刑法.学说与判例

作者：郑泽善

甘肃政法学院学报 2010年09期

　　中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2010)03-0033-12

　　在法的发展历史上，从来就没有过只有成文法没有判例法，或者只有判例法没有成文法的时代，大陆法系之所以分流，只是由于历史上的政治文化原因而各有所偏重。我国是成文法国家，历史上判例一直发挥作用，其突然的消失不过是距今几十年的事情。当今我国以成文法为唯一法源。然而成文法有其自身的不足，诸如法律滞后、可操作性差。一个强有力的法律制度必须有一定的张力，它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或容纳世界的各种现实，判例法便具有这种能力。[1]

　　判例，是指法院在审理案件过程中可以援引，并作为处理同类案件法律依据的判决或裁定。判例最初是审理某一具体案件所作的判决，由于多次被法院裁判时援引，从而使它具有一般规范性文件的性质，成为处理同类案件的法律依据。[2]在英美法系国家，判例是法的重要渊源，但在实际成文法的大陆法系国家，判例则不具有法律效力，只是作为处理某一案件适用法律的参考。在我国，判例不具有法律效力，不是法的渊源，但它对审理同类案件有一定的参考作用。对于上升为判例的某一判决或裁决中的法律规则，不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于此后该法院或下级法院所管辖的案件。只要基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理，这便是“遵循先例”(stare decisis)原则。

　　需要注意的是，我国刑法学界部分观点认为，只有英美法系的国家才实行“遵循先例”制度，大陆法系国家则以议会制定的成文法为唯一的判案依据。其实，这是一种误解，因为这种观点被“判例法”和“成文法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治化程度较高的大陆法系国家，比如德国、法国、日本，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且“遵循先例”本身从来不是一成不变的规则，否则，几百年一脉相承，“先例”就成了一条陈旧的“规则”，或者严重阻碍社会的发展，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作表明，所谓判例法和成文法之间的差异在很大程度上是一个虚构。[3]不论称谓如何，“先例”超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许表明，先例制度即便不是法治的题中必有之意，也是实现法治所不可回避的手段。

　　鉴于此，我国的主流观点认为，对于我国的法律体系，某种形式的“遵循先例”制度尤其必要，因为我国的法律用词抽象，关键术语并没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在。在这个程度上，司法机构在解释过程中具有一定的自由裁量的余地，而如果我们所说的“法律”不仅是指写在纸上的条文，而且是在具体适用过程中获得确定含义的立法规范，那么，在个案审判中形成的司法解释必然构成“法律”的一部分。当然，我国宪法将解释法律的最高权赋予全国人大常委会，但因为种种原因，人大常委会只是偶尔行使这种权力，并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的“权力真空”在某种程度上为最高人民法院下达的众多“司法解释”所弥补。但是，由于这些解释比较抽象，并不针对任何特定的人或事，因此，在具体适用过程中仍然可能产生歧义。这样，对于众多在人大常委会和最高人民法院未能解释或解释之后仍存在疑义的法律条款，其意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取决于法官的良知、经验、职业素质以及其他一些难以控制的内在或外在因素。类似的案件获得不同的判决也就不足以奇怪，然而，这是一个理性的法律秩序所不能容许的，因为衡量法治，且不论它是“良法”还是“恶法”之治，第一个指标就是其确定性和统一性。法治的首要目标是消除因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一。[3]因此，法学界的大多数观点都在主张我国应当建立判例法制度，[4]当然，也有部分观点认为我国没有必要或构筑判例制度的条件还不够成熟。[5]撰写本文的初衷是，我国构筑判例制度确有其必要性，但是，现实阶段中的可行性却有待探讨。

　　一、刑法与判例

　　一般地说，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。由于对“法律后果”的性质、结构等认识不同，在我国的刑法理论界，针对刑法的一般定义有几种不同的表述。在对刑事责任理论展开研究之前，一般认为，刑法是规定犯罪和刑罚的法律，犯罪和刑罚构成刑法的基本内容；[6]后来，随着对刑事责任理论的一定研究，通说认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。也有观点认为，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是刑事责任的实现方式之一，因此，刑法并不只是规定犯罪与刑罚，刑罚也不能与刑事责任相并列；而且刑法完全可能针对犯罪规定系统的、但不属于刑罚、却又属于刑事责任实现方式的保安处分措施，因此，应当认为刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。[7]不同的表述涉及刑事责任在刑法中的地位尤其是刑事责任与犯罪、刑罚的关系。本文认为，刑法是规定什么行为是犯罪，以及与该犯罪相对应的刑罚的种类和量的部门“法”。笼统地说“法”，法往往可以以多种形式出现。比如，法包括成文法和非成文法，而成文法中又有法律、条例等种类，非成文法则包括判例法和习惯法等。由于规定犯罪与刑罚的内容事关国民的基本人权，因此，就有必要事先通过立法机关来制定法律，这便是罪刑法定主义原则。由此可见，法院判决某一行为有罪必须根据刑法，在刑法领域，“依据判例制定法律”是不可能的。

　　刑法解释是对现行刑法的含义和内容所作的理解和说明，其目的是准确把握立法原意，保证刑法规范的正确施行。贝卡利亚曾经说过，刑法规定应当明确到不允许解释的程度，[8]这当然是最理想的。但是，在制定刑法的时候，无论怎样审慎周详，字斟句酌，总难免在文义和语境上产生疑义。因此，刑法自制定之日起就具有解释的必要。

　　第一，刑法的内容是由文字表述的，刑法用语以普通用语为基础，这就决定了需要解释。因为任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；用语随着时代的发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在“言不尽意”的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。不仅如此，法律也不是仅由简单的日常用语意义取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定和评价，即法律必须以当为作基础，故法律概念经常都会或多或少地表现出规范意义。除了规范的概念之外，刑法中甚至还存在纯粹的价值概念。[7]只有通过解释，规范概念和纯粹价值概念的含义才能得以明确。

　　第二，刑法既是裁判规范也是行为规范，并且力求简短，因此，刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。在这种情况下，要将刑法规定适用于具体个案，必须解释刑法的规定。

　　第三，刑法不可避免地存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要克服刑法缺陷就必须进行解释。对法律文件的解释，有助于消除（确切地说是减少）法律文件形式上的缺陷。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况，消除法律文件文体的缺陷。[9]

　　刑法具有相对稳定性，但同时又必须适应惩治犯罪、保护法益的需要。要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就必须依赖解释。也就是说，社会现象，不但在横的方面复杂多岐，在纵的方面，又复变化靡常，日新月异，今日法律所规定者，未必能适用于明日的社会现象，而法律又未便朝令夕改，时时变更，欲期固定法律，能够适应变动的事实，亦有待于法律的解释。[7]

　　从与国家权力的关系看，可以将我国的法律解释分为两大类：官方解释和民间解释。官方解释又称正式解释、法定解释、有权解释。它是由国家机关在其职权范围内对法律作出的解释，这种解释具有法律效力。依作出解释的机关不同，官方解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释。与官方对法律的有权解释同时存在的，是民间法律解释。民间解释又称非正式解释、非法定解释、无权解释。民间解释依解释主体的不同又可以分为学理解释和任意解释。就法律规范的文字和内容，依据法学理论对法律作出的解释，称学理解释。这种解释是学者间的主张，不具有法律效力。但往往逻辑严密，论证充分，说服力强。虽不能如古罗马时期法学家的解释那样具有权威性，但对我国的立法和司法均产生积极影响，许多研究成果被吸收进立法、司法和法律解释之中。学理解释中就法律文字含义依照文法作出的解释，称文理解释；依照逻辑法则就法律整体与部分、此法律与彼法律间的内在联系进行解释，称论理解释。任意解释指普通中国公民依据自己的理解和感悟，从各自利益和角度出发，对法律作出的认知、评价和解释。这种解释不具有任何效力，但能造成社会舆论，形成民意或“民愤”。在某种情况下，对立法和司法也能产生影响。[10]从是否涉及法律纠纷角度看，任意解释又可以分为当事人解释和非当事人解释。

　　司法解释是我国独特的一种解释制度，我国的司法解释与普通法系国家法官不得脱离具体案件对法律进行抽象解释不同，也与大陆法系一些国家法官至多只能充当具体案件立法者的规定各异，而是我国最高审判组织在充分调查和审判实践的基础上，针对法律实施中出现的大量问题和下级请示作出的抽象性解释。这些解释一般以贯彻或实施某一法律的意见、规定、办法或解释的形式出现。在目前我国的司法解释中，最高人民法院的司法解释起着与法律同等重要的作用，是我国法院和法官办案的直接依据。从适用角度来看，这种具有我国特色的司法解释，有其存在的合理性和必要性。但从传统法律解释理论上看，这种并不针对具体案件的抽象司法解释，也存在极大的缺陷。“我国现阶段的抽象司法解释，虽有解释之名却无解释之实。这些司法解释一般是以贯彻和实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现，只在解释案的题目中引用了原法律（即被解释法律）的名称，在具体的解释内容中既看不到原法律的条文，也不明确被解释的法律用语，而是不顾文本另搞一套。似乎解释对象就是作为法律文本的全部内容，分不清哪些是‘解释’，哪些是‘补漏’，哪些是‘创造’。这种抽象司法解释引来种种非议可以说是必然的，而且也是理所当然的。随着立法和司法解释的不断完善，这种不针对具体条文和用语的抽象司法‘解释’应当逐步向有针对性的具体解释过渡。”[11]

　　在我国的司法解释体系中，由法律授权的司法解释只有最高人民法院的解释一种。但在司法实践中，还同时存在另一种法律没有明确授权的司法解释，即普通审判人员将一般法律规定和司法解释适用于具体案件时所进行的解释。这种解释的特点是：(1)法官针对具体案件的解释与最高人民法院司法解释带有的抽象性、普遍性不同，它是由摆在法官案头的一件件具体个案引起，具有不解释即不能工作的被动性。又因每一次解释只能适用于特定个案不能适用于其他个案而带有个别性；(2)解释的目的在于确定哪一条法律规范和司法解释适用于该个案；适用该个案以后，与以前办理过的同类个案是否遵循同一原则，给以后可能出现的同类个案的审判将带来何种影响；(3)这种解释来自每一位法官本人对法律规范或司法解释的认知、理解和熟练程度，是法官行使自由裁量权的集中体现；(4)这种解释虽然未经法律明确授权，但在司法实践中却具有无可争辩的法律效力。其效力表现在生效的判决书、裁定书等法律文书和执行后产生的社会效果上；(5)从解释的数量和效果来看，我国的法官裁量解释与西方国家的司法解释大致相同。不同的是，由于我国实行的不是法官独立审判，而是法院独立审判，基层、中级、高级、最高四级法院的审判委员会是同级法院最高审判机构，重大案件和疑难案件的判决权不在法官而在审判委员会。因之，法官对某一案件的裁量解释，最终还应受到审判委员会的制约。但受到制约的案件仅属重大或疑难，数量不多，而且审判委员会由法院各审判业务庭资深法官组成，审判委员会对具体个案的认定和解释，也可以视为扩大意义上的法官裁量解释；(6)这种解释的进行有两种思路：一是先解释法律，再将解释结果与案件事实相联系；二是先区分事实，然后再将区分的事实与法律相联系。[10]

　　在我国的司法实践中，由于已经有了刑法条文和最高人民法院的司法解释，绝大多数法官在办案时均先认定和分析案件事实，然后再将区分的事实与刑法条文和司法解释相联系，予以定罪量刑。也就是说，在目前的司法实践中，似乎不需要法官对法律作出解释。①因此，很多法官误以为司法裁判就是将法律适用于具体事实的过程，“以事实为根据，以法律为准绳”成为我国法官的准则，而轻视、忽略了法官本人在每一个案中实际进行的裁量解释的地位和作用。

　　如前所述，由于成文刑法的局限性以及其他诸多众所周知的原因，我国最高司法机关选择了充分进行司法解释以适用成文刑法的道路。然而，为此付出的代价却相当大乃至得不偿失；司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免会出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，结局必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释有错误也只能遵守，于是造成了司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象；[12]下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何能动性，司法人员的素质也难以提高。

　　由此可见，就目前我国的实际情况而言，刑法规定也好，司法解释也罢，由于难免某种程度的抽象性而需要进行解释，因此，解决这些问题的最好办法是构筑法官独立办案的判例制度，如果构筑判例制度，就会避免上述问题的出现，因为判例在可能的解释范围内，发挥着明确法规或司法解释的具体含义的作用。比如，甲以故意杀人的目的向警察乙开枪，却将偶然路过的丙也击中，在这种情况下，对乙构成故意杀人罪的未遂不会存在任何异议，但是，对于丙是否也能构成故意杀人罪的未遂呢？解决这种事例时，无论是刑法分则中的故意杀人罪的条款，还是总则中有关故意的规定甚或司法解释，均无法找出定罪的根据。然而，国外就有判例将这种情况认定为，针对丙也构成故意杀人罪的未遂。②在我国的刑法理论界，主张我国有必要构筑判例制度的缘由正在于此。

　　二、学说与判例

　　学说与判例一样，并没有形式上的约束力，但在实质上具有相当大的影响力。学说影响力的程度、范围或依据，根据各国法律制度或法律领域的不同而有所差别。法学上的学说可以分为理论性学说和解释性学说二种，前者属于理论上的认识作用，是一种“法的认识”，属于“经验科学”，它可以透过逻辑分析的方法或经验事实的验证方法加以验证，以断其真假。后者则出诸实践意欲的作用，是一种“法的创造”，以一定目的为其前提，重在妥当与否。理论性学说属于一种社会现实存在的法的认识活动，并非创造法律，而属于观察法律，这与自然现象的认识活动具有相同的性质。解释性学说的本质是一种“实践”，比如使不明确的法律得以明确（狭义的法律解释），将抽象的法律具体化（价值补充），就有漏洞的法律加以填补（漏洞补充），均属于这种“实践”。[13]学说以其本身的逻辑性极强的说服力和符合社会性需求而变得有力，往往从个人性学说发展为社会性学说。解释性学说通过被判例采纳，理论性学说则通过被立法采纳而发挥作用。社会需求与学说之间往往有双重关系，一方面在很多情况下，学者有意识或无意识地领悟到社会的需求，为了满足社会的需求而构筑学说。另一方面，学者所提出的学说全然与主张者的主观意图无关，作为是否符合社会的需求的结果被社会接受。

　　在大多成文法国家和地区，判例是指仅对某一具体案件具有法律拘束力，蕴含了权威性法律适用和解释，具有现行的普遍指导意义和事实上约束力的判决或裁定。正如德国学者所指出的那样，判例是指“就眼下须重为判断的同一法律问题，法院针对另一事件已经作出决定的裁判。发生判例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某项法律问题所提的答复，该问题在后来待判的个案中又以同一方式发生。”[14]众所周知，法院仅就个案进行裁判。因此，法院所表示的法律见解，无论是法律内的甚或超越法律文本的解释，它只对被裁判的具体案件发生法律效力。然而，其裁判被认为符合现行法。也就是说，法院认为它的解释是“适切的”、“必要的”，其对法律的解释或续造，依其所提出的理由是“正当的”。上述司法现象包含着如下主张：每件同类案件均应依判例所提示的标准裁判。在对须填补的标准作最后的具体化以及“在个案中的法益衡量”情形下，借其说理的内容，法院的裁判常能超越其判断的个案，对其他事件产生间接影响。即假使其系正确的裁判的主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。法院事实上经常取向于终审法院的判例，这不仅有助于维持司法裁判的统一性及持续性，而且有助于法安定性的达成。在司法过程中，判例是指导法官解释既定法律、维护司法统一的重要手段。当然，判例不是法律，判例只是一种“更加精确的法律文本”（孟德斯鸠语）。它是因循现代法政策目标——法的安定性和统一性以及司法规律的内在性要求，而对司法裁判者自身——法院和法官产生直接约束力，从而间接地影响其他案件的处理。[15]这种约束力不是法律渊源意义上的，而是源于司法中的法院组织法、审判规则和有关司法统一性的程序保障规定。而从根本意义上说，它源于司法运行的规律以及司法公正的应然要求。

　　比如，我国台湾地区刑法第185条第4款“肇事逃逸罪”，以行为人有驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸为客观要件。刑法条文并没有规定该罪的主观构成要件。但是，可以从具体判例③清晰地看到，在主观要件上“肇事逃逸罪”与“交通肇事罪”具有重大的区别。就“交通肇事罪”而言，法律要求肇事者必须具有主观过失。没有过失则不能构成“交通肇事罪”。而“肇事逃逸罪”则不同，该罪处罚肇事后逃逸的驾驶人，以促使驾驶人在肇事后能对被害人实时救护，以减少死伤为目的。该罪侵犯的法益是社会的公共安全。其犯罪构成并不要求“肇事且有过失”这一主观要件。因此，在我国台湾地区“最高法院”“肇事逃逸罪”的裁决中，行为人对肇事是否具有过失，则非所问。在我国台湾地区，依此判例，该地区“最高法院”和下级法院在此后案件涉及肇事逃逸定罪时，将不再考量行为人肇事是否存在过失的主观认知因素。对检控官和律师而言，“肇事逃逸罪”的主观要件得以明晰，无需耗费时日再行主张和详尽论述“行为人如何不具有肇事的过失”，“肇事过失是否肇事逃逸罪的主观要件”等诸如此类的命题。[15]我国台湾地区的这一判例与前有所述的日本判例有很多相同点，这可以说是判例所具有的共同点。

　　在成文法的体制下，刑事判例包含了对某项法律规定的权威、合理的解释，并因此形成司法中的某项“亚规则”。在法律适用中产生的这个“亚规则”，当后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件出现时，对法院裁判具有规定性或限制性。它影响着法院对以后类似案件的裁判，从而保障法律适用的统一性、确定性和安定性。

　　需要注意的是，由于法院作出的法律判断之重点在于解决具体事实，不得不受来自事实关联性的制约。因此，法院作出的判旨只能作为解决案件前提的事实关系加以理解，而不应将判旨作为与事实关系相分离的学说来阅读或理解。具体而言，以下这一点极为重要，即法院的判旨往往回避与解决案情关联性不大的判断。因此，即便是极有可能变更判例的论点，只要这一案能得出与传统判例相同的结论，那么，还是坚持传统判例的立场。

　　另外，在有关案情以及上诉程序上存在某种特殊性的情况下，如果终审法院考虑到特殊性而尽最大可能得出相对合理的结论时，那么，这种判旨一般不具有普遍性或一般性。判例拘束力的强弱和射程范围，与法院针对某一具体案情的特殊性的依存程度密切关联。也就是说，在多大程度上与某一案件的判决不同而具有普遍性以及密切的关联性。就判例的拘束力而言，判断拘束力的强弱虽然有一定的基准，如果具体案例是典型的事实而缺乏特殊性，所判决的事项能否一般化也是一个重要要素。比如，日本最高裁判所在不作为的因果关系，如果实施救助行为“十有八九能够救助被害者生命”一案中，以被告人防止结果发生“超越了合理怀疑程度而存在确定性”为由，肯定了因果关系的存在。最高裁判所的判旨是：根据原审判决，被害者女性在被告人注射兴奋剂而导致身心错乱的8日晨零时左右，如果被告人将她及时送往医院进行救助，由于被害人年轻而生命力旺盛，加上被害人生前并没有特殊的病情，因此，十有八九可以救助该女的生命。可见，救助该女的生命超越了合理怀疑程度而存在确定性，而被告人不仅没有采取任何措施，却将该女遗弃在宾馆的房间内独自离去，被告人的上述行为与被害人在8日凌晨15分左右因急性心不全导致死亡的结果之间存在相当因果关系。因此，第二审肯定被告人构成保护责任者遗弃致死罪是正确的判决。④需要注意的是，“十有八九”来自第一审中提到的鉴定结果，是指极有可能得到救助的情况，但不应将这一表述理解为80%或90%的概率能够得到救助。因此，不应将判例就不作为中的因果关系的认定基准理解为“80%或90%的防止结果发生的可能性”，因为该判例并不是以一般论的形式设定了基准。[16]由此可见，在阅读判例时不仅要读判旨，也有必要了解详细的案情，但更为重要的是阅读有关判例的解释，尤其是事关事实方面的法院作出判断的根据及意义，这样才能正确理解判例的真正意图。

　　就学说与判例而言，二者将刑法的解释作为其使命或任务这一点可以说具有共同性。但是，法官和学者的问题意识以及思维方式却大不相同。对法官来说，合理而公正地解决具体问题既是任务也是一种使命，当然，法官在判定某一案件是否有罪时，或许会考虑到自己作出的判决对类似事件将会发生怎样一种影响，不过这种考虑本身也会受到种种制约。与此相比，学说本身一般不会考虑这么多，学说将尽可能预想到的案例类型作为思考的前提，就怎样才能解决好类似或相同事件，探讨是否在逻辑以及价值上具有某种整合性，是否与现行法的规定、公认的法律原则以及基础理论相矛盾，在此基础上，才能构筑富有独特性的学说。也就是说，判例和学说的本质性区别是：就解决具体事例而言，所提供的理论性在多大程度上能够得以一般化、抽象化，如果“理论”限于解决具体案例，那么，就属于判例；如果“理论”具有某种普遍性或抽象性，那么，就认定其为学说。

　　这一点或许有所拗口而难以理解，具体而言，判例和学说的区别有以下不同。假设法院需要判断的具体事例为事例Ⅰ，针对事例Ⅰ，根据X这样的理由就能得出适当解决办法A。与此相比，存在同样性质的事例Ⅱ和性质虽不相同却比较相似的事例Ⅲ，如果以同样的理由解决事例Ⅰ到事例Ⅲ，假设在现实条件下只有适用Y才能通盘解决。那么，将Y这样一个理由适用于事例I，只能得出完全不如解决办法A的B解决办法时究竟应当怎么办？在这种情况下，重视解决个别事例的法院针对事例Ⅰ，根据X这样一个理由选择解决办法A，而重视逻辑整合等体系性的学说则适用Y这样一个理由采纳或选择解决办法B。[16]需要注意的是，这并不意味着学说的思考方法总是“正确”。因为，通盘解决事例Ⅰ到事例Ⅲ的整合性逻辑并不限于Y这样一个根据。假设在现实条件下即便正确，将来或许出现新的学说而产生Z这样一个新的根据或理论，如果适用这种理论于事例Ⅰ，也有可能得出解决办法A。这种可能性随着理论意义上的抽象度越高可能性也就越大，比如根据结果无价值、行为无价值以及因果共犯论等理论就是典型。由此可见，如果学说欲想有助于判例，就应从具体事例出发，尽最大可能在抽象度相对低的基础上，将解决具体事例的重点放在逻辑、价值层面上的整合性上。如果学说先于具体事例，是一个以抽象的理论构筑起来的体系，并将这一理论适用于具体事例而通过演绎等手法得出结论，如果在此基础上与判例得出的结论相比较，那么，这种学说或理论将很难与“判例进行对话”。

　　当然，不应否认传统学说的思考方法都是以上述“演绎推理”为其特征的。学说的这种缺陷在大陆法系的刑法理论界最明显的体现是因果关系领域，传统学说总是根据通说之相当因果关系的视角理解判例，并对判例所取的立场进行批判。根据相当因果关系说，引发结果的因果流程应当从行为时点进行判断，如果在经验法则上能够预测到就应肯定因果关系的存在，与此相反，如果有偶然、稀有、异常情况介入，就应否定因果关系的存在。但是，尽管在因果流程中有异常事态的介入，也不应甚或不可能否定因果关系存在的具体事例出现时，在解决具体事件时相当因果关系判断基准不够明确的缺陷便暴露无遗。⑤之所以会出现这种情况，是因为相当因果关系说是基于抽象的思维方式归纳出的学说，而非能够解决纷繁复杂的具体事例的基于某种普遍意义的逻辑严密的理论。正是因为相当因果关系的上述缺陷，德国通说取的是条件说，日本最高裁判所也开始与相当因果关系理论保持一定的距离，在司法实践中并不适用传统相当因果关系的判断基准，而就各个具体事例分别判断是否存在因果关系，[16]这种现象的出现与相当因果关系说的上述缺陷并非没有关联。

　　三、构筑刑法判例制度的必要性

　　改革开放以来，我国的法制建设取得了长足的发展，但法制基础仍然相对薄弱。首先，随着改革的发展和市场经济的确立，出现了许多新情况和新问题，亟需法律予以调整。为了解决这一问题，我国采取了大量立法、修订法律、频繁颁布司法解释的方法。但是，制定和修订法律程序复杂，需要经验的总结和积累，不可能一蹴而就。而且从认识规律的角度来讲，制定法也不可能达到包揽无余的境地，也无法预测将来可能发生的所有新情况，立法与社会发展的矛盾难以从根本上解决。事实上，部分法律在制定酝酿阶段就已经过时。其次，制定法难免过于抽象笼统，因此，各法院之间，甚至各法官之间，对某些法律条文的理解常常相去甚远。对同一行为或事实的法律认定各不相同，定性和裁判大相径庭的现象并不少见，法律实效的一致性不尽如人意。判例本身具有的有机生长的特点以及含义精确的特性对上述问题的解决可以起到相当重要的作用。当需要立法或修订法律而时机尚未成熟，或者来不及制定新法时，可以借助判例调整社会关系，解决立法与司法之间的矛盾，而且也能够使经验更成熟一点，最终走向成文法的创制。[17]判例筑就了法律与事实之间的桥梁，较之就法律条文阐释法律条文，更能保证法律的正确统一理解，更能避免司法实践中因对法律的不同认识而导致的不公正判决。

　　判例制度并非某一特定法系的“专利”，而是一个法治社会中的法律制度的一个重要组成部分。美国法社会学家马克·格兰特把判例法的作用作为现代法律的一个原则。[18]我们既然把当代我国法律归之于大陆法系之列，那么，如果要想在我国构筑判例制度，就有必要了解大陆法系国家判例制度的成因以及特点。在20世纪以前相当长的时间里，大陆法系国家的法官只能在法典中寻找有关案件事实的规定，字斟句酌；虽然法官对法典拥有一定程度的字面解释权，但绝不是抛开法典去创制法律。法官立法不仅为法官的法定职责所禁止，也为法官的职业操守所唾弃。然而，进入了20世纪以后，随着社会急剧而深刻的变化，在法律方面的突出表现便是所谓判例法国家的“法典化”倾向和成文法国家判例制度的出现。在法国，法官以往对判例作用漠视的态度已大为改观，行政法院的判例就常为下级法院遵循，“司法判决不是法律渊源”的原则也早为人们所不从。德国、意大利、日本等国的情形与此相似，并被沿用至今。大陆法系国家传统观念上的突破和判例制度的出现，使得部分学者认为，大陆法系国家出现了普通法意义上的判例法。但是，如果从创制法律的根据来细作对比，两者却又大异其趣。大陆法系判例制度的创制途径不外是两种：一是通过对原法典的某些规定或一般原则的解释来制作判例，比如，像1942年意大利民法典中对法官的授权；⑥二是通过法院的判例形成法律规则以使下级法院普遍遵守，这里的法院一般是指最高法院。需要注意的是，在这两种创制方式中，前一种是其原初的和主要的途径，较为普遍。这就决定了与英美法系国家的不同，大陆法系通过法官对原法典某些规定或一般原则的解释而形成的判例制度仍与法典藕断丝连，而不是完全抛开法典去任意发挥。而通过法院的判例形成的法律规则也具有拘束力，但是在一般情况下，这种具有拘束力的判例是由最高法院制作的，而不存在任何一级法院都拥有创制判例的权利，这一点也是有别于普通法意义上的判例法的。[19]由此可见，大陆法系判例制度与严格意义上的英美法系判例法之间存在着很大的不同，这不是大陆法系国家由于对判例法制度的一知半解所造成的，而是这些国家遵循法律制度自身变迁、演进的规律，根据国家法制发展的需要和本国法律体系的特点加以自我改造的结果。

　　法社会学家梅因在考察古代法时揭示了这样一个事实：判决先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上说，法是由法的完成者之法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，从规则到原则，这或许就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。而司法活动的一个重要载体便是判例。判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托物，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的原则。我国现行刑法之1997年刑法实施之前，刑法“判例”的这种作用是比较明显的。比如，《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第1号上刊载的《马晓东侵占他人财产类推案》，法院根据1979年刑法第79条的规定，类推马晓东犯非法侵占他人财产罪，解决了在当时刑法没有具体规定情况下的定罪量刑问题。此后，各地法院遇到类似案件一般都依此类推定罪量刑。另外还有“阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奥格雷劫持飞机案”等。经过一段时间的司法实践，在条件成熟后，通过刑事立法方式，先后在单行刑法中确定了侵占罪和劫持航空器罪。当然，这是在我国刑法修订前肯定类推解释的情况下发生的。刑法修订后，废除了类推解释，这类“判例”当然也不复存在了。那么，判例的这种作用是否也随之丧失了呢？答案是否定的。在遵循罪刑法定原则的前提下，对于那些严重危害社会、刑法又尚未及时规定的行为，法院通过审理作出无罪判决，一方面捍卫了罪刑法定原则；另一方面，通过审理，发现对此类行为的规律性认识，为立法机关制定相应的刑法规范对此类行为实施调控奠定基础。[20]比如，我国现行刑法尚未将破坏投资基金管理制度的行为犯罪化，主要原因是由于修订刑法的当时，证券市场上的基金非常有限而且发放范围受到严格限制，这类型为的社会危害性还不是十分严重。随着投资基金发放的市场化，此类行为的社会危害性势必越来越严重，囿于罪刑法定原则，对这类行为仍然不能定罪。需要注意的是，对这类行为的无罪判决中，却凝集了人们对此类行为的规律性认识，为其犯罪化积累了经验。近年来，一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员，利用其因职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险。这种“老鼠仓”行为严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，鉴于此，刑法修正案（七）将刑法第180条修改为：金融从业人员“老鼠仓”行为最高判10年有期徒刑。

　　众所周知，世界不仅纷繁复杂，客观现象又层出不穷，而人们描绘各种客观现象的工具之语言的表达能力则有限，所谓“世界上的事物比用来描述它们的词语多得多”，[21]说的正是这一层意思。因此，所有的刑法规范都不可避免地具有某种程度的抽象性和模糊性。而刑法适用的对象又是一个个千姿百态的具体刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑法规定，很难保证刑法适用的正确性。刑法的这种缺陷，在我国主要是靠相关立法解释和司法解释来弥补。不容否认，刑法解释因其所固有的阐明刑法规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑法适用的功能，有权解释主体对刑法规范作出的解释为刑法的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑法作出的解释为刑法的适用提供理论指导。[22]但是，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑法适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑法适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑法规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，部分司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑法判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑法规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑法规范作出的相对合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑法规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。[23]由于成文法的原则概括规定，为法官留下了较大的自由裁量空间，如果有了刑法判例这一具体的参照，可以使法官不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑法适用过程中的各行其是，从而较好地保证刑法适用的统一性。

　　法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑法规范由于其调整手段的严厉性决定了稳定性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑法规范一经制定，就不可随意修改、废止或以新的法律取而代之。如果刑法不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改或废止，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上会产生怎样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。但是，由于社会的不断发展，刑法规范所要调整的社会关系也总是处于一种“流动”状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会发展的未来状态完全吻合。因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾也就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布单行刑法或司法解释等，都可以在一定程度上解决上述矛盾。然而，由于上述做法必须经过严格的法律程序，因而又都不可避免地具有某种程度的滞后性。而判例可以弥补上述缺陷，使刑法能够较好地保持其灵活性。

　　众所周知，判例制度的适用有以下两个基本原则：第一，上级法院有权否定下级法院的判例，在某些特殊情况下，还可以否定自己所作出的早期判例。第二，任何判例所确立的法律原则都可以由法官或者立法机构予以变更。除立法机构通过立法的形式予以变更外，判例的变更大多是在法官灵活运用各种复杂的技术手段于无形之中实现的。本着实现刑法适用的公正性原则，法官可以在刑法规范词语允许的范围内，将判例中的事实情况重新概括、组合或者陈述，可以扩大或者缩小判例所确立的法律原则的适用范围。在某些情况下，法官可以根据事实进行识别，通过寻找现行案例与判例之间的区别而置判例于不顾。即使有的判例虽未遭否定，也可能因为某种条件的变化而不再被适用。这些都是增强刑法灵活性的技术手段，使后来的法院避免了对刑法规范的机械适用。尽管刑法规范本身没有随着社会生活的发展变化而大张旗鼓地进行修改或者补充，通过判例的适用，社会已经在个案的处理中修改和完善着刑法规范，使之与社会经济条件的变化相适应。而先例对不合时宜的规则的修正工作是渐进的，它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世纪为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。[24]在判例法的发源地之英国，人们正是凭借着对传统的尊重，且依靠学说和规则，保卫着法律的稳定性和一致性。同时，通过援引先例、宣示判决的技巧，他们不动声色地改变着法律，使之适应社会生活的变化。[23]

　　当然，或许有人担心，判例的灵活性会不会破坏刑法规范的相对稳定性从而使刑法的适用成为一种任意性或随意性？应当说，这种担心并非没有道理。不过，同时应当看到，判例对社会生活的适应性是以确保刑法适用的稳定性为基础的。无论是英美法系还是大陆法系国家，法官在以前处理纠纷时所作出的判决，对以后审理同类案件的法官都具有一定的参考意义。如果法官认为他自己所在的法院或者上级法院以前作出的刑事判决是合法而且合理的，就没有理由在情况没有发生变化的情况下不受判例的约束。当然，这种约束的作用在英美法系国家和大陆法系国家大有不同。在大陆法系国家，先前的判例常作为一种可以教导某种事情的例证，这些判例的作用在于告诉人们如何对成文法进行最恰当的解释。而先前的刑事判例如果成了法律的主要渊源，比如在英美法系国家，刑事判例就不只是要教给法官一些东西了，而是一种必须遵循的法律。由此可见，在大陆法系国家，法官遵循的是成文法，而司法先例只不过是成文法的例证而已，法的确定性主要是通过法典的长期适用而取得。而在英美法系国家，司法先例本身就是法律渊源，通过遵循先例而使法具有延续性。[23]

　　法律始终是一种一般的陈述，立法者并不关注那些只发生过一两次的情形，法律的对象永远是普遍的，普遍性是成文法的重要特征之一。法律的普遍性要求同等事物受到同等待遇，或者说对相同的案件适用相同的法，因而体现法律的公正性的价值。法律的普遍性意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃，它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。

　　我国刑法的表现形式是成文法，因此，必然具有成文法所共有的普遍性、概括性等特点。刑法的适用就是把这种概括的一般规定适用于具体案件、具体人的过程，因而是一个从一般到个别的具体化过程。而这种具体化的结果就主要表现为一个个具体的判决或判例。由成文法普遍性的特点所决定，刑法不能具体罗列出所有犯罪的行为方式，这就使得刑法的适用难免因适用者的不同而不同。而判例是审理具体刑事案件的产物，它所提供的主要是一些问题的解决方法，其内容、性质等都是明确、具体的，易于把握和实际操作，因而，相对于成文法而言，判例具有个别性强的特点，这种个别性决定了判例的可比照性。从判例中，可以看出司法机关对刑法是怎样解释和适用的，从而为法官对类似案件的审理提供了一个具体感性的对照，以资仿效，这样更能够防止刑法的精神在适用过程中的走样变形。虽然从绝对意义上说，判例也难以穷其所有，但判例的数量丰富，可以从各个角度对刑法规定的比较模糊、实践中难以准确理解执行的问题，逐步予以阐释、归纳、积累，并随着实践的发展而不断更新。从最终结果上看，它可以尽最大可能地揭示出每一具体犯罪观点，也可以充分阐发刑法规范所应当包含的各种含义。这样，通过刑法判例的适用就可以弥补成文法普遍性强而个别性较差的弊端，在保证刑法适用的一般公正的同时，尽可能地实现刑法适用的个别公正，并达到刑法适用的准确与统一的目的。[23]

　　实际上，刑法判例的价值远不在于此，遵循先例之所以在英美法系国家得到推崇，是因为，它还是一般正义得以实现的保证之故。如果有一组案件所涉及的要点相同，那么，各方当事人自然期望得到同样的结论。如果根据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种最大的不公平。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会产生一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利的侵犯。如果两个案件都一样，每个人都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自然延伸的倾向。[24]

　　四、余论

　　自上世纪80年代后期，我国法学界在借鉴英美法系判例制度的问题上，出现了主张积极引进判例制度和否定引进判例制度的两种截然相反的观点，主张积极引进的观点可以说占绝大多数。这些争论，是与改革开放后，社会政治、经济、文化等方面的发展变化和法制建设过程中出现的新情况、新问题密不可分的。

　　积极主张引进或借鉴判例法的观点，针对我国构筑判例制度之可行性的根据主要有以下几点：第一，我国建立判例制度有着认识论上的基础。虽然我国自古以来没有把判例作为法律的渊源予以适用，但判例的作用在我国一直得到普遍的关注。比如，秦代有“廷行事”，汉代存在“决事比”，历史的演进，成文法的局限性越来越显露出其僵化和滞后的弊端，法学界越来越清楚地看到判例法的优越性以及其所能发挥的重要作用。第二，两大法系的相互渗透和相互借鉴的大趋势，为我国建立判例法制度提供了可行的实践经验。19世纪末以来，以英美为首的普通法系的判例法国家，大量增加制定法。同时，以德法为首的大陆法系的成文法国家也引入了普通法系的判例法制度，开始重视判例的作用。既然两大法系国家可以相互借鉴，那么，我们没有任何理由排斥两大法系经实践证明的判例法制度这一人类法律文化的精华。第三，我国建立判例法制度已经形成了实践上的基础。最高人民法院的若干批复、批示以及庞大的司法解释，早已发挥了重要的指导作用。事实上，其中包含了判例法的真谛。1985年最高人民法院创办《中华人民共和国最高人民法院公报》，至今为止，公报中不乏各种各样的具有代表意义的典型案例，均对法官以及法律工作者起着司法指南的作用。虽“判例”一直未能成为我国法律的渊源，尚未赋予法律效力，但这并不影响其明显的“判例法”特征。姑且不管人们对判例制度的认识怎样，也不论人们对建立我国判例制度的态度如何，但在我国的司法实践中已存在着判例法制度的雏形，这一客观现实是不容置疑的。[25]这种现象的出现，说明我国在成文法的基础上正在潜移默化地借鉴、吸收着判例制度中的合理因素，我国的司法体系已经具备了建立判例制度的主客观基础。

　　正如前有所述，我国应当借鉴英美法系的判例制度。但是，借鉴判例制度需要有相应的环境和条件。而目前我国直接引进或借鉴判例法制度之条件尚不够成熟。主要原因是：无论是英美法系国家还是大陆法系国家，能够成为判例的判决是由终审法院作出的，即终审法院的判决才能成为判例。但是，就我国的现实情况而言，最高人民法院乃至高级人民法院基本上不开庭或很少开庭审理刑事案件，写批复、作解释、下指标的现象较为普遍。然而，法院是审判机关，严格意义上的审判是指开庭审判。不开庭审判案件的机关不管怎样也不能叫做法院；只是写批复、作解释、下指标的人无论如何也不能成为法官。如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多。成文刑法得到了法院的详尽解释，判决理由的详细表述促进司法公正，各方当事人与一般公民认可法院判决从而提高判决的权威性，判决的法律根据是刑法而不是司法解释。在此基础上，可以逐步形成上级法院的判决对下级法院判决的指导与约束作用，只有这种终审判决才能称之为判例。

　　当然，《最高人民法院公报》于1985年开始刊登典型案例，并在刊登有关案件的事实和判决后声明：最高人民法院审判委员会依照《人民法院组织法》第11条第1款规定，⑦在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴”。最高人民法院还从1991年开始组织资深法官和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》。近年来，最高人民法院的刑事审判业务部门，也开始注重刑事案例的指导价值。1999年开始，最高人民法院刑一庭创办《刑事审判参考》，每辑刊登典型刑事案例并统一编号，内容分为“基本案情、主要问题、裁判理由”三部分，公开出版发行。2002年开始，最高人民法院刑二庭在人民法院报开办“刑案判例”栏目，内容分为“基本案情、控辩意见、裁判、裁判要旨”四部分。上述刑事案例的编选工作，虽然并非刑事判例的编纂和汇编，但在司法实践中已经不同程度地起到了刑事判例的指导作用。[26]而且，在人民法院司法改革的进程中，已经出现了探索和试行判例制度的审判实践。比如，天津高级人民法院有判例制度，四川高级人民法院则有案例指导，河南省郑州市中原区人民法院开始实施先例判决制度，以规范本院内部的判决，实现在局部范围内适用法律的统一。[15]所谓“先例判决制度”，是指经过某种程序被确认的“先例判决”，对今后处理同类案件具有一定的拘束力。该做法实施后，收到了良好的实践效果，在理论界和实务界引起了广泛关注和讨论。由此可见，我国正在从不同的角度积极探索构筑判例法制度，不过，这种探索还有必要进一步进行。

　　收稿日期：2009-09-14

　　注释：

　　①过多的司法解释也使法官的工作责任心大大降低。因为有司法解释使法官们形成了一种判案心理和判案行为的深深依赖。不明白就查看司法解释，没有司法解释的就请示汇报。案件请示制度使得下级法院在审判案件的过程中就案件事实和法律适用问题向上级法院请示，层层请示，直至上级人民法院作出批示或最高人民法院作出批复。这样，如果下级法院按照上级法院的指示行事或者按照最高人民法院的司法解释行事，发生错案也难以追究责任。因此，法官根本就懈怠于钻研业务或更新知识，遇到问题不会也不愿意发挥自己的主观能动性积极地去理解和适用法律；至于认真负责、从严要求的工作责任心，更是无从谈起。（参见刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，载《中外法学》2002年第5期）。

　　②界定是否存在犯罪的故意，当然有必要认识犯罪事实，但这并不是说犯罪行为人所认识到的犯罪事实与现实上发生的事实一定要相一致，只要二者在法定范围内相一致，就应肯定犯罪故意的存在。因此，既然基于杀人的意图而实施杀人行为，即便发生的死亡结果并非是犯罪行为人当初想要杀害的人而是无辜的第三者，对于这一结果仍然应当肯定杀人故意的存在。就本案而言，被告人以抢夺巡逻中的警察A的手枪为目的，一直尾随该警察。当该警察巡逻至僻静的某一住宅区时，被告人明知开枪（自制的简易土枪）极有可能伤害该警察，却在他身后仅一米处向他开枪，子弹穿透该警察的右胸部，被告人未能成功抢夺警察的手枪。穿透警察右胸部的子弹却击中行走在离警察30米处的行人B，导致其重伤。被告人基于杀害警察的目的向他开枪，由于未能击中要害部位而导致了警察的重伤，因此，对警察成立故意杀人罪的未遂。同时，击中无辜行人并导致其重伤，由于被告人的杀人行为与无辜行人重伤结果之间存在因果关系，因此，也应成立故意杀人罪的未遂。另外，被告人对警察的杀人未遂是基于强盗该警察的手枪之手段而实施的，因此，作为强盗罪的结合犯，不仅针对警察成立强盗杀人未遂，对于无辜行人也应成立强盗杀人未遂。（参见日本《最高裁判所刑事判例集》第32卷第5号，第1068页。）

　　③李毓珩因公共危险罪上诉案。裁判字号：92年台上字第6541号；案由摘要：公共危险；裁判日期：2003年11月20日。要旨：刑法第185条之4之肇事逃逸罪，以处罚肇事后逃逸之驾驶人为目的，俾促使驾驶人于肇事后能对被害人实时救护，以减少死伤，是该罪之成立只以行为人有驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸之事实为已足，至行为人对肇事有否过失，则非所问。本件车祸纵系由于告诉人之过失所致，亦不影响上诉人犯罪之成立。上诉人李毓珩。上诉人因公共危险案件，不服台湾“高等法院”2003年8月21日第二审判决，提起上诉，本院判决如左：上诉驳回。理由：按刑事诉讼法第377条规定，上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由，不得为之。提起第三审上诉，应以原判决违背法令为理由，系属法定要件。如果上诉理由状并未依据卷内诉讼资料，具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，或所指摘原判决违法情事，显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形，不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程序，予以驳回。本件原判决维持第一审论处上诉人李毓珩驾驶动力交通工具肇事，致人受伤而逃逸罪刑之判决，驳回其与检察官在第二审之上诉。已详述认定犯罪事实之依据及凭以认定之理由，并对上诉人否认犯罪之辩词，如何不足采信，及其如何明知肇事致告诉人官素贞受伤，仍径予驾车驶离现场，均已依据卷内资料予以指驳及说明，从形式上观察，原判决并无任何违背法令之处。查卷附台北市“政府警察局”文山第二分局刑案现场照片之说明虽载［勘验DV3451自小客（即上诉人所驾之车）右侧擦撞部位，未发现有擦撞痕迹］，惟上述照片系于2002年11月22日拍摄（见侦查卷第21页），距同年7月2日案发时间，已隔4月余，既非案发当时之勘验，自不得作为有利上诉人之证据。又告诉人于案发当日晚上7时40分即往医院治疗，经诊断其颜面挫伤并浅创、左二齿、右一齿断裂、左肩挫伤、左掌挫伤并浅创、左下肢浅创、右下肢挫伤并浅创，有台北市立万芳医院诊断证明书在卷可稽（见侦查卷第13页），台北市“政府警察局”文山第二分局交通分队道路交通事故补充资料载告诉人仅双手擦伤、左手臂疼痛〔见侦查卷第17页〕，与上述诊断书之记载不符，自不足采取，原判决就上述情形未予说明，于判决结果无影响，不得执为适法上诉第三审之理由。又“刑法”第185条之4之肇事逃逸罪，以处罚肇事后逃逸之驾驶人为目的，俾促使驾驶人于肇事后能对被害人及时救护，以减少死伤，是该罪之成立只以行为人有驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸之事实为已足，至行为人对肇事有否过失，则非所问。本件车祸纵系由于告诉人之过失所致，亦不影响上诉人犯罪之成立。上诉意旨置原判决之论叙于不顾，徒凭己见，为事实上之争辩，并对原审采证认事之职权行使及于判决无影响事项，任意指摘，难谓已符合首揭法定上诉要件，其上诉违背法律上之程序，应予驳回。（转引自邓修明：《刑事判例机制研究》[M].北京：法律出版社2007年版，第27页以下）。

　　④案情是这样的：暴力团伙成员之被告人在1983年5月7日晚11时左右，以提供兴奋剂（类似杜冷丁的一种药品）为条件，与少女A（当时13岁）达成了发生性关系的协议，于是和A在宾馆开了房间。当晚11时10分，被告人在宾馆的房间内给A注射了兴奋剂。注射后不久A开始出现头疼、胸闷、呕吐的症状，到了半夜零时左右时症状明显加重，A一边说“热死了，难受死了”开始脱衣，并以为房间的窗户是卫生间的门而开始开门。后来症状更加严重，A在房间开始乱跑乱叫，最后陷入了昏迷状态。其实，被告人已经听说过同样是暴力团成员之S在7日上午7时左右给少女A注射过兴奋剂，而被告人在此次注射兴奋剂之前已经给A注射过一次，因此，被告人应当认识到A所发生的症状是由于过量注射兴奋剂引起的结果。但是，被告人在目睹A难受、昏迷并有义务救助而不顾，不仅没有叫救护车将其送往医院急救，反而在8日晨2时15分左右独自离开而将少女遗弃在宾馆的房间内。8日晨4时左右A终因过量注射兴奋剂导致急性心不全而死亡。检察院以被告人构成保护责任者遗弃致死罪提起了公诉，第一审认为，鉴于“少女A如果能够及时送往医院其生命极有可能得到救助，但是，得到救助的可能性并不具有100%”的鉴定结果，该少女的死亡并非完全源于被告人的遗弃行为，遗弃行为与A的死亡结果之间并不存在因果关系，因此，判定被告人只成立保护责任者遗弃罪。针对第一审的上述判决，第二审认为，即便不能肯定100%的救助可能性，这一点并不能成为否定刑法上因果关系存在的依据，如果被告人及时将少女A送往医院进行救助，十有八九有救助的可能性，由于被告人的不作为行为与A的死亡结果之间存在因果关系，因此，判定被告人构成保护责任者遗弃致死罪。（参见《刑集》第43卷第13号，第879页）。

　　⑤有关因果关系的我国通说之必然因果关系和偶然因果关系也存在不少缺陷。必然因果关系的两个缺陷是：首先，这种学说提出的认定基准不具有可操作性。人们很难判断行为中是否包含着结果产生的根据，很难断定行为导致结果是否合乎规律，因为许多规律还并没有彼人们认识或掌握。其次，这种学说似乎缩小了刑事责任的范围。因为在科学发展的今天，一些人会通过制造条件的方式实现犯罪目的，但必然因果关系说却不自觉地将这种行为排除在原因之外。偶然因果关系说有利于克服必然因果关系说的第二个缺陷，但偶然因果关系说与条件说有无区别，还有必要进一步探讨。

　　⑥具体规定是这样的：“解释法律，必须根据条文之间的联系和立法者的意图，通过探求条文的真实意思以弄清法律的含义而不得附添其他意义。如果一条明确的规定不足以解决争讼，可以适用解决同类案件或相似案件的规定；如果仍然不够清楚，则根据国家法律秩序的一般原则进行判决。”

　　⑦该规定是：审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大或者疑难的案例和其他有关审判工作的问题。

作者介绍：郑泽善(1957-)，男，黑龙江人，南开大学副教授，法学博士，主要研究方向为比较刑法、外国刑法。南开大学法学院，天津 300071