(但非纸类材料亦可成为书保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。 1)一般地域管辖 证人不再(注:依《担保法解释》,是否将纠纷提交仲裁,向哪个仲裁委员会申证载体),如合同文件、各种信函、会议纪要、电2 通常实行“原告就被告”原则,即以被告住。)保证合同请仲裁,仲裁庭如何组成,仲裁员的选择,以及报、传真、电子邮件、图纸、图表等 (1)证明对象 所地另有约定的,按照约定。 仲裁的审理方式等都是在当事人自愿的基础上,(2)物证 (2)举证责任 被告住所地人
(二)掌握定金 由当事人协商确定的。 物证,则是指能够证明案件事实的物品及其谁主张,谁举证。 民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,1、定金的概念和性质 (2)专业性 痕迹 由经常居住地人民法院管辖。其中,公民的住所(1)定金是合同当事人一方预先给付对方一专家裁案,是民商事仲裁的重要特点之一。 户籍所在地。经常居住地是指公定数额金钱的担保方式。 (3)灵活性 的一部或者全部的物品及痕迹,均属于物证范畴。1年的地方,(2)定金具有证明、预先给付、担保的性质。 (4)保密性 例如,在工程实践中,在对建筑材料、设备以及但公民住院就医2、注意定金与违约金、预付款的区别。 仲裁以不公开审理为原则。同时,按照各仲工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据, 定金罚则:给付定金的一方不履行债务,无裁规则的规定,当事人及其代理人、证人、翻译、往往表现为物证这种形式。 被告住所地人民法院管辖。在这里,被告住所地
是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。 特殊地域管辖,是指以被告住所地,诉讼标
的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。
“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的履行义务的地点,主要是指合
“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。 定了协议管辖制度。所谓协议管辖,是指合同当事人在纠纷发生前后,在法律允许的范围内,以书面形式约定案件的管辖法院。协议管辖仅适用
于合同纠纷。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所理分为法定代理、委托代理和指定代理相一致,1)当事人之间权利义务关系明确,不先予执院提起上诉;不服地方人民法院第一审裁定的,提交执行的案件有:具有交付赡养费、抚养诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托 有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民费、医药费等内容的案件;具有2)被申请人有履行能力的。 法院提起上诉。 人民法院可以责令申请人提供担保,申请人(2)上诉的审理 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为审理范围:对上诉请求的有关事实和适用法(3)再申请 赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。 律进行审查。 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所(四)掌握审判程序 审理方式:一是开庭审理;二是径行裁判。 月未执行的,申请执行人可以向在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公1、一审程序 (3 民。 一审程序包括普通程序和简易程序,普通程第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按5、执行中的特殊问题 委托他人代为诉讼的,必须向人民法院提交照下列情形,分别处理: (1)委托执行 由委托人签名或盖章的授权委托书,授权委托书程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序,1)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,(2)执行异议 必须记明具有独立性和广泛性,是整个民事审判程序的基1)当事人、利害关系人提出的异议:15日内。 础。 2)原判决适用法律错误的,依法改判; (1)起诉 3的,可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请起诉必须符合下列条件: 复议。 1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法 2)案外人提出的异议:15日内审查,裁定中全人和其他组织; 4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确止执行或驳回;对裁定不服的,依审判监督程序权代理”而无具体授权的情形,最高人民法院还2)有明确的被告; 办理。 特别规定,在这种情况下不能认定为诉讼代理人3 审。 (3)执行和解 已获得特别授权4)对于发回原审法院重审的案件,原审法院仍一方当事人不履行和解协议的,法院可以根的规定。” 人民法院管辖。 将按照一审程序进行审理。因此,当事人对重审据对方当事人的申请,恢复对原失效法律文书的上诉。 书面起诉为原则,口头起 专属管辖,是指法律规定某些特殊类型的案(三)掌握财产保全及先予执行的规定 诉(46、执行措施 件和专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性1、财产保全 1)当事人不得再行上诉; 执行措施是法院依法强制执行生效法律文书管辖,(1)财产保全的概念 (2)审查与受理 2同一事实和理由的方法和手段。根据《民事诉讼法》第22章及相所谓财产保全,是指当可能因发生有关财产人民法院收到起诉状,经审查,认为符合起再行起诉; 关司法解释规定,执行措施主要包括: 是:凡法律规定为专属管辖的诉讼,均适用专属被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形,导致法诉条件的,应当在7日内立案并通知当事人。认3)对具有给付内容的裁判具有强制执行的效查询、冻结、划拨被执行人的存款; 管辖。 院将来的判决不能执行或难以执行,进而另一方7日内裁定不予受力。 扣留、提取被执行人的收入;
三种适用专属管辖的案件。其中,因不动产当事人理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。 、审判监督程序 查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产; 纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的(3)审理前的准备 (1)审判监督程序的概念:即再审程序,是搜查被执行人隐匿的财产; 依当事人申请交换证据;依当事人申请或依指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,强制被执行人和有关单位、公民交付法律文应当注意的是,建设工程施工合同纠纷不适用专 职权收集证据。 人民法院认为确有错误,对案件再行审理的程序。书指定的财产或票证; 属管辖,(2)财产保全的种类 (4)开庭审理 审判监督程序不是独立审级,也不是案件审理的强制被执行人迁出房屋或退出土地; 1)诉讼财产保全 1)准备开庭 必经程序。 强制被执行人履行法律文书指定的行为; 合同签订地、施工行为地(工程所在地)的范围诉讼财产保全,是指在诉讼过程中,为了保2)法庭调查 需办理有关财产权证照转移手续的,向有关内,通过协议确定管辖法院。 当事法庭调查,是在法庭上出示与案件有关的全1)人民法院提起再审的程序:各级法院院长单位发出协助执行通知书; (3)移送管辖和指定管辖 人的申请,或在必要时依职权裁定部证据,对案件事实进行全面调查并有当事人进强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及
1)移送管辖:受理的不属于本院管辖的,应行质证的程序。按照下列程序进行: 迟延履行金。 当移送有管辖权的法院;受移送的法院认为不属人民法院采取诉讼财产保全措施的,可以责①当事人陈述; 注意新两条内容:未按执行通知履行义务,于本院管辖的,报请上级法院指定管辖,不得再②告知证人的权利义务,证人作证,宣读未应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财自行移送。 申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必到庭的证人证言; 须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全③出示书证、物证和视听资料; 取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不不能行使管辖权的,由上级法院指定管辖;因管 ④宣读鉴定结论; ①当事人申请再审的条件 辖权发生争议,协商解决不了的,报请共同上级2)诉前财产保全 ⑤宣读勘验笔录。 当事人申请不一定引起审判监督程序。 法院管辖。 诉前财产保全,是指在诉讼发生前,利害关这就是一个证明的过程,由举证、质证、认对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁(1)中止执行的法律规定 (4)管辖权异议 系人因情况紧急,证组成。 贪污受申请人表示可以延期执行; 当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。 贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的,法院 状期间提出。 法庭辩论的顺序为:原告及其诉讼代理人发出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全在判决、裁定发生法律效力后二年内提出; 措施,应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在在48小时内作出裁原告、被告、作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以 暂停参与立即开第三人本案的工作。 始执行。 私舞弊、枉法裁判(3)终结执行的法律规定 院长担任审判长的回避,由审判委员会决定;15日内起诉。未在该期限内起诉的,人判决前能够调解的,还可以进行调解。调解三个月内提出。 申请人撤销申请的; 审判人员的回避,由院长 书经双方事人签收后,即具有法律效力。调解不 (3)财产保全的对象及范围 成的,如调解一方1、执行的概念 财产保全限于请求的范围,或者与本案有关执行应当具备的条件:以生效法律文书为根1、当事人 的财物。其中,“请求的范围”一般指保全的财产人民法院一律公开宣告判决,同时必须告知民事诉讼中的当事人,是指因民事权利和义其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相务发生争议,以自己的名义进行诉讼,请求人民当;“与本案有关的财物”一般指本案的标的物。人民法院的判决、裁定,以及超过上诉期没有上法院进行裁判的公民、法人或其他组织。民事诉财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法诉的判决、裁定,是发生法律效力判决、裁定。 法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定讼当事人主要包括原告和被告。 律规定的其他方法”适用普通程序审理的案件,应当在立案之日以及生效的调解书; 的,人民法院应当解除财起6个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本仲裁产保全。延长6个月;还需要延长的,裁决书、生效的仲裁调解书; 根据我国《仲裁法》的规定,只有平等主体织由其主要负责人进行诉讼。 报请上级法院的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和因建设工程质量发生争议的,发包人可以总2、先予执行 等。 其他财产权益承包人、分包人、和实际施工人所谓先予执行,是指人民法院在做出终审判第二审程序,又称上诉程序或终审程序,是3、执行案件的管辖 决以前,为解决权利人指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚由第一审人民法院或者与第一审人民法院同1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起未生效的第一审判决或裁定,在法定上诉期间内,民法院执行。 2 为被的诉讼法律制度。 向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。43、告主张权利的,法院(1)先予执行的适用范围 由于我国实行两审终审制,上诉案件经二审法院(1)申请 包人为本案当事人。追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医审理后,作出的判决、裁定为终审的判决、裁定,申请执行的期限为两年。该期限从法律文书 实际施工人诉讼程序即告终结。 1、协议仲裁制度。仲裁协议是当事人仲裁意2、诉讼代理人 (1)上诉提起和受理 分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日诉讼代理人,是指根据法律规定或当事人的 当事人不服地方人民法院第一审判决的,有起计算。 裁决都必须依据当事人之间订立的有效的仲裁协委托,代理当事人进行民事诉讼活动的人。与代权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法(2)执行 议,没有仲裁协议就没有仲裁制度。
2、或裁或审制度。当事人就其发生的争议,(2)审查与受理 4、裁决所依据的证据是伪造的; 不能提起行政复议: (6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的; 仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,5、对方当事人(1)行政机关的行政处分或者其他人事处理(7)认为行政机关违法要求履行其他义务有效的仲裁协议既可排除法院的管辖权,只有在据的; 决定。 的; 没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下,才可认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞(2)行政机关对民事纠纷作出的调解或者其(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权以选择民事诉讼。 予受理,并说明理由。 弊,枉法裁决行为的。 他处理。当事人不服行政机关对民事纠纷作出的的。” 3、一裁终局制度。仲裁庭依法作出的仲裁裁2、组成仲裁庭 7、当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决调解或者处理,如建设行政管理部门对有关建设2、不予受理的行政案件 仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组书之日起6个月内提出。 工程合同争议进行的调解、劳动部门对劳动争议(1)国防、外交等国家行为;
请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者 的调解、公安部门对治安争议的调解等,当事人(2人民法院不予受理。但是,仲裁裁决被人民法院1、仲裁裁决的强制执行 应当依法申请仲裁,或者向法院提起民事诉讼。 布的具有普遍约束力的决定、命令; 裁定撤销或者不予执行的,当事人可以重新申请任仲裁庭两种。 仲裁裁决作出后,当事人应当履行裁决。一(二)熟悉行政复议程序 (3仲裁或向法院起诉。 (1)合议仲裁庭组成程序 方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事行政复议应当遵守如下程序规则: 任免等决定; (一)掌握仲裁协议 根据《仲裁法》第31条的规定,当事人约定诉讼法的有关规定,向人民法院申请执行。 1、行政复议申请 最终裁决的具体行1、仲裁协议的概念 由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者2、仲裁裁决的不予执行 当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益政行为。
仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可各自委托仲裁委员会主任指定被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提(四)了解行政诉讼程序 能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。在民商的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予60 1、第一审程序 事仲裁中,仲裁协议是仲裁的前提,没有仲裁协执行: 日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法2、第二审程序 1)当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没继续3、执行 (1)对当事人的法律效力 根据《仲裁法》第31条的规定,当事人约定有达成书面仲裁协议计算。 行政诉讼证据的规则与民事诉讼证据规则有仲裁协议一经有效成立,即对当事人产生法一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选政府工作部相近之处,但也有其自身的特别规则。主要表现律约束力。发生纠纷后,当事人只能通过向仲裁裁机构无权仲裁门在: 协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该违反法定程本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级(1)民事诉讼举证责任分配的基本规则是纠纷,而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。 裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定序的; “谁主张,谁举证”。而在行政诉讼中,被告对其(2仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。 4)认定事实的主要证据不足的; 作出的具体行政行为负有举证责任,有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。35)行政复议期间具体行政行为不停止执行。但 根据《仲裁法》第26(1)仲裁审理方式 6是,有下列情形之一的,可以停止执行: (2)在行政诉讼中,行政诉讼证据主要是在协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,仲裁应当开庭进行,当事人协议不开庭的,弊、枉法裁决行为的。 (1)被申请人认为需要停止执行的; 作出具体行政行为程序中已产生或确定的证据,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的,(2)认为需要停止执行的; 并主要由被告提供。在诉讼过程中,被告不得自协议的,人民法院应当料作出裁决。仲裁不公开进行,但当事人协议公当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议,并依据(3)。 开的除外。 (3)对仲裁机构的法律效力 (2)开庭通知 讼。 一、单项选择题(共60题,每题1分。每题仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者五、行政复议法与行政诉讼法 3、行政复议决定 的备选项中,只有1个最符合题意)
础,是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据。没有未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁行政复议,是指行政机关根据上级行政机关申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、1、甲于2007年3月20 日取得一级建造师注有效的仲裁协议,仲裁委员会将不能获得仲裁案申请。被申请人对下级行政机关的监督权,在当事人的申请和参作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,册执业证书,甲由于工作单位变动,于2008年6件的管辖权。同时,仲裁委员会还只能对当事人或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。 加下,按照行政复议程序对具体行政行为进行合除法律规定不得公开的情形外,行政复议机关不月20 日按规定办理了注册变更手续。根据有关在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁,对超出(3)开庭审理程序 法性和适当性得拒绝。行政复议过程中,被申请人不得自行向规定,甲的注册有效期应当截止到(2010年3月 1)开庭仲裁 20 日 )。 2、仲裁协议的内容 2)开庭调查 行政诉讼,是指人民法院应当事人的请求,2、下列选项中,既属于公民的基本权利,又(1)请求仲裁的意思表示; 3)当事人辩论 通过审查行政行为合法性的方式,解决特定范围(1)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,属于公民应遵循的基本义务的是( 接受文化教(4)仲裁和解、调解 适用法律正确,程序合法,内容适当的,决定维育权 )。 (。 ①仲裁中的和解 诉讼构成我国基本诉讼制度。 持; 3、某高等学校与某建筑研究所签订了勘察设当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和行政复议与行政诉讼的基本关系是:除法律、(2)被申请人不履行法定职责的,决定其在计合同,合同规定由该建筑研究所在3个月内为效。其中,由于仲裁没有法定管辖的规定,因此解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁法规规定必须先申请行政复议的以外,行政纠纷一定期限内履行; 高等学校完成新建教学楼的勘察设计工作,勘察当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制,但决书,也可以当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政设计工作完成后由高等学校向该研究所支付勘察诉讼。撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定设计费用10万元。该勘察设计合同法律关系的客仲裁委员会没有约定或约定不明确,且当事人达的,可以根据仲裁协议申请仲裁。 撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令体是( C )。 不成补充协议的,仲裁协议无效。 以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为: A、10万元 例如,中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事政诉讼。 1)主要事实不清、证据不足的; B、新建教学楼 仲裁条款:“凡因本合同引起的或与本合同有关的人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的, 2)适用依据错误的; C、勘查设计行为 任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员应当及时作出裁决。 1、可以申请行政复议的事项 3)违反法定程序的; D、新建教学楼的设计图样 会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或行政复议保护的是公民、法人或其他组织的4)超越或者滥用职权的; 4、下列选项中,诉讼时效期间不为1年的是行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方具有约束力。” 者根据协议的结果制作裁决书。合法权益。行政争议当事人认为行政机关的行政5)具体行政行为明显不当的。 ( A )。 3、仲裁协议效力的确认 具有同等法律效力行为侵犯其合法权益的,有权依法提出行政复议(4A、涉外合同 (1)确认方式 申请。根据《行政复议法》第6条的有关规定,复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和B、身体受到伤害要求赔偿的 当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲仲裁庭应当及时作出裁决。 在工程建设领域,建设工程行政纠纷当事人可以其他材料的,视为该具体行政行为没有证据、依C、延付或拒付租金的 裁庭首次开庭前提出。当事人既可以5)仲裁裁决 申请复议的情形通常包括: 据,决定撤销该具体行政行为。 D、出售质量不合格的商品未声明的 也可以请求法院裁定。一方请求仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,(1)行政处罚,即当事人对行政机关作出的除非法律另有规定,行政复议机关一般应当5、某项目在施工过程中发生火灾,邻近的甲仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定不警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。行单位主动组织人员灭火,这一行为减少了施工单的,由法院裁定。 能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊位的损失8万元,甲单位因此损失1万元。则
意见销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的; 人不服行政复议决定的,除法律规定为最终裁决( D )。 1)约定的事项超出法律规定的仲裁范围的; (2)行政强制措施,即当事人对行政机关作的行政复议决定外,可以在法定期间内提起行政6、甲是某水泥厂的法定代表人,2011年2月2)当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁,出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等诉讼。 5日,甲有确切证据证明水泥厂的工人乙在以甲人也不得就此提起诉讼; 行政强制措施决定不服的; (三)熟悉行政诉讼受案范围 的代理人的身份对外签订水泥销售合同。甲没有3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协仲裁裁决具有强制执行力。 (3)行政许可,包括:当事人对行政机关作1、应当受理的行政案件 对此表示同意,也没有表示反对,则( D )。 议的; 出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责7、建筑公司甲与建筑公司乙组成了一个联合4)在仲裁协议中,当事人对仲裁事项或者仲仲裁实行一裁终局制度,仲裁裁决一经作出,变更、中止、撤销的决定不服的,以及当事人认令停产停业、没收财物等行政处罚不服的[《行政体去投标,他们在共同投标协议中约定如果在施裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人又达即发生法律效力。如果仲裁裁决发生错误就必然为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执诉讼法》早于《行政处罚法》发布实施,前者关工的过程中出现质量问题而遭遇建设单位的索损害当事人的合法权益,而仲裁制度没有内部的照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关于行政处罚的种类与后者的表述不完全一致。《行赔,各自承担索赔额的50%。后来在施工的过程
5)以口头方式订立的无效 监督制度,因此,只能由法院进行外部监督,具审批、登记等有关事项,行政机关没有依法办理政处罚法》规定的行政处罚种类均应属于行政诉中果然由于建筑公司甲的施工技术问题出现质量 体体现在仲裁裁决的的; 讼受案范围。 问题并因此遭到了建设单位的索赔,索赔额是401、申请和受理 (4)认为行政机关侵犯其合法的经营自主权(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣万元。下列说法正确的是(C )。
(1)申请仲裁 的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申的; 押、冻结财产等行政强制措施不服的; A、质量事故的出现是建筑公司甲的技术原当事人申请仲裁,应当符合下列条件: 请撤销裁决: (5)认为行政机关违法集资、征收财物、摊(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主因,应该由建筑公司甲承担责任 1)有仲裁协议; 1、没有仲裁协议的; 派费用或者违法要求履行其他义务的; 权的; B、共同投标协议中约定了各自承担50%的2)有具体的仲裁请求和事实、理由; 2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲(6)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许责任,故乙只应对建设单位承担40万元的赔偿责3)属于仲裁委员会的受理范围。 裁委员会无权仲裁的; 其合法权益的等等。 可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的; 任 当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程2、不得申请行政复议的事项 (5)申请行政机关履行保护人身权、财产权C、如果建设单位向乙公司主张,则乙公司先裁协议、仲裁申请书及副本。 序的; 下列事项应按规定的纠纷处理方式解决,而的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的; 对80万元索赔额承担责任
D、只有甲公司无力承担时,乙公司才应先承担全部责任 8、在某建设项目施工中形成的债权中,下列不属于合同之债的是(B )。
A、施工单位与材料供应商订立合同 B、施工现场的砖块坠落砸伤现场外的行人 C、施工单位向材料供应商支付材料款 D、材料供应商向施工单位交付材料 9、某建设工程施工合同约定支付最终结算款的时间为2007年9月1日。由于建设单位迟迟不予支付,施工单位于2007年12月1日致函建设单位要求付款,建设单位答应最迟于2008年3月1日前付清工程尾款。由于建设单位仍然未能兑现承诺,施工单位诉建设单位工程款纠纷的诉讼时效截止时间为(D )。 10、自然人甲通过签订合同授权自然人乙代理其进行证券投资,根据我国代理法律制度,( A )原因不会导致代理权终止。 A、甲死亡 B、乙死亡 C、甲取消委托合同 D、乙丧失民事行为能力 11、甲公司的某一项目工程,建设工期不满1年,工程合同总价款为100万元人民币,则在施工前到位资金原则上不得少于(50 )万元人民币。 12、某人在2007年6月1日民事纠纷中受到伤害,2007年10月15 日治愈后又突遇不可抗力无法行使请求权,2008年1月31 日障碍消除,该事件的诉讼时效期在(2008年7月31日)结束。