司考民法预习笔记:侵权责任的构成要件

司考民法预习笔记：侵权责任的构成要件

侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以一概而论。例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。

（一）违法行为

1. 违法行为包括违法和加害行为两个要素：①违法。指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由）。②加害行为。指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。

【例一】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争，则具有违法阻却性，不构成侵权。

【例二】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈。①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，其行为具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。

2. 不作为侵权的特点：不作为，即“当为而不为”。不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的违法行为。

作为义务的来源有四：①法律规定。例如：《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客”。《侵权责任法》第37条规定公共场所的管理人或者群众性活动的组织者负有“安全保障义务”。《侵权责任法》第91条规定地面施工者负有设置警示标志和安全设施的义务。②合同约定。③当事人的身份与关系。例如：父母负有抚养、救助未成年子女的义务。一同到沙漠探险的朋友负有相互救助的义务。④行为的先前行为。如果行为人的先前行为开启某种不合理的危险，则行为人负有避免他人遭受损害的作为义务。

（二）损害事实

1. 损害事实包括侵害权利与侵害法益。侵害权利，一般指侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。在司法考试中，侵害债权一般不构成侵权（尽管根据民法理论，

故意以悖于善良风俗的方式侵害他人债权也构成侵权）。侵害以下法益可以构成侵权：①隐私（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；②一般人格利益（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；③死者的人格利益（《精神损害赔偿解释》第3条）；④占有（《物权法》第245条）；⑤商业秘密（《反不正当竞争法》第10条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》）。

2. 纯粹经济损失。所有不是因为受害人的人身或者物权遭受侵害而产生的金钱上损失，称为纯粹经济损失。由于合同属于特别结合关系，因违约造成的纯粹经济损失，属于违约损害赔偿范围。但是，出于法政策考量，因加害行为遭受的纯粹经济损失，不得通过侵权之诉获得救济。但有两个例外：①法律明确规定的。②加害人故意造成纯粹经济损失的。

（三）因果关系

侵权法上的因果关系，指违法行为和损害后果之间所具有的引起和被引起的关系。若加害行为与损害间无因果关系，则侵权责任不成立。原则上，采用“相当因果关系理论”作为判断是否具有因果关系的标准。但在若干例外情形，则不采“相当因果关系理论”，改采其他判断标准。

1. 相当因果关系理论。若能通过两个步骤的检验，则加害行为与损害间具有因果关系：①加害行为是损害发生的必要条件。②加害行为对于损害的发生具有相当性。对此，王伯琦先生作了凝练且经典的表述：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。通俗地说，就是：“没有该加害行为，就不会产生此种损害后果（条件），有该加害行为，通常都会产生此种损害后果（相当性），则可以认定加害行为与损害后果之间具有因果关系。反之，没有该加害行为，虽然不会产生此种损害（条件），但是，有此加害行为，通常也不会产生此种损害，则加害行为与损害后果之间不具有因果关系”。

（1）条件关系的判断。采用的是剔除法或者替换法（But for Test）。即在观念中假设，没有加害行为（作为或者不作为），损害是否发生。如果没有加害行为，损害就不会发生，则条件关系成立；反之，如果没有加害行为，损害依然发生，则条件关系不成立。法律|敎育网编辑整理

（2）相当性的判断。判定条件关系成立后，还须认定违法行为具有引起损害的“相当性”。即：以违法行为所造成的客观事实为观察基础，根据行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，如果认定违法行为“通常”均有发生同样损害的可能

性，则认定违法行为与损害之间具有“相当”因果关系。反之，如果认定违法行为通常不具有发生同样损害的可能性，则认定不具有相当因果关系。

【例一】甲将乙打伤，乙在去医院的途中被丙违章驾驶的汽车撞死。①甲打人的行为与乙健康权遭受损害具有条件关系和相当性，甲应对此损害负责。②甲打伤乙的行为是乙被撞死的必要条件。通常情况下，甲打伤乙不会造成乙被肇事车辆撞死的后果，甲的伤害行为不具有引起丙的死亡的相当性，二者无因果关系。

【例二】甲5岁的儿子被人贩子乙拐卖，甲为此支出寻找费用5万元，误工损失2万元，精神极度痛苦。一年后，因找寻未果，甲的丈夫因此想不开，自杀身亡。①乙的拐卖行为与甲夫妻的损害（身份权遭受损害、精神痛苦损害、寻找费用的损失、误工损失）具有条件关系和相当性，具有因果关系，乙需要赔偿。②乙的拐卖行为与甲夫妻对孩子支出的抚养费不具有条件关系，甲夫妻无权请求乙赔偿已经支出的抚养费。③乙的拐卖行为是甲丈夫自杀（生命权遭受损害、丧葬费损失）的必要条件，但不具有相当性，无相当因果关系。

2. 相当因果关系理论的例外。下列特殊情形，不采相当因果关系理论，而是另辟蹊径，采用其他标准判断因果关系是否成立。

（1）聚合因果关系。甲、乙分别同时对丙下毒，其分量各足致丙死亡；甲、乙分别同时放火烧毁丙的房屋。此时如果适用“如无，则不”的判断标准判断条件，就会机械地认定甲、乙的行为均非丙之损害的条件，显非合理。于此情形，改采实质作用说，甲、乙的行为对损害的发生均具实质作用，从甲、乙的下毒均为丙死亡的原因，甲、乙的放火行为均为丙房屋被烧毁的原因。

（2）共同因果关系。甲、乙分别对丙下毒，其个别分量，均不足致丙死亡，但共同作用发生丙死亡的结果；甲、乙二工厂排泄废水，个别不足以导致丙养殖的鳟鱼死亡，但共同作用发生鳟鱼死亡的结果。此时如采用相当因果关系标准，虽可认定甲、乙的行为都是损害发生的条件，但不能认定“相当性”的存在。根据学理，此类案件，应认定甲、乙的行为属于丙遭受损害的共同原因，甲、乙的行为与损害均有因果关系。

（3）择一的因果关系。甲、乙打猎时同时开枪，其中一弹伤害丙，不能确定实际侵害行为人。此时受害人具有难以克服的因果关系证明困难，法律改采因果关系推定，推定甲、乙的行为与损害均有因果关系。

（4）假设因果关系。甲驾车撞死乙，而医生证明乙早已身患绝症，半年内必将死亡。①甲的行为是真正原因，乙身患绝症为假设原因。②假设原因对于乙之死亡不具有事实上的原因力，假设原因的存在不妨碍甲之行为构成乙死亡的原因。③为

了结果的妥当，假设原因的存在有可能对损害赔偿范围产生影响，对于扶养费、精神损害赔偿金等，则应参考乙已经身患绝症这一假设因果关系，酌情减少。

（5）受害人特异体质中的因果关系。课间休息时，甲在乙的后背猛推一把，因乙患有先天性脾脏畸形，结果导致乙脾脏破裂死亡；甲、乙互殴，由于乙头部脑盖骨属于先天性“蛋壳头盖骨”（Eggshell Shull），甲打在乙头部的一拳导致乙大脑受到重伤。此二例中：①按照通常情形，甲的加害行为不会产生如此严重的后果，由于乙具有特殊体质这一偶然因素的介入，甲的加害行为产生了通常不至于产生的严重后果。②按照学理上的共同见解，应认定甲的加害行为与乙遭受的损害后果之间具有因果关系（Take the victim as you find him.）③受害人知道自己具有特异体质而不采用防范措施的，可以认定为与有过失，适当减轻加害人的责任。

（四）主观过错

1. 故意

故意，指行为人预见到自己的行为必然或者可能产生损害后果，仍然希望其发生或者放任其发生的主观心理状态。故意包含明知和欲求两个要素：①明知。即行为人理解自己行为的性质，认识到其行为必然或可能发生危害后果。②欲求。即行为希望或者放任危害结果的发生。希望是指行为人通过一定的行为努力追求损害后果的发生。放任是指行为人虽不积极追求损害后果的发生，但对损害后果的发生持无所谓的态度，并基于这种放任的态度而选择有害于他人的行为并造成损害他人的结果。

2. 过失

过失，指加害人应当预见到其行为可能导致损害的后果，因疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见，但轻信可以避免损害的发生，以致造成损害后果的一种主观心理状态。前者称为疏忽大意的过失（疏忽），后者称为过于自信的过失（懈怠）。 在侵权法中，判断过失采用实然与应然相比对的方法。实然，即行为人的行为方式。应然，即社会可以对行为人合理期待的行为方式。如果实然达到或者超过应然标准，加害人无过失；如果实然低于应然标准，则行为人具有过失。而应然标准采用客观标准，不采主观标准。所为客观标准，

在依照客观标准确定过失时，可以按照一定的顺序进行：首先，如果法律已经确定了特定的作为和不作为的行为标准，则以此标准衡量行为人是否具有过失。其次，当不存在法律明确确定的行为标准时，则采用“合理人标准”。

所谓“合理人标准”，又称“善良管理人的注意”，乃通常合理人的注意，属一种客观化或类型化的过失标准，即行为人应具有其所属职业（如医生、建筑师、律师、药品制造者），某种社会活动的成员（如汽车驾驶人）或某年龄层（老人或未成年人）通常所具的智识能力。因此，汽车驾驶人不得以视力减损，新手上路驾驶经验不足，或妻儿遭绑架，心力交瘁为由而不负通常的驾驶人员所应具有的注意程度。

【例一】甲从开水房打了一桶开水，准备提回家，半路上，甲想起手机遗忘在开水房，立马将开水桶（未加盖）放在道路边，去取手机。9岁的乙因练习“童子功”，在道路上疾步退行，未发现开水桶，跌坐开水桶中，严重烫伤。①甲的行为未到达“理性第三人”的行为标准，对损害的发生具有过失，构成侵权。②乙的行为未达到该年龄段未成年人的行为标准，对损害的发生具有过失，可以适当减轻加害人的责任。

【例二】甲因出现重度中毒症状住院，乙医院对甲进行了当时医疗条件下所有可能的检查和诊断，依然不能查明病因，甲不治而亡。三年后，乙医院才得知，甲属于铊中毒，并且甲得病时，已有美国科学家发表科研论文，详细介绍铊中毒的诊断与治疗，但不为中国医疗界所知。①判断医务人员是否具有医疗过错，应判断医务人员的医疗行为是否达到了当时医疗条件下一个合格的医务人员应当达到的行为标准。②乙医院诊断和治疗行为符合前述表述，虽不能妙手回春，但不具有过失，不承担医疗过错责任。

【例三】甲怀孕后，一直在某医院固定由乙医生检查、保健。乙每次检查均很认真、仔细，确定甲怀的是单胞胎。生产时，才发现甲怀的是三胞胎，由于事前没有采取相应的措施，导致三胞胎成为死胎。①如果乙的行为没有达到当时医疗条件下一个合格医务人员的行为标准，其认真、仔细就是无价值，认真并不能掩盖过失，乙对损害的发生具有过失。②不具有相应的资质而从事医生、建筑设计师职业的，对于损害的发生即为有过失。