中日两国专利行政复议制度的比较(专利知识讲座152)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

152、中日两国专利行政复议制度的比较

各国专利制度对驳回以外的行政行为的救济途径是各不相同的。大体上有两种立法体例：一是放在专利审批流程之内。如德国，在德国有专门的专利法院，原德国专利局亦设有申诉委员会（1961年以前），相当于我国的专利复审委员会，后取消了申诉委员会，将申诉委员会改为联邦专利法院。联邦专利法院的法官由两种学历的法官组成，一种是纯学法律的法学法官，一种是具有技术背景的技术法官。联邦专利法院不仅处理驳回后的复审和授权后无效案件，还处理相当于我国行政复议的案件。因此，在德国，专利行政复议程序实际上与复审和无效程序一样，放入了专利审批流程（专利法院是专利审批流程的一部分）。还有欧洲专利局也有类似的制度设计，即欧洲专利局设立申诉委员会，该申诉委员会受理的案件包括：受理处所作出的涉及受理的决定、法律部所作出的涉及登记的决定、审查部作出的涉及驳回的决定、异议部作出的涉及专利是否有效的决定（注1）。即欧洲专利局申诉委员会并不限于受理复审或异议案件，还受理相当于我局复议程序所受理的案件。因此，按欧洲专利制度的规定，复议程序实质上也是放入了专利审批的流程之内。将行政复议制度放在专利审批流程以外，是以日本为代表的作法。基于我国也是将复议制度放在专利审查流程以外，因此，和日本的专利复议制度进行比较更具有实际意义。

1、中日两国专利复议制度的共同点

（1）在法律适用上，均主要适用各自国家的行政复议法（日本叫行政不服审查法），而不直接适用专利法的规定，但日本专利法有特别规定的除外。在我国专利局，虽然专门发布了《国家知识产权局行政复议规程》，但在法律适用上，复议法有直接规定的，仍然是首先适用上位的复议法。

（2）复议的受案范围大体相同，在我国，凡是对以知识产权局名义作出的具体行政行为不服的，除复审委员会管辖的以外，均可以提出行政复议，并且主要是审查流程上的问题。而在日本，也基本上是审判部（相当于我国的复审委员会）管辖以外的处分，均可以提出复议，也主要是审查流程上的问题。主要针对特许厅审查业务部形式审查第一课、形式审查第二课、国际申请课、商标课、外观课，还有审判部的形式审查课作出的有关程序上的处分进行复议。基于日本特许厅还负责商标注册的审批，故复议范围上应当大于我国的范围。

（3）在作出复议决定的责任形式上也是大体相同。在我国，法律事务处办案人员作出复议决定是受局长的授权而作出的（局长保留重大案件的审批权，而授权法律事务处处理具体的复议案件）。在日本，行政不服审查班作出行政复议决定也是受局长授权而进行的，视为局长的行为。

（4）复议机构均设在综合部门。我国的复议机构原叫行政复议处，最初放

在条法部。后改为法律事务处，现在审查业务管理部。均没有放在审查部门或者复审部门。日本复议机构为行政不服审查班，在1996年时是4个人。该“班”1996年时设在总务部，后改设在审查业务部（注2）。（日本特许厅的组织结构分为四大块：四个实审部、一个审判部、一个总务部、一个审查业务部）。该行政不服审查班也负责出庭应诉的工作。

（5）复议机构虽然均设在综合部门，但实际业务均介入审查流程，所作决定流程上均要服从，即都是专利审查工作的重要组成部分。

（6）当事人不服复议决定的，均是根据行政诉讼法的规定，向各自的管辖法院起诉。在日本由于地方法院是管辖行政案件的第一审法院，所以不服特许厅复议决定的，是向东京地方法院（相当于北京中级法院）提起诉讼，而不是向东京高等法院起诉。即复议并非象复审和无效程序一样相当于一个司法审级，或者说并不因此节约一个司法审级，而是按一般行政机关作出决定来处理。在我国，由于行政诉讼法规定国务院部委及直属部门作出的具体行政行为，由所在地的中级法院管辖，故不服复议决定的，要向北京市第一中级法院起诉（设立北京知识产权法院后，向北京知识产权法院起诉）。在诉讼中，当然被告人均是两国专利局。

（7）两国复议决定生效时间点均是按一般行政决定生效的时间来计算，即一般情况下一经送达即产生法律效力，并不是满一个月生效、或者满三个月生效。即在复议决定生效的问题上，显然并没有将复议程序设计为一个审级。

（8）对具体行政行为的审查范围均包括合法性与合理性，如日本对特许厅的处分的复议审查仍作合法性与合理性的区分，以对应于行政诉讼合法性与合理性的审查。我国的行政复议审查也区分合法性审查与合理性审查，对应于行政诉讼法规定的合法性与合理性审查。但两国的复审和无效案件的审查则是根据专利法的规定进行的审查，均不作合法性与合理性的区分。

2、中日两国专利复议制度的不同点

（1）两国在立法体例上有不同。日本专利行政复议制度虽然在立法模式上并未将复议制度放入专利审查流程。但在日本专利法中有若干关于专利行政复议的条款：一是日本专利法第184条之2规定了专利行政复议为前置程序。该条的标题是：不服申诉与诉讼的关系。该条款规定“依本法或者基于本法的命令规定的处分（第195条之4规定的命令除外），其撤销之诉，非经该处分的异议申诉或审查请求作出决定或裁决后，不能提起”（注3）。即未经复议不得提起行政诉讼。该条款中的“异议申诉”和“审查请求”属于日本行政不服法中规定的提起行政复议两种形式，而我国专利法并没有规定复议前置。二是日本专利法第91条之2规定了不服对强制许可使用费裁决的，不得提出行政复议。三是日本专利法第195条之4规定了不服驳回决定、不服复审决定、不服无效决定等不得提起行政复议。即日本虽然与我国一样，没有将专利复议制度放入专利审查流程，但是，仍在专利法中有三个条款对复议制度作出了规定。当然，专利法没有规定的，仍然适用日本行政不服审查法的规定。

（2）在日本，针对特许厅作出决定部门的不同、提出复议称谓上分为两种情况：一是针对流程管理部门所作的处分不服，应当提出“异议申诉”（复议申请的一种称谓），但对审查员所作程序上的处分不服，则要提出“审查请求”（复议申请的第二种称谓），这在日本专利法第184条之2有规定。其实这种区分对专利复议来讲没有实际意义。之所以这样区分，原因在于根据日本行政不服审查法的规定，向原处分部门提出复议叫“异议申诉”，向上级提出复议叫“审查请求”。而在特许厅内部，流程管理人员所作决定是受局长授权作出的，视为局长的行为，所以不服的话，提出复议属于向原部门提出，要叫“异议申诉”。而审查员所作决定是专利法规定独任作出的，其上级为特许厅长官（局长），所以要叫“审查请求”。而我国由于行政复议法没有这样繁琐的划分，所以，无论是不服流程上的决定，还是不服审查员的决定（这种情况极少，如有关期限的延长等）提出复议都叫复议申请，称谓上没有区别。

（3）两国的受案范围仍有所不同。虽然两国复议均是针对程序上的问题，但由于日本审判部仍是以特许厅的名义作出决定，所以，当事人不服的实体决定，如复审、无效等决定均要向东京高等法院起诉。但审判部作出的其他程序上的处分，则属于行政复议受案的范围。而在我国，原来对复审委员会程序上的决定不能提起复议，但修改后的专利复议规程将复审委员会程序上的行为划入复议的范围。经该修改，两国的复议范围更为接近。当然，由于处分的称谓不同，处分的类型也不同，这种不同是正常的。另外，日本特许厅还进行商标注册的审查，复议案件亦包括商标案件。

（4）两国的复议前置情况不同。虽然根据日本行政诉讼法和行政不服审查法的规定，不服原具体行政行为的，当事人可以选择直接起诉到法院，也可以选择行政复议，即规定的是选择程序。但日本专利法第184条之2将复议程序规定为前置程序，即凡属于复议范围内的事项，当事人不服的必须首先向特许厅提出复议，不服复议决定的，才能向法院提起行政诉讼。而我国专利法中没有规定复议前置，我国行政诉讼法和日本一样均规定的是选择程序。于是在我国，当事人对原具体行政不服的，可以提起复议，也可以绕过复议，直接起诉到法院。经过我国二十来年专利复议工作的实践，对复议事项不服的，绝大多数当事人均是选择了复议程序，而不是直接到法院。

（5）根据日本专利法的规定，在受案范围上，日本在初审中的驳回，不得进行复审，而是“走”复议的程序。但根据我国专利法的规定，无论是初审中的驳回，还是实审中的驳回，均要“走”复审的程序。

比较中日两种复议制度，可以得出这样的结论，即无论专利行政复议制度是放入专利审批流程，或者在专利审批流程之外，专利行政复议制度均是专利审查制度的一个重要的不可缺少的组成部分，可以将中日两国的专利复议制度比喻为专利审查制度中的“小复审”。

日本专利行政复议程序图示：

如图所示，日本采取复议前置程序，不经行政复议不得起诉到法院，审判部的程序问题也属于复议的范围，且对复议决定不服是起诉到东京地方法院。而对复审、无效决定和订正决定不服，起诉到东京高等法院，节约了一个审级，或者说审判部相当于法院的一审。

日本复议机构和原处分部门图示：

如图所示，行政不服审查班放在了审查业务部的形式审查课内。而作出处分的原审查部门主要是：形式审查课、申请支持课、 国际申请课、商标课、外观课、和审判部的形式审查课。

3、日本行政复议受案范围的列举

根据日本专利法的规定，和1996年专利局考查组到日本特许厅的考查，及日本特许厅后谷先生于2007年来中国专利局的介绍，日本行政复议受案范围大体如下：

（1）复审、订正、无效请求书不符合规定、或未在期限内补正时的手续驳回（特许法133条3和133条之2）。相当于我国的专利复审和无效请求不符合规定的不予受理，和复审、无效请求未在指定期限内补正的视为未提出复审或无效请求。

（2）在办理手续的人不当时，经令其委托代理人，或代理人不当经令其改任专利代理人，仍未作到的，特许厅长官或审查长可以将办理的手续驳回。（特许法第13条4）。相当于我国提出专利申请的外国人没有委托代理人时的驳回申请，但比我国的宽。日本允许委托非专利代理人作为“专利管理人”，但必要时，可以要求委托专利代理人，未满足要求的，可以从手续上驳回。

（3）申请人从申请日（含优先权日），未在15个月内对摘要进行补正，该手续将被驳回（特许法18条）。相当于我国初审中补正逾期的视撤。

（4）授予专利权的决定送达之日起30日内未缴纳第一至第三年度年费的，该手续将被驳回（特许法第18条）。相当于我国未在授权通知书收到后两

个月内办理年登印的，视为放弃取得专利权的权利。只是日本专利法规定第一次缴三年的年费，以后再一年一年提前缴。

（5）对无法补正的专利申请，经告知理由后，从手续上驳回（特许法18条之2）。相当于我国初审中对无法克服的、明显实质性缺陷申请的驳回，只是我国法规定不服的要复审而不是复议。

（6）未成年人或成年的被监护人没有法定代理人的，或该法定代理人未经监护人同意的，该手续将被驳回（特许法13条3项）。我国对此情况没有专门规定，但如果发生这种情况，亦属于不予受理的情况。

（7） 商业性强制许可的裁决处分（特许法第83条）。与我国规定相同。

（8）发明专利权如果利用了在先他人的发明专利，或者与在先其他权利相抵触，在后专利权人可以要求与在先权利人协商，设立普通实施权。如果协商不成，可要求特许厅长官进行裁决。在不影响在先权利人利益的情况下，可裁定设定（特许法92条）。近似于我国从属专利的强制许可，但范围比我国从属专利强制许可宽。

（9）结束商业性强制实施许可的裁定（特许法90条）。相当于我国的结束强制许可。

（10）为公共利益的强制许可（特许法第93条）。该请求由通商产业大臣裁决，但由特许厅复议。

（11）无效审判费用的承担（特许法第169条）。包括无效程序结束或中途结束后的费用承担，对无效费用的承担问题日本规定的比我国的细，并非均由败诉一方承担，而是具体分析和判断。

（12）证明请求的驳回处分（特许法186条）。主要规定任何人可要求特许厅出具文档中有关材料，当特许厅长官认为有必要保密时，将拒绝出证。

（13） 其他处分及不作为

4、日本行政复议不受理的案件：

（1） 强制许可使用费的数额裁决不服的

（2） 对驳回决定不服的（实审驳回）

（3） 复审决定、无效决定不服的

（4）对该法规定为终局决定的（如回避请求的驳回）不得提出行政不服申诉。

基于日本特许厅还审批商标申请，故行政不服审查班受理的复议案件还包括不少商标案件，在此就没有列举。据笔者随专利局考查组于1996年到日本特许厅时的了解，行政不服审查班大约是4到5人左右，每年要处理大约300多件行政复议案件，其中有相当部分为涉及商标的复议案件。并且还要有一些行政应诉案件，还有行政赔偿案件，但行政赔偿案件并仍适用民事诉讼法。

注：1参见《欧洲专利公约指南》第222页，世界图书出版社2003年10月出版。王志伟译

注2：1996年笔者随专利局考查组到日本专利局获得的数据和信息

注3：参见《日本专利法》一书，杜颖、易继明译，法律出版社2001年出版。

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