浅析防卫过当

摘 要

防卫过当不同于一般的犯罪行为，虽然防卫过当主观上存在罪过，客观上造成了不法侵害人的重大损害，构成了犯罪，但其出发点是制止犯罪。防卫过当由于其制止犯罪的初衷，决定了其主客观恶性要远远小于其他犯罪。但社会危害性决定了其刑事违法性。因此笔者以客观、理性的立场分析社会对犯罪防卫的态度和性质，从防卫过当的法理依据出发对其要件进行研究，得出其与正当防卫的关系与界限，并对防卫过当的定罪与量刑进行分析。

【关键词】 防卫过当 正当防卫 法益

浅析防卫过当

古往今来，犯罪是一种绝对的恶，给社会和被害人造成难以挽回的物质伤害或不可抹去的心灵创伤，处于本能的义愤，人们往往受感情因素的影响，简单地从伦理意义上对犯罪进行否定和评价。笔者认为，我们不应该苛求遭受犯罪侵害的民众以宽容和理性的态度对待犯罪，但是做为法律工作者和研究者应该摆脱对犯罪的情感思维，以客观、理性的立场分析社会对犯罪防卫的态度和性质。以此为基础，科学的、合理的引导和组织社会对犯罪的反应方式，实现依法治国的百年方略。基于此，笔者从多角度对防卫过当进行多方面的讨论。

1.过当防卫的概念性质

防卫过当是当国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其它合法权利受到正在进行的不法侵害而在采取的制止不法侵害的行为中，明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损害的行为即是防卫过当1。因此它不同于一般的犯罪行为，虽然防卫过当主观上存在罪过，客观上造成了不法侵害人的重大损害，构成了犯罪，但其出发点是制止犯罪。防卫过当一般具有如下几种特征：首先是刑事的违法性。这是犯罪的一个重要特征，也是防卫过当应当负刑事责任的法定要求。换句话说防卫过当是违反刑法规范的行为。 还有主观过错性。这是犯罪构成的一个法定要求。防卫过当防卫人承担刑事责任的主观基础是有过失或者间接故意，正是因为在这种过失或者间接故意支配下造成了侵害人不应1高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2004，第148页

出现的重大损害结果才负法律责任。 再有客体的不确定性。防卫过当作为一中特殊的犯罪行为没有具体罪名，没有特定、具体的客体，可能是对他人生命利益造成损害，也可能是对他人的财产造成的损害等等。

2.防卫过当的法理依据

早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。防卫过当的初衷是为了制止犯罪，但规定其为一种违法行为的理论依据基本分为两种，现浅分析之。

2.1“法益衡量说”

该说认为，如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性，易言之，牺牲一种法益来救济价值更高或同等法益就不是刑法禁止的。由此，判定一防卫行为是否属于过当防卫是从防卫的结果来判断的，即防卫人侵害由于其防卫行为所造成的法益的侵害与不法侵害人会给防卫人造成的实现可能性的法益的侵害相比，哪个的价值比更高一些。若前者已造成的损害小于或者等于后者将会造成的损害后果，则该防卫行为就属于正当防卫，不具有违法性；反之，如果后者已经造成的损害大于后者将会造成的损害后果，则该防卫行为就属于防卫过当，具有违法性，就不属于刑法所推崇、肯定的行为，这也是后面所提到的防卫过当需要负刑事责任的原因之一。

2.2“必要说”

该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。

2.3“基本相适应说”

防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应（不是完全相适应），才能成当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。

我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，即防卫过当只有在“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件都具备时才成立，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”没有造成重大损害”的，都是正当防卫。由此很多人认为“基本适应说”已然过时，而我国刑法对于防卫过当的处罚态度明显倾向于“必要说”。然而，笔者持相反意见。众所周知，刑法为公法，主要调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，更倾向于保护社会公共利益，维护的是统治阶级利益。由此可以想象我国刑法所规定的防卫过当是从统治阶级角度出发，衡量刑事犯罪的社会危害与与防卫过当的社会危害所威胁的法益，而不是相比较于防卫过当对犯罪分子造成的法益威胁。也就是说，修订前我国刑法所注重的是防卫所针对的犯罪分子的法益和防卫所保护的客体的法益之间比较，而修订后则是在犯罪行为所威胁的法益和防卫所要保护的法益之间的比较，修订后即将原有的法益范围扩大，因此扩大了正当防卫的范围。

另外，防卫过当由于其制止犯罪的初衷，决定了其主客观恶性要远远小于其他犯罪。法律为了保护防卫人的利益，缩小了防卫过当的范围，当犯罪行为遭到制止时使犯罪分子不敢将较小的违法犯罪升级，以免使防卫行为升级，从而保护防卫人。防卫行为实际上是一种私力救济，如果犯罪分子以强力反抗很可能会对防卫人造成伤害。而存在正当防卫和防卫过当的区别可以使犯罪分子在遭到防卫时选择逃走，或是接受制止。少部分穷凶恶疾的犯罪分子选择暴力对抗防卫人以继续犯罪时，会考虑自己的行为可能使正当防卫的限制降低，甚至使防卫人行为成为特殊防卫，因而惧怕，不敢下手，从而保护防卫人的利益。

正当防卫所保护的法益性质，决定着不法侵害行为的性质，从一定程度上决定着正当防卫的强度和时间上的缓急。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害，即使防卫行为不能保护，也不能造成不法侵害人重大伤亡。

3防卫过当的要件分析

3.1防卫过当的主体

防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，既是防卫人又是犯罪人，这是防卫过当主体的特殊之处。所以，在量刑时应充分考虑到这一点。即有关防卫过当的主体问题，应充分考虑到其主体是具有行为能力。已满十四有岁不满十六周岁的人应否对防卫过当负刑事责任我国刑法学会会长赵秉志教授认为：“防卫过当的主体只能是已满16周岁的人，已满14周岁不满16周岁的人不能成为其主体。这是因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为性质。2我国刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”规定中的罪行都为主观故意，并不包括过失犯罪，因为，已满十四有岁不满十六周岁的还不具备完整的认知能力，对于过失犯罪，依照刑法第十七条第二款规定，应当负刑事责任。但考虑到已满十四周岁不满十六周岁的未成年人还不具备有辨认和控制的特点，可以依照我国刑法第二十条第二款规定，免除处罚。

3.2防卫过当的主观方面。

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。对此法学界大体有一下几种观点：

3.2.1“故意说”

不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为，正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的正当防卫行为也是故意的，防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去而超过了必要限度，这也是故意的，所以防卫过当的罪过形式是故意犯罪。

3.2.2“过失说”

该说认为，同正当防卫一样，在防卫过当的场合，防卫人的目的同样是保护自己的合法权益，这一防卫目的决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能2 赵秉志，《刑法总论》第394页

构成故意犯罪。

3.2.3“排除直接故意说”

该说人为防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

法学界主流观点以排除直接故意说为主流。这是因为要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当不可能构成直接故意犯罪，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。

3.3防卫过当的客体

防卫过当的客体即是指被侵害人不法侵害的防卫人的合法权益，例如健康权和生命权。防卫过当的客体与主体一样也具有双重身份，不法侵害人既是犯罪人又是受害者。在侵害人非法侵害防卫人的合法权益的同时，防卫人实施行为阻止非法侵害的发生，这个防卫的行为有能也在一定程度上侵害了侵害人的某些合法权益，只是这种程度的侵犯较之前者要小。

3.4防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面要求防卫行为超过了正当的程度，并且造成了可以避免的严重后果。防卫过当的客观方面可以从两方面来理解：

首先，防卫行为明显超过了制止不法行为要要求的限度。与1979年刑法第17条第2款相比，现在通用的刑法更强调了“明显”二字，即能让人很清楚的知道这种行为已经超过了该有的范畴和程度。

其次，防卫行为要超过一定的限度，造成了严重的后果。防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，防卫是否过当应从全案具体情况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不

能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

4.正当防卫与防卫过当的区分

正当防卫和防卫过当是一般与特殊的关系。正当防卫不负刑事责任是一般原则，防卫过当负刑事责任是例外。根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了保护国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。防卫过当与正当防卫发生的条件基本一致，首先，都要求针对正在发生的不法侵害行为。如果不是针对不法侵害则是蓄意犯罪或假想防卫，针对尚未发生或结束的犯罪行为为防卫不适时。其次，行为人须具有防卫意图。即防卫人必须知道自己的行为的目的和可能发生的结果。否则由于主观方面的原因可能成立他罪或不成立犯罪。再次，给不法侵害造成了损害，否则不侵害任何法益，不涉及刑法问题。

4.1二者关系的几种观点

防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。现浅谈之。

4.1.1 “转化说”

该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当3。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。

4.1.2“包容说”，

该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。

4.1.3“并引说”

该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，3郭晓鹏 《防卫过当概念初探》，载福建公安高等专科学校学报

二者是一种并引关系。4

4.2如何正确把握二者之间的关系

相对以上几种笔者较赞同“并以说”，然仍有个人怀疑。现分析之。首先，正当防卫与防卫过当虽然都有防卫意图，但其故意方面不一样，正当防卫实际上是“直接故意”即在正确的时间正当的手段以必要的程度的行为制止犯罪，防卫过当则是因为间接故意或过失，故二者主观方面不一致；正当防卫以适当行为制止犯罪,而防卫过当则造成较大损害,故二者客观不一致,因此二者没有统一的主客观方面,并不存在转化关系，更不可能存在包容关系。然而“并引说”亦非绝对恰当。首先，二者有着不同的主客观要件同属防卫行为，研究角度也基本类似，从此来看，“并引说”的确恰当，但正当防卫是国家所鼓励的正当行为，不具有刑事违法性，对社会有益无害，相比防卫过当则具有社会危害，具有刑事违法性，虽是防卫行为但却为国家刑法所禁止。由此角度，“并引说”也不太合适。因为二者本不是一类行为。由此笔者大胆猜想应对并引说加一定限制才更为恰当。

5.防卫过当的定罪量刑

我国刑法第20条第2款规定：对于防卫过当，应当减轻或免除处罚。我国在立法上对防卫过当行为人作这样规定的理由是出于两个方面的考量：

首先，从主观上，防卫过当的主观恶性要小。防卫过当行为人是出于正当防卫的动机。虽然防卫过当防卫人对于明显超过必要限度造成重大损害具有一定的罪过，但和其他故意或过失犯罪相比防卫过当主观恶性要小得多。

其次，从客观上，防卫过当的社会危害性小。防卫过当是正当防卫明明显超过必要限度造成重大损害，这和那些危害公共利益、公民的人身、财产和其他权利的不法侵害定符合我国刑法的罪责刑相一致的原则。因此，对行为人的防卫过当量刑时必须减轻或免除处罚。

因此，在司法实践中，对防卫过当行为人进行处理时，首先，考虑防卫人的行为是否明显超过正当防卫的必要限度并且造成了侵害人重大损害的后果。

总而言之，只有正确区分防卫过当和正当防卫才能在以后的案件中保护更多人的合法权益。对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。刑法之所以这4乔铁军《浅析防卫过当》载中国论文下载中心 08-05-25

样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法权益的意图，这表明防卫过当人的主观恶性小；防卫过当是在紧迫情况下造成的，客观上造成的危害比其他犯罪小得多。此外，这样规定也有利于鼓励公民积极进行正当防卫，保护合法权益。

结语

防卫过当一向是正当防卫制度中的一个重要问题，它同正当防卫是否成立密切相关，关系到防卫合法与否，关系到防卫行为罪与非罪的正确判断，实践中的疑难问题相当一部分也与此有关。97刑法在修订中，对防卫过当也作了重大修改。因此，本文就新刑法中规定的防卫过当问题作一研究，以期能推动新刑法中防卫权的正确实施。

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