解析法律原则与法律规则的界限

法律原则与法律规则的界限

杨建 庞正

【摘要】德沃金基于规则的“一般-例外”结构及原则具有分量的特性对规则与原则所作的区分，经过阿列克西的修正被精确地表述为两者在最佳化命令、初步性特征及碰撞法则三个方面的不同。碰撞法则的构建使得原则与规则在区分的基础之上紧密地联系起来，通过对五个分量公式的具体展开，衡量法则得以具体化、量化，原则的逻辑结构也得以较清晰的显现，从而也为与衡量法则相配套的法学论证理论的适用创造了条件。

一、引言

在法学理论变动、发展的思想潮流中，德沃金(Dworkin)与哈特(Hart)的论战形成了当代法理学中的一个核心论域。新分析实证主义法学派在哈特的带领下发展出三个基本信条：[1]第一，法律是一规则体系，由初级规则与次级规则构成，次级规则中用以鉴别法规则的承认规则构成了法律体系的基础;第二，法规则涵盖了法律的全部，法律适用中不可避免地会出现法律漏洞的情形，这种情形下法官可以也应当行使自由裁量权;第三，法律上的义务均由法规则规定，没有法规则即没有法律上的义务。对此，德沃金以其醒目的“权利法学”予以一一回应：[2]首先，他通过指出在疑难案件中原则的存在、原则所具有的法律属性以及承认规则在鉴别法原则上的失败，[3]破除了“法律是一规则体系的信条”;[4]其次，德沃金详细论述了原则裁判，依据政治道德与伦理客观主义指出司法裁判具有“唯一正解”，否弃了自由裁量权的信条;[5]再次，德沃金驳斥了规则是义务唯一来源的观念，指出原则也是义务的一个重要来源。[6]通过论战，德沃金以其异常坚定的姿态拥抱法治，为他享誉全球的“权利法学”镀上了一道亮丽得有些理想的色彩，也正是通过两人的论战奠定并凸显了原则与规则的区分在规范理论中的基础地位，并激发起后来

者对这一理论的精致发展，[7]其中，阿列克西(Alexy)在批判性继承德沃金原则理论的基础上发展出碰撞法则、衡量法则，使得规则与原则在逻辑结构上的区别有了更精确的显现，将原则理论推上了一个新的高峰。鉴于德沃金与阿列克西在原则理论上的地位与影响力，本文将以二公的区分理论为主体，并重点引介用于原则精致衡量的、具体化了的衡量法则：分量公式。

二、德沃金与阿列克西的规则与原则区分理论

(一)德沃金对规则与原则逻辑结构区分的初步展开

基于对Riggs vs Palmer和Henningsen vs Bloomfield Motors这两个疑难案件的分析，[8]德沃金指出规则与原则之间的区别不是程度上的而是逻辑上的，这种区别可归纳为三个方面：[9]

1、规则具有明确的构成要件，适用到个案中仅有两种可能性——或者规则有效，其法律效果必须被接受;或者规则无效，其全然无涉于判决。也就是说，规则是以“全有或全无”的方式发挥作用的。反之，原则并不具有构成要件。在个案裁判中，原则只是在相关情形涉及的情况下指出了某种需要被考虑的方向，说明了主张某种方针的理由，但并不要求必须据此作出判决。而且，在个案中原则没有被当成理由接受并不意味着它无效，原则仍在法律体系之中发挥效力，并可能在另一种案情下起决定性的作用。

2、规则具有“一般-例外”结构。规则的“一般-例外”结构设定了可以排除使用该规则的各种例外情况，规则与相反的事例无法共存。规则的例外是可以而且应当被穷尽的，因为例外补充得越多，规则就越准确。虽然列举全部例外可能使规则的外观显得过于臃肿，但这至少在理论上是可行且可欲的。原则虽然也有例外，但这种例外是无法也不需要被穷尽的，对例外的列举只是有助于加深我们对原则重要性的认识，并不能使关于原则的表述变得更准确和更完全。这一区分其实也表明了规则与原则在确定性上的差异。因为规则所有的例外都可被列举，所以规则具有绝对的确定性，而原则的例外的不可穷尽使其确定性大为降低。同时，这也就可以进一步解释二者在发挥作用的方式上的区别：由于规则具有绝对的确定性，所以

规则以“全有或全无”的方式适用，要么有效，要么无效;而原则的确定性只是程度的问题，所以原则与个案之间的关系可能是多样的。

3、原则具有分量的特性。由规则与原则的第一个区分可知，原则之间的选择并不是非此即彼的关系，当各个原则在司法过程中互相交叉时，冲突的解决必须考虑有关原则的分量的强弱，结合具体的案情作出判断。与原则不同，规则没有分量层面上的问题。在两条规则相冲突的时候，会展现明显的逻辑悖论，即必然表现为一者有效，一者无效。规则冲突的解决是依靠规则的效力等级规则或者遵循原则衡量的结果。虽然规则也有重要性的向度，但这种向度是功能意义上的而不是本质意义上的。规则表现不了原则所具有的合乎逻辑法则的交叉情形。

(二)阿列克西对规则与原则逻辑结构区分的进一步展开

德沃金有关规则与原则的区分使得学界对法规范的逻辑结构有了进一步的认识，但德沃金对规则与原则逻辑结构区分的描述还是较简单与初步的。在阿列克西看来，德沃金的区分建立在他的“规则具有‘一般-例外’结构”的理论上，但他对规则例外可以穷尽的直觉式主张实际上并不确切。[10]阿列克西认为，我们以过去的某个时间为起点，以当下为终点，或许可以将这一时间段内所有的规则例外列明，但在所有的例外皆无助于法院的裁判的情况下，可否创设新的例外便成为一个问题。现代法秩序一般并不作禁止创设新例外的规定。在禁止性规定不存在的情况下，法律规范下的原则为规则创设新的例外便成为可能。基于原则的例外不可数，即可知原则为规则创设例外的情况下，规则的例外也可能是不可数的。另外，德沃金有关原则具有分量特性的主张是颇具洞识力的，但他没有关注到绝对原则的存在。毫无疑问，其他的任何原则均须让位于绝对原则，在这一点上不存在分量的权衡。[11]基于对这两个缺陷的指正，阿列克西提出了他对规则和原则的区分理论。

首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。[12]阿列克西将原则定义为一种要求事物在相对于事实上与法律上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。[13]原则的这种能够在不同程度上被实现的特性即是最佳化命令的最形象地表达。原则所要求的实现程度除需诉诸于事实上的可能性之外，还取

决于在法律上的可能性，这意味着原则的适用必须考虑到涉案的与其具紧张关系的其他原则，[14]方能决定该原则的法效果是否能够成立。因此，原则的典型适用方式乃是衡量。相反，规则是一种只能被实现或者不被实现的规范，若一条规则有效，即应该不多也不少地去做到该规则所要求的内容，而没有实现程度的问题，即使在存在例外的情况下也是例外与一般选其一，故此阿列克西将规则称之为确定性命令。规则的典型适用方式是涵摄——若个案事实符合规则的构成要件，即应接受该规则的法效果。[15]基于两者在实现程度上的差异，阿列克西也认为规则与原则之间是逻辑上而不是程度上的区别。

其次，规则与原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行。原则因为分量的特性具有显明的初步性。规则固然具有确定性，但在原则为规则创设例外的情形下，规则的例外是不可数的，因此规则在此时也就具有了初步性的特征。这就需要对两者的初步性特征进行分析，阿列克西认为两者在初步性上具有差异，主要体现在原则碰撞的领域。原则碰撞包括两种类型，即纯粹的原则碰撞与涉及规则的原则碰撞。从抽象的层面看，除了绝对原则之外，原则一般具有相同的初步性，原则之间通常不具有绝对的优先性，亦即原则彼此间是等位阶的。这从它仅考虑重要性的向度(分量)即可作出哪一个原则优先的判断中得到应证。但在涉及规则的原则碰撞中，[16]要基于前一个原则相较于后一个原则的优先地位，进而为后一原则所支持的规则创设例外的做法，仅凭权衡是不够的。因为欲根据原则对规则创设新例外者，需要负担强论证责任，他除了必须证成为何在系争条件下所要求的原则在内容上优于规则的规定，还必须证成为何在此条件下，该原则实现的重要性是如此之高，以至于可以偏离形式原则。

[17]因为我们一般必须遵循“禁止向一般条款逃逸”的法治准则。由此我们可以看出，在原则为规则创设例外的情形下，规则的初步性要强于原则的初步性。

最后，规则与原则的碰撞法则也不一样。如果两个规范同时适用到个案上会产生互相矛盾的后果，那么这两个规范就存在规范碰撞。阿列克西认为，原则和规则在逻辑结构上的不同最清楚地表现在规范碰撞的不同解决方式上。[18](1)规则冲突。阿列克西认为规则冲突有两解，如果不将相冲突的规则之一作为例外条款嵌入另一规则，那么其中之一就要被宣布为无效。例如“下课铃响前，不得离开教室”与“火警铃响后，必须离开房间”这两个规则之间的冲突，就是通过将后一规则视为前一规则之例外的方式得到解

决的。之所以采取这种方式对待规则之间的冲突，原因在于此类冲突涉及效力问题。法律效力的概念不同于社会效力或者规范强度，因此法律效力不存在程度问题，无法将其阶段化处理。[19](2)原则碰撞。如前所述，原则的选择不像规则冲突那样是非此即彼的关系。在原则碰撞中何者具有优先性，只能根据个案情形衡量孰重孰轻来判断。也就是说，原则碰撞乃是通过察看个案情形，籍由确定原则之间的“条件式优先关系”来解决的。[20]

对于解决原则碰撞所需确定的这种“条件式优先关系”，阿列克西借助较精确的语言进一步加以描述，他以符号p代表优先关系，C表示优先条件，对于两原则P 与P 之间的冲突可以有以下四种可能的解决方式：

(1)P1 p P2

(2)P2 p P1

(3)(P1 p P2)C

(4)(P2 p P1)C

其中(1)与(2)表示无条件的优先关系，(1)表示P1无条件优先于P2，(2)表示P2无条件优先于P1，而(3)和(4)表示条件式的优先关系，(3)表示在优先条件C下P1优先于P2，(4)表示在优先条件C下P2优先于P1。如前所述，C表示优先关系，具体到司法诉讼中，C同时也可以表示个案特别情形的结合。如果两冲突原则中没有任何一条原则具有绝对的优先性，那么(1)(2)这两种可能性都应排除而只考虑由(3)和

(4)所表述的条件式优先关系。可以说这种条件式的优先关系的确立是结合具体案情加以衡量的结果：若一原则P1在C1情境之下较另一原则P2具有较大的分量，则成立(P1p P2)C1，亦即在条件C1之下P1优先于P2。反之，在C2情境下则可能成立(P2p P1)C2。简而言之，原则碰撞的解决需要通过衡量，而衡量的结果是形成一条条件式的优先关系，由这个优先关系可以导出一个规则，适用此规则可以得出法效果。

[21]阿列克西将这种条件式的优先关系与规则相结合形成一条原则碰撞法则(Kollisionsgesetz)：

若原则P1在特殊条件C下优先于原则P2，即(P1p P2)C，且P1在C的情形下产生法效果R，则会产生一条有效的规则，这条规则以C组成其构成要件，R组成其法效果，即C→R。由此可看出，通过原则碰撞法则，原则层面与规则层面紧密结合在一起：经由原则碰撞的解决可以得出一条规则，使得个案事实涵摄于这条新创设的规则之下，从而确定了此个案中所应出现的法效果，由于这条规则乃是通过衡量相碰撞的原则而确立的，因此该原则成为了这条规则的理由。[22]

进一步，阿列克西针对原则碰撞法则中两原则如何进行衡量的问题，提出了衡量法则，[23]即若P1与P2相碰撞，对P1不满足或受侵害得程度愈大，则P2被满足的重要性就必须愈大。通俗点说，原则衡量中若选择P2意味着对P1的侵害程度很大，则只有在P2具有相对应的更大的重要性时，这一选择才可被证成。为了更细致地建构原则衡量法则，克服衡量法则无法量化的缺陷，阿列克西在衡量法则的基础上进一步具体化，发展出分量公式。

三、衡量法则的量化：分量公式[24]

从衡量法则中可看出，所谓的衡量包含了三个步骤：第一步即先确定某原则不满足或受侵害的程度，接下来第二步再确定与此原则相碰撞的原则实现的重要性程度，最后第三步则是去确定后一原则实现的重要性是否足以证成对前一原则的侵害。

在第一步中，为确定被侵害的原则不满足或受侵害的程度，阿列克西用三阶段度量衡轻(leicht)、中(mittel)、重(schwer)标识这一原则的分量，分别以l、m、s表示，并以“IP1C”表示受侵害的原则P1在具体案情C之下所受侵害的密度(I：Intensität)，[25]其中，C仍表示前述“原则碰撞”中的优先条件，此一密度可简化表达为I1;在第二步中，阿列克西仍用l、m、s代表被实现的原则的分量，并用“WP2C”表示P2原则在具体案情C之下被满足的重要性的程度(W：Wichtigkeit)，随之，阿列克西逐步将“WP2C”等转到“IP2C”一式，因为P2被满足的重要性的程度可转化为其不被满足时会被侵害的程度，即是说， P2具体的重要性可以由对P1不干预而造成的对P1侵害的密度大小来加以衡量，因此WP2C亦可以侵害的密

度加以表达，而成为IP2C。这样两者就便于在分量上进行权衡，相应的，阿列克西用I2来表示“IP2C”。因此第三步中，I1与I2二者之间经由三种度量值可形成三三得九、九种可能性，列举如下：

(1)I1：s， I2：l

(2)I1：s， I2：m

(3)I1：m， I2：l

(4)I1：l， I2：s

(5)I1：m， I2：s

(6)I1：l， I2：m

(7)I1：l， I2：l

(8)I1：m，I2：m

(9)I1：s， I2：s

将这九种情况分别予以赋值，便可进行算术四则运算，在分量公式中，阿列克西首先以“减法运算”加以表达，即：

G1，2=I1-I2[26]

在作减法运算时，将l、m、s分别赋予1、2、3的数值即可求出两原则分量之间的间距，此即“差公式”。阿列克西表述如下：

G1，2=I1-I2(原始形式为：GP1，2C=IP1C -IP2C)

对应上述九种可能性可得出：

(1)s，l=3-1=2

(2)s，m=3-2=1

(3)m，l=2-1=1

(4)l，s=1-3=-2

(5)m，s=2-3=-1

(6)l，m=1-2=-1

(7)l，l=1-1=0

(8)m，m=2-2=0

(9)s，s=3-3=0

虽然“减法运算”可表达出原则分量之间的间距，但其无法将两原则相关的“受侵害-侵害”密度的变化率表达出来，故而阿列克西尝试运用“除法运算”与“几何级数”公式。在分量公式的“除法运算”中，l、m、s则以20、21、22分别予以赋值，进而求出“商公式”：

G1，2=I1/I2„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„(G-1)

阿列克西依上述赋值具体运算如下：

(1)s，l=4/1=4

(2)s，m=4/2=2

(3)m，l=2/1=2

(4)l，s=1/4=1/4

(5)m，s=2/4=1/2

(6)l，m=1/2=1/2

(7)l，l=1/1=1

(8)m，m=2/2=1

(9)s，s=4/4=1

此种商公式与差公式相比，商公式能在进行原则衡量时凸显出二者在“边际效益递减率”上的关系，因此阿列克西认为商公式的表达方式更为妥当。在差公式的九种情形中(1)、(2)、(3)差值均为正，表示在G1，2=I1-I2中P1优先，同理在(4)、(5)、(6)可以发现是P2优先，对应于商公式中也是如此，且可发现两种算术公式在(7)、(8)、(9)中均等值，说明在这三种情形下两原则分量相等，阿列克西将这三种分量相等的情形称为分量公式中的“平手情况”，他认为在分量公式运用中出现平手情况是衡量法则中的结构性特征，在这种情形下，合法权威的任一自由选择皆为最佳解。[27]

阿列克西建立起分量公式的基本形式(商公式)之后，进一步将其扩充为乘法运算与除法运算相结合的分量公式的复合形式(这样以便尽可能全面的推展原则的逻辑结构)。阿列克西以“G1”表征“P1”的“抽象分量”，因此，一原则在具体情况下受侵害之密度用乘法运算可表示为“W1=I1*G1”，另一原则侵害之密度可表示为“W2=I2*G2”，那么，两原则的相关“受侵害-侵害”密度的商公式则可表达为：

基于一般原则之间抽象分量一般相等的判断，上述公式分子、分母中的G1、G2可直接消去，因此只有两原则抽象重力不相等时，这一公式才有意义。阿列克西并没有满足于这已臻完善的衡量法则结构，而是进一步认为完整的分量公式仍须在“”公式的分子分母上再加上第三对变数，即分别在分子、分母上加

入“S1”及“S2”，其中S表示对某一原则不实现(即被侵害)以及相对原则实现(即侵害)所采取的措施的经验性前提的确定性程度，进而引入规范层次上的“认识游动空间”(前述的衡量法则可视为是实质性的衡量法则，对应于此处的认识论的衡量法则)，此一经验性前提的确定程度仍可分为高、中、低三个等级，分别以20、2-1、2-2这三个递减几何级数予以数量化，进行赋值运算，从而将两方面有机结合在一起。这样完整的分量公式则为：

阿列克西完整的分量公式要表达的理念是：精确的以数学语言表达的原则衡量应包括“实质的衡量法则”ד原则的抽象分量” ד认识论的衡量法则”。用精确的量的表达，即为，在原则抽象分量常常等值的情况下。基于实际衡量中，分子分母各项皆可出现多个相关原则参与的情形，而这在分母中出现的情形尤甚，有必要提出一个扩张的分量公式：

而考虑到分子上也可能同样存在的情形，完全扩张的分量公式则可推定为：

至此可以说，阿列克西发展出了一套严谨、精确的分量公式。借此，原则衡量得以具象化，疑难案件的法律推理中“大前提”之确立也有了极详尽的正当化演进历程，同时分量公式更为沟通原则与规则之间辩证、复杂的联系架起了一座桥梁。

四、结语

德沃金原创性的建构起来的区分理论经由阿列克西的发展，发展到了一个极致，使得我们能够比较深入得观察到原则与规则本质上的区别与联系，但若要更全面的把握区分理论，也许拉兹、科尔曼等人的原则理论是我们避不开也无法忽视的，此其一，其二，对运用衡量法则作出的碰撞原则孰轻孰重的判断，往往需要进行说理，实际上这涉及的是原则的适用问题，那么相较于规则适用而言，原则适用的正当性与合法性就必须证成，这就需要一套严谨、完善的法律推理、论证理论与之配套。但限于篇幅，这两个颇大、颇重要的论题笔者只有留待另外撰文详述了。