刑法课后习题
1、刑法各论与总论的关系如何?
答:刑法总论研究宏观理论问题以及刑法总则有关犯罪,刑罚的一般原理,原则问题;分论研究刑法分则各种具体犯罪的构成,罪与非罪,此罪与彼罪的界限,以及对每种犯罪的处罚问题。因此,总论与分论是一般与特殊,抽象与具体,共性与个性的关系。
2、何谓罪状、罪名、法定刑?
答:罪状:是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述,指明适用该罪刑规范的条件,行为只有符合某罪刑规范的罪状,才能适用该规范。
罪名:就是犯罪名称,是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。 法定刑:是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度(刑罚的幅度)。
3、何谓法条竞合,法条竞合法律适用的原则是什么?
答:法条竞合:是指一个行为同时符合了数个法条规定的构成要件,但从数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。原则如下:
A 、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的构成要件时,应严格依照特别法优于普通法的原则论处。
B 、一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的构成要件时,应依具体情况与法律规定,分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。 第二讲 危害国家安全罪
1、危害国家安全罪的概念与构成的要件是什么?
答:概念:是指危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度的行为。 特征:
1、犯罪主体:自然人,某些犯罪最需要具有特定的身份。
2、主观方面:故意
3、客观方面:12种危害国家安全的行为。 4、犯罪客体:国家安全。
2、试述现行刑法对危害国家安全罪的修改及其评析?
答:1979年刑法:反革命罪
1997年刑法:危害国家安全罪
修改的原因:
1、反革命是一个政治概念,不宜作为法律概念使用;
2、反革命罪需要具有反革命目的,而反革命目的在实践中不易认定;
3、反革命罪作为一个罪名与一国两制不相符合;
4、反革命罪这一名称不利于国际间的刑事司法协助,也不利于对犯罪分子进行惩处;
5、反革命罪与刑法分则体系不协调。
3、背叛国家罪、叛逃罪、间谍罪三罪名的立法沿革及其构成要件?
答: 背叛国家罪 (一) 客体要件 本罪侵犯的客体是中华人民共和国的主权、领土完整和安全。
(二) 客观要件 本罪在客观方面表现为勾结外国或者境外机构、组织、个人,危害国家主权、领土完整和安全的行为。(三) 主体要件 本罪的主体只能是具有中华人民共和国国籍的人,即中国公民。
(四) 主观要件 本罪在主观方面表现为故意,即明知自己勾结外国、境外机构、组织、个人实施的行为危害中国的主权、领土完整和安全,而希望或者放任这种危害后果的发生。本法将1979年刑法第91条中的阴谋一词删去,将行为人与外国进行密谋策划这种事实上的犯罪预备行为(犯罪行为的一部分) 包含于勾结外国,危害国家的主权、领土完整和安全的活动之中。因此,只要行为人实施了勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为,不管处于策划阶段,还是边策划边实施,都不影响构成本罪。
叛逃罪,是指国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的行为。构成要件1、本罪侵犯的客体是国家安全,即人民民主专政的政权和社会主义制度;2、本罪在客观方面表现为在履行公务期间,擅离岗位、叛逃境外或者在境外叛逃的行为。3、本罪主体为特殊主体,是国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员。4、主观方面是故意。
间谍罪,是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,或者为敌人指示轰击目标的行为。构成:1、本罪所侵害的客体,是中华人民共和国的国家安全。2、本罪在客观方面表现为参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务,或者为敌人指示轰击目标的行为。3、本罪的犯罪主体,是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,可以是中国公民,也可以是外国人或无国籍人。4、本罪在主观方面表现为故意,其故意的内容表现为行为人明知是间谍组织,或者明知是间谍组织及其代理人任务等等而参加或者予以接受。 第三讲 危害公共安全罪
1、危害公共安全罪的概念与构成要件?
答:危害公共安全罪,是指故意或者过失实施危害不特定多数人的生命、健康、重大公共财产安全以及其他公共利益安全的行为。
其构成特征是:(一)侵犯的客体是公共安全 公共安全,是指不特定多数人的生命、健 康或重大公私财产以及公共生活安全。具体体 现为侵害对象的不特定性和广泛性,犯罪后果 的严重性。(二)客观方面表现为实施了刑法规定的危害公 共安全的行为(三)犯罪主体既有一般主体,也有特殊主体(四)主观方面既有故意,也有过失
2、现行刑法对危害公共安全罪的立法完善?
答:现行刑法自1997年颁布实施以来, 立法机关多次对之进行修订与完善. 截至2006年6月29... 对危害公共安全罪的修订主要体现在:其一, 围绕 "危险物质" 这一对象, 对一系列罪名。
3、组织领导与参加恐怖组织罪的概念及其对该罪的认定?
答:是指组织、领导或者参加恐怖活动组织的行为。认定标准:
行为:组织领导与参加恐怖组织罪的行为是组织领导与参加恐怖组织;
对象:组织领导与参加恐怖组织罪的对象是恐怖活动组织;
罪责:组织领导与参加恐怖组织罪的责任形式是故意。 4、劫持航空器罪的概念及构成要件?
答:概念:是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。
构成要件如下:
行为:暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器;
对象:正在飞行和使用中的航空器;
罪责:责任形式是故意。
5、重大责任事故犯罪为特点?
答:重大责任事故罪是近年来常见多发的一种犯罪行为,不仅危及到人民群众的生命安全,也造成了国家和群众财产的重大损失,严重地阻碍了企事业单位的正常经营和发展,直接危害到社会的稳定。中国1979年颁行的刑法第131条即有规定,现行刑法第134条又原样保留了该规定,最高司法机关也没有新的司法解释,有效惩治重大责任事故犯罪和保障企业
生产、作业安全的功能。
本罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,或者强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。
A 、主体:是生产作业人员;
B 、行为:生产、作业中违反有关安全管理规定。
C 、对象:人身和财产;
D 、结果:发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果; E 、罪责:责任形式是过失。
6、交通肇事罪的概念及其构成要件?如何理解“因交通肇事致人死亡”的含义?
答:概念:是指违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。 构成要件:
主体:从事交通运输的人员和非交通运输人员。
行为:是违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故;
结果:致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失;
罪责:过失。 “逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人得不到救助而死亡的情形。
7、危险驾驶罪是2010年政协会议的提交提案,某委员建议增设" 危险驾驶罪" 。因为目前无证、醉酒和超速驾车行为最严重的处罚也就只行政拘留十五天,不足以震慑酒后驾车等危险驾车行为的发生。
2011年9月13日,公安部下发了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》,就进一步规范现场调查、办案期限、立案侦查等方面提出要求。
醉酒驾驶行为的认定:刑法修正案(八) 第二十二条第一款关于醉驾的界定是“在道路上醉酒驾驶机动车的”。需要注意的是,目前我国对于“醉驾”的认定并不是根据行为人的意识状态,而是根据血液中的酒精含量而定。 首先,对“醉酒驾驶”的理解。目前法律中所认定的醉酒并不是根据行为人的意识状态确定,而是依赖驾驶者血液中的酒精含量。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定:车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20“g/100“1,小于80“g/100“1属于饮酒后驾车; 醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80“g/100“1的驾驶行为。通过计算可以看出,法律上的醉酒标准基本上相当于3两低度白酒。所以“没有喝醉,不会被判刑”、“干喝不醉,驾车无罪”的理解是错误的,从法律角度讲“醉驾”其本质还是“酒后驾车”,与人的意识清晰程度、控制能力无必然关系。
第四讲 破坏社会主义市场经济秩序罪系
1、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念与其综合构成要件?
答:破坏社会主义市场经济秩序罪,是指违反国家市场经济管理法规,干扰国家对市场经济的管理活动,扰乱社会主义市场经济秩序,严重危害国民经济的行为。本类犯罪具有以下共同特征:(1)本类犯罪侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序,即国家通过法律调节所形成的公平公开、平等竞争、协调有序的社会主义市场经济状态。这是本类犯罪与其他犯罪区别的关键。(2)本类犯罪在客观方面表现为违反国家市场经济管理法规,实施了各种干扰国家市场经济管理活动,严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。以违反国家市场经济管理法规为前提,是本类犯罪的一个突出特点。本类犯罪绝大多数都表现为作为,只有少数犯罪表现为不作为,如偷税罪、签订、履行合同失职被骗罪等就表现为不作为。(3)本类犯罪的主体多数为一般主体,且多数都既可以由自然人构成,也可以由单位构成。属于特殊主体的犯罪主要有公司企业人员受贿罪、非法经营同类营业罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、偷税罪、抗税罪等;只能由自然人构成的犯罪主要是公司、企业人员受贿罪、抗税罪、签订、履行合同失职被骗罪等;只能由单位构成的犯罪有一个,即逃汇罪。(4)本类犯罪的主观方面绝大多数为故意。由过失构成的犯罪有签订、履行合同失职被骗罪、中介组织人员出具证明文件重大失实罪。
2、生产、销售伪劣产品罪的概念与构成要件,如何处理本罪法条竞合问题?
答:概念:是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上的行为。
构成要件:
行为:在产品中掺杂、掺假,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品;
对象:伪劣产品;
罪责:故意。 生产销售伪劣产品罪与生产、销售特殊伪劣产品罪之间是一般犯罪与特殊犯罪的关系。两者之间存在着普通法与特别法的法条竞合关系。在一般情况下,应按照特别法优于普通法的原则以特殊犯罪论处。但在普通法重而特殊法轻的情况下,应按重法优于轻法的原则以普通法犯罪论处。
3、何谓“合同诈骗罪”,如何理解“合同诈骗罪中”的其他方法?
答:合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。1.本罪的客体是复杂客体,即侵犯了合同当事人的财产权,又扰乱了市场交易秩序。 本罪的犯罪对象是公私财物,且仅指一切合法正当的财物,不包括违法所得及其所产生的孽息。非法财物是不受法律保护的,自然不受《刑法》保护。有的人认为本罪的犯罪对象是各类受法律保护的经济合同, 这种观点是不妥当的。因为合同诈骗罪中的合同是犯罪人进行犯罪的工具或手段,而不是犯罪对象,本罪的犯罪对象应当是合同中所涉及的财物或经济利益。上述观点把犯罪手段与犯罪对象混为一谈。
2.本罪的客观方面表现为行为人在合同的签订、履行过程中,采取欺骗方法骗取对方财物,数额较大的行为。在理解本罪的客观方面时,应当把握以下几点:
(1)本罪只能发生在合同的签订或者履行过程之中。这是本罪成立的时间要求。合同的签订是指双方当事人就合同的条款达成一致的共同行为。合同的履行是指合同签订后当事人按照合同的约定,全面、完全地承担自己的义务,从而满足他方实现权利的行为。如果行为不是发生在合同的签订和履行过程之中,则不能构成本罪。
(2)行为人采取虚构事实或者隐瞒事实真相的手段签订、履行合同以骗取对方财物。这些欺骗行为包括以下五种:一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保,骗取对方当事人与其签订、履行合同,从而骗取财物的行为。三是没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为。上述情况是行为人在并无实际履行能力的情况下骗取对方当事人信任的方式,以小利骗取更大的利益。四是收受对方当事人给付的货物、货款与付款或者担保财产后逃匿的行为。五是以其他方式骗取对方当事人的财物。总之,在合同诈骗犯罪中,行为人明知自己没有履行合同的实际能力,故意制造假象使对方当事人产生错觉,“自愿”地与行为人签订合同,从而达到利用合同骗取财物的目的。
(3)行为人骗取对方当事人的财物数额较大。如果行为人骗取对方当事人的财物尚未达到数额较大的程度,则不能构成本罪,只能追究其民事责任。至于何谓“数额较大”,可以参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》所规定的标准执行,即个人诈骗公私财物2000元以上的,属于数额较大;单位实施诈骗犯罪的,以5万元至10万元作为数额较大的起点。
3.本罪的主体为一般主体,包括自然人和单位。认定单位构成本罪的主体需具备两个条件:一是单位主管人员或直接责任人员对该单位在对外交往中的诈骗行为是明知、默许或指使的。二是非法所得归单位或基本上归单位。
4.本罪的主观方面只能是直接故意,且具有非法占有公私财物的目的。
3、亲友非法牟利罪
答:是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品,或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,使国家利益遭受重大损失的行为。
认定: (一) 本罪与非罪的界限 正确区分本罪与一般背信经营行为的界限,主要应从三个方面考察:
第一,看行为人是否利用了职务便利。如果行为人没有利用职务便利,即使对其亲友所进行的经
为亲友非法牟利罪
为亲友非法牟利罪
营活动提供了帮助,也不能以本罪论处。
第二、看行为人通过实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大,如果行为人的背信经营行为未使国家利益遭受的损失达到重大的程度,就不能以本罪论处。数额是否巨大不是构成本罪的必要要件,因为本条中并无行为人非法获利及其数额大小的规定,而只有行为人利用职务便利,实施背信经营行为,使国家利益遭受重大损失或特别重大损失的规定,因此,划分本罪与非罪的界限,其标准之一,应为行为人实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大或特别重大。在这里,国家利益遭受的重大损大与行为人非法获利数额巨大或数额单位采取高价采购或低价销笛雨品其至宋购门巳亲灰经营管埋叩位的不合格询品、从而将求伎经营的损失转嫁给电仙、造成的损失数额巨大,显然是不同的犯罪结果,不应混为一谈。
第三,背信经营罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业、事业单位工作人员,除此以外人员的背信经营行为不构成本罪,对于他们的背信经营行为只能追究其民事责任和行政责任。如果构成侵占或者其他犯罪的,应以相关犯罪论处。
本罪与其他罪的界限
本罪与非法经营同类营业罪在客观方面都利用了职务便利,主观方面都出于故意,但这两个罪是两种不同性质的犯罪,它们的区别表现在:
1、犯罪主体不同。本罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员,而非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事和经理。
2、客观方面不同。本罪在客观方面,所实施的行为表现为利用职务便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营,或者以明显高于市场的价格向自己的亲友进行经营管理的单位采购商品或者明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品,或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,而使国家利益遭受重大损失或特别重大损失。而非法经营同类营业罪在客观方面则表现为行为人利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。在此,两罪虽同为结果犯,但犯罪结果有所不同,本罪的犯罪结果为使国家利益遭受重大损失,而非法经营同类营业罪为行为人获取非法利益数额巨大。
4、侵犯商业秘密罪
答:是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。 侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度,又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体,既包括自然人,也包括单位。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
认定:(一)侵犯商业秘密行为的证据认定问题
⑴公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。
这种举证难主要表现在两个方面:一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据,更不愿将技术信息送关相关部门进行鉴定,这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。
⑵对行为人泄露的信息是否属商业秘密的鉴定问题。
如果具备鉴定的条件的话,有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄露的技术信息是否属商业秘密时,往往会涉及很复杂的技术问题,法官对这类专业技术又知之甚少,如何来认定该专业技术属商业秘密。在这种情况下,专业权威的鉴定就显得尤为重要。因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解,其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论,具有一定的科学性和客观性。法官是中立裁判者,据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后,结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。
(二)关于损失的计算问题
中国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪,如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。“造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中,重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失,就侵犯商业秘密而言,刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。在司法实践中,商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种:
⑴以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。
商业秘密一旦被泄露,权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失,而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准,应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上,综合考虑各种相关因素,如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等
⑵以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。
这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的,以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额;使用商业秘密进行生产经营活动的,以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时,不能简单地以销售额为获利额,也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下,以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。
⑶以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。
这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法,但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是,这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产,其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时,并没有排斥合法权利人的使用。况且,大多数情况下,侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后,不久就被发现、制止,给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。
5、强迫交易罪
答:是指以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的行为。 本罪主体为一般主体。
认定:与一般违法的认定
强迫交易行为属一种扰乱市场管理秩序的违法行为,这种行为在商品交易或服务交易中并不鲜见,因此,本法为了不至于打击面过大,而规定了强行商品交易行为必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。所谓情节严重,应当包括以下几点:
1、促成不公平交易,非法获利数额较大的;
2、多次强迫交易的;
3、社会影响恶劣的;
4、给被害人及家庭引起较为严重后果的;
5、强迫交易严重扰乱市场的;
6、二人以上共同实施强迫交易的。
行为人用轻微的威胁手段进行强买强卖、强迫他人接受或提供服务,行为很有节制、获利很有限的,情节显著轻微、危害不大的,属于一般违法行为,不能认为是犯罪。 “交易中”认定
本罪必须发生在商品交易或服务交易中,行为人与被害人之间有交易事实存在,虽然这种不平等交易,是一方强求另一方接受的交易。如果没有这种交易存在,行为人以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或其他方法,强行立即劫取财物的,应当认定为是抢劫行为,而不构成强迫交易罪。 一罪与数罪的认定
强迫交易罪在实施过程中,因行为人的暴力可能致人伤亡。如果致人伤亡的,尽管在强迫交易罪与伤害(包括故意与过失)、杀人(故意与过失)罪之间有牵连关系,但是不
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应当以牵连犯处罚原则处理,而应当分别定罪量刑,以数罪并罚的原则处罚。理由主要在于,强迫交易罪的法定罪高刑为有期徒刑三年,法定刑期是较低的,可见其中没有包含牵连他罪并以一罪处断的刑期,也就是说,如果遇到牵连犯他罪而以强迫交易处罚时,其三年的最高刑吸收不了他罪之刑,因而如以一罪处断将罚不消罪、依罪刑相适应原则,应当对此种情况作数罪并罚处理。 第五讲 侵犯公民人身权利、民主权利罪
1、侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念及其构成要件?
答:侵犯公民人身权利、民主权利罪,是指故意或过失地侵犯公民人身权利、民主权利和其他与人身有关的权利的行为。
二、侵犯公民人身权利、民主权利罪的特征
1、侵犯公民人身权利、民主权利罪侵犯的客体。是公民的人身权利、民主权利和与人身有关的其他权利。
本类犯罪侵犯的对象,可以是任何一个自然人。但是,有的犯罪以特定的人为对象,例如,拐卖妇女、儿童罪的对象,只能是妇女和儿童;奸淫幼女罪的对象,只能是幼女;刑讯逼供罪的对象,只能是犯罪嫌疑人和被告人。
2、侵犯公民人身权利、民主权利罪在客观方面。表现为侵犯公民人身权利、民主权利和其他与人身有关的其他权利的行为。从表现形式看,多数犯罪只能以作为的形式实施。只有少数可以以作为和不作为两种形式实施,如故意杀人罪。有的犯罪属于不作为,如遗弃罪。
3、侵犯公民人身权利、民主权利罪的主体
少数为特殊主体的,如刑讯逼供罪只能由司法工作人员实施,报复陷害罪、侵犯少数民族风俗习惯罪只能由国家机关工作人员实施;私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的主体,是邮政工作人员。
4、侵犯公民人身权利、民主权利罪在主观方面
除过失致人死亡罪和过失重伤罪外,其他各种犯罪都只能由故意构成。
2、转化犯的含义、特征及其立法原则?
答:转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中,由于行为人的行为的变化,使其性质转化为更为严重的犯罪,依照法律规定,按重罪定罪处罚的犯罪形态。构成特征:
1. 转化犯的形成只限于故意犯罪行为,并且在着手实施犯罪时只有一个犯罪故意。
2. 转化犯是发生罪名的转化,由此罪向彼罪转化,轻罪向重罪转化。
3. 罪名发生转化的原因就是在行为实施前犯罪行为过程之中由于其行为方式、激烈程度等变化,致使性质发生了转化,这也是转化犯的本质特征。
4. 依照法律规定,是转化犯本身具有的法律外部特征。
转化犯必须由法律明文规定,这也是转化犯成立的一个外部条件,同时,这一特征也使它同牵连犯、吸收犯等犯罪形态区别开来了。因为牵连犯、吸收犯的认定主要根据牵连关系、吸收关系而没有“法律明文规定”这一显著特征。
3、结合实际,谈谈你对“安乐死”的看法?
答:安乐死是否属于正当化事由,这是一个在故意杀人罪的认定中首先需要研究的问题。安乐死是指病人患有痛苦难以忍受、无法治愈的疾病,并且濒临死亡,为减轻其死亡前的痛苦,基于病人本人或其近亲属的请求或者同意,采取适当方法,使其无痛苦地死亡的行为。由于在安乐死的情况下,病人虽然濒临死亡但毕竟没有死,通过安乐死致其死亡。显然安乐死在本质上是一种故意杀人行为。当然安乐死杀人与一般杀人在性质上有所不同:安乐死杀人主观上是减轻病人临死前的痛苦,客观上是经病人本人或其近亲属的请求或者同意,而一般杀人不具有上述特征。我个人认为安乐死是否构成故意杀人罪,关键在于法律是否允许安乐死,即安乐死是否合法化。目前世界上要求安乐死合法化的呼声越来越高,但现在只荷兰真正实现了安乐死的合法化,我国目前对消极安乐死,经病人本人同意或者近亲属同意采取放弃治疗、撤除维持生命的医疗器械或者其他方法,致人死亡的不作为故意杀人罪处理。而对于与之相对应的积极安乐死,一般仍作为故意杀人罪处理。只是考虑到安乐死的可宽恕性,可以在量刑时予以宽大处理。
4、故意伤害致死与故意杀人致死有何异用?故意伤害与故意杀人未遂有何异同?
答:A :故意伤害(致人死亡)罪与故意杀人罪的区分,他们在客观上都造成了他人死亡的结果,两者的区分主要在于主观心理状态的不同:在故意伤害致人死亡的情况下,行为人只有伤害故意,致人死亡是过失所致。而在故意杀人的情况下,行为人具有杀人故意,对于他人死亡的结果是希望或者放任其发生的。
B :故意伤害罪与故意杀人未遂罪在客观上都造成了他人身体健康损害的结果,两者的区分主要在于故意的内容不同:故意伤害罪具有伤害的故意,而故意杀人未遂罪则具有杀人的故意,只是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞而已。因此,在司法实践中,应当根据主观故意的内容区分上述两种性质不同的犯罪。
5、如何认定强奸罪的行为手段?
答:行为手段是使用暴力、胁迫或者其他方法。这里的暴力,是指对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由,使妇女不敢抗拒的手段。例如:扬言行凶报复、揭了隐私、加害亲属等相威胁,利用迷信进行恐吓、欺骗,利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件,进行挟制、迫害等,使妇女忍辱屈从,不敢反抗。
6、绑架罪与非法拘禁罪的区别如何?
答:绑架罪与非法拘禁的区别:1
1 客体不同
简单说就是两种行为所针对的对象不同。
绑架罪往往是通过绑架的手段谋取钱财,物质利益。
非法拘禁罪是针对受害人的人身自由,就是想控制受害人,侵害被害人的人身自由
2、犯罪的目的不同。绑架罪的目的是为了勒索财物或满足其他不法要求。实践中比较常见的是满足行为人的政治目的、恐怖活动目的、泄愤报复、逃避追捕、要挟司法机关、政府部门释放其亲友、犯罪同伙等,而非法拘禁罪的犯罪目的则是非法剥夺他人的人身自由或是为取回“自已应得”的财物。
3、被害人与犯罪人之间关系不同。对于绑架罪犯罪人与被害人之间不存在债权债务关系,对于非法拘禁罪,犯罪人与被害人之间存在有债权债务关系,如果事实上犯罪人与被害人之间根本不存在债务关系,而犯罪为勒索财物,凭空捏造被害人欠其债务,从而将被害人非法拘禁向其索要财物的那笔财物,则应定绑架罪。由此,在司法实践中的案件中,要有确实充分的证据证明犯罪人与被害人有债务关系,才能定性为非法拘禁罪。
7、拐卖妇女、儿童罪的概念与构成要件?
答:是指以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。
构成要件:A :行为:拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。B :对象:妇女、儿童以及偷盗的婴幼儿; C :罪责:故意。
8、诬告陷害罪与报复陷害罪的区别如何?
答:二者的主要区别是:(1)犯罪客体不同。诬告陷害罪的犯罪客体是他人的人身权利和司法机关的正常活动;报复陷害罪的犯罪客体是公民的控告权、申诉权、批评权、举报权等民主权利和国家机关的正常活动。(2)犯罪对象不同。对于诬告陷害罪的犯罪对象,法律未作限制性的规定;而报复陷害罪的犯罪对象仅限于控告人、申诉人、批评人和举报人。(3)犯罪客观方面表现不同。诬告陷害罪在客观方面表现为行为人捏造犯罪事实,向国家机关和有关单位作虚假告发的行为;报复陷害罪则表现为行为人滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人进行报复陷害的行为。(4)犯罪主体不同。诬告陷害罪的犯罪主体是一般主体;报复陷害罪的犯罪主体是特殊主体,只有国家机关工作人员才能成为本罪的犯罪主体。(5) 犯罪主观方面不同。诬告陷害罪在主观方面以使他人受到刑事追究为目的;报复陷害罪则是为了报复陷害他人。
9、刑讯逼供罪 答:是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。触犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照法律规定从重处罚。
认定:本罪与故意伤害罪的界限
刑讯逼供行为往往给被害人的身体造成某种损害,严重的还可能致人伤残甚至死亡。这就与故意伤害的危害后果有相似之处,依本条规定,刑讯逼供,致人伤残、死亡的,依本法第234条关于故意伤害罪、第232条关于故意杀人罪的规定,从重处罚。区别本罪与伤害罪的界限时应注意:
(1)犯罪目的不同。本罪的行为人是以逼取犯罪嫌疑人、被告人口供为目的,故意伤害罪的行为人是以损害他人身体健康为目的,这是两者最本质的区别。
(2)犯罪条件不同。本罪是行为人在行使职权过程中实施的,而伤害罪一般不是在特定条件下实施的。
(3)侵害的对象不同。本罪侵害的对象是犯罪嫌疑人、被告人,而故意伤害罪侵害的对象可以是任何公民,不仅限于犯罪犯罪嫌疑人和被告人。
(4)主体要件不同。本罪的主体是特定的司法工作人员,即依法负有对犯罪嫌疑人、被告人进行审讯职责或协助进行审讯的司法工作人员;而伤害罪的主体没有任何限制。
本罪与它罪的界限
A 虐待被监管人罪的界限
两者在主体、主观方面故意、客观方面以及侵害的对象上都相近或相同,因此极易混淆,实践中必须严加区别。
(1)两者本质区别在于行为人的犯罪目的不同。本罪是以逼取口供为目的,体罚虐待被监管人罪是以压服被监管人或泄愤报复等为目的。
(2)两者侵犯的客体都是复杂客体,即公民的人身权利和司机机关的正常活动。但主要客体不同,本罪的主要客体是犯罪嫌疑人、被告人的人身权利,虐待被监管人罪的主要客体是司法机关的正常活动。
(3)两者的主体虽然是司法工作人员,但又有所不同。本罪的主体主要是有审讯犯罪嫌疑人、被告人职权的司法工作人员,即侦查人员、检察人员;而虐待被监管人罪的主体主要是有监管职权的劳动改造机关的工作人员。
(4)构成虐待被监管人罪的必须具备“情节严重”,本罪则无此要求。
本罪与非法拘禁罪的界限
刑讯逼供罪与非法拘禁罪的区别有:(1)犯罪的对象不同。前者的对象为犯罪嫌疑人、被告人,后者的对象不受特别限制。(2)客观行为表现不同。前者表现为使用肉刑或者变相肉刑逼取他人口供的行为,后者则表现为非法剥夺他人人身自由的行为。(3)犯罪目的不同。前者以逼取口供为目的,后者则不要求以逼取口供为目的。(4)犯罪主体不同。前者的主体为司法工作人员,后者主体则为一般主体。司法实践中应当注意,司法工作人员为刑讯逼供而非法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的,应以刑讯逼供罪一罪对行为人定罪从重处罚,而不能对之实行数罪并罚。对于非司法工作人员将他人人身自由剥夺并采用肉刑或者变相肉刑逼取口供的,应视具体情况而认定行为人的犯罪性质。如果行为人在非法拘禁中未使用暴力致人伤残、死亡,以非法拘禁罪对其定罪处罚;如果使用暴力致人伤残、死亡的,应以故意伤害罪、故意杀人罪对行为人定罪处罚。 第六讲 侵犯财产罪
1、侵犯财产罪的概念与构成要件?
答:侵犯财产罪是指以非法占有为目的,取得公私财物,或者挪用单位财物,故意毁坏公私财物的行为。
1. 行为对象:侵犯财产罪的对象是财物。
2. 行为侵犯财产罪包括广义的取得行为与毁坏行为。
3.侵犯财产罪的主观构成要件侵犯财产罪只能由故意构成。
2、联系实际阐述你对抢劫罪8种严重情节的理解?
答:A :入户抢劫,注意三个问题:一是“户”的范围(住所);二是入户目的非法性;三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。
B :在公共交通工具上抢劫:注意在未营运的大中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的,或者在小型出租车上抢劫的,不属于此情形。
C :抢劫银行或者其他金融机构。指金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。
D :多次抢劫或者抢劫数额巨大。多指三次以上;
E :抢劫致人重伤、死亡。
F :冒充军警人员抢劫,是指通过着装、出示假证件或者口头宣称等,假充军警人员实施抢劫。
G :抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资。
3、刑法第269条的适用应具备什么条件?
答:第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。条件如下:
A :犯盗窃、诈骗、抢夺罪,是转化型抢劫的前提条件,并非要达到数额较大;
B :为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证转化型抢劫的主观条件。
C :当场使用暴力或者以暴力相威胁的,是转化型抢劫的客观条件。
4、侵占罪的概念与构成要件是什么?侵占与职务侵占罪有何区别?
答:侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物占为已有,数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。
构成要件:A :侵占(已然持有,非法占有);B :对象:代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物占为已有;C :罪责:故意。
职务侵占罪的构成要件:A :主体是公司企业或者其他单位的人员,但国家机关人员除外;B :行为:利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有。C :对象是本单位财物;D :罪责:故意。直接比较即可得出他们之间的区别。
5、拒不支付劳动报酬费
答;是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,
经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。2013年1月22日,最高人民法院对外发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》,针对拒不支付劳动报酬罪所涉及的术语界定、定罪量刑标准、单位犯罪等问题,进一步明确了相关刑事案件的法律适用标准。这一司法解释自2013年1月23日起施行。 应认定为故意的几种情况:
1、明确表示拒不作为的,
恶意欠薪
恶意欠薪
即明确拒绝支付劳动者劳动报酬的,应当然地认定为故意。包括无正当理由拖欠,不论是否以非法占有为目的。
2、虽表示应支付,但主动实施作为,为不支付找借口的,应认定故意。
如无正当理由转移财产,造成无支付能力假像的;
用人单位主要负责人或指使发放劳动者劳动报酬的工作人员逃匿,造成无法支付假像的;
非法克扣工资或罚款的。
经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”,但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。主要包括以下情形:
1、劳动行政部门即各级劳动监察大队已向用人
恶意欠薪,单位送达《行政处罚决定书》,责令用人单位限期支付劳动者劳动报酬。
2、各级信访机关已向用人单位送达批转文件,责令用人单位限期支付劳动者劳动报酬。 第七讲 妨害社会管理秩序罪
1、妨害社会管理秩序罪的概念与构成要件?
答:所谓妨害社会管理秩序罪,是指妨害国家机关对社会的管理活动,破坏社会秩序,情节严重的行为。(一)本类犯罪侵犯的客体是社会管理秩序,即国家机关依法对社会进行管理而形成的正常的社会秩序。二)本类犯罪在客观方面,表现为妨害国家机关对社会的管理活动、破坏社会秩序,情节严重的行为。(三)本类犯罪中的多数犯罪的主体是自然人,但单位也可以成为部分犯罪的主体,例如破坏环境资源保护罪中的所有犯罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪中的全部犯罪,以及其他某些节中的部分犯罪;(四)本类犯罪在主观方面,除少数犯罪以外多数犯罪都是由故意构成。
2、如何正确理解刑法第306条与第307条的关系问题?
答:第三百零六条 在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。(帮助毁灭伪造证据罪)
第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。(妨害作证罪)相反关系
3、包庇与伪证罪的界限如何? 答:伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为;窝藏包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。一个是陷害一个窝藏包庇。
4、对脱逃罪的主体应如何认定?
答:根据刑法第三百一十六条【脱逃罪】依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的,处五年以下有期徒刑或者拘役。 脱逃,是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人,从羁押和改造场所逃走的行为。被执行社区矫正的人逃跑的,不构成脱逃罪。
是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。如果是被错误羁押的人,不能成为本罪之主体。
5、你对刑法第318条第2款以及321条第3款如何理解?
答:犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。(第318条第2款);犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚(321条第3款)。我个人认为应该就是犯罪嫌疑人有以上多个犯罪行为的应数罪并罚。
招摇撞骗罪:
本罪是指为谋取非法利益,假冒国家机关工作人员的身份或职称,进行诈骗,损害国家机关的威信及其正常活动的行为。
认定:罪与非罪
区分罪与非罪的界限,关键看是否冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗。
与诈骗罪的界限
两者都表现为欺骗行为,而且招摇撞骗罪也可以如诈骗罪那样骗取财物,因而容易混淆。两者的区别主要表现在:
(1)侵害的客体不同。招摇撞骗罪侵犯的客体主要是国家机关的威信及其正常活动;而诈骗罪侵犯的客体仅限于公私财产权利。
(2)行为手段不同。招摇撞骗罪的手段只限于冒充国家机关工作人员的身份或职称进行诈骗;诈骗罪的手段并无此限制,而可以利用任何虚构事实、隐瞒真相的手段和方式进行。
(3)犯罪的主观目的不同。诈骗罪的犯罪目的,是希望非法占有公私财物;而招摇撞骗罪的犯罪目的,是追求非法利益,其内容较诈骗罪的目的广泛一些,它可以包括非法占有公私财物,也可以包括其他非法利益占有。
(4)构成犯罪有无数额限制的不同。只有诈骗数额较大以上的公私财物的,才可构成诈骗罪;而法律对冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪的构成并无数额较大的要求,这是因为,这种犯罪未必一定表现为诈骗财物,而有可能是骗取其他非法利益,其严重的社会危害性,首先和集中地表现为由特定的犯罪手段所决定的对国家机关的威信和正常活动的破坏。尽管招摇撞骗罪与诈骗罪有上述区别,但在行为人冒充国家工作人员的身份或职称去骗取财物的情况下,一个行为同时触犯了两个罪名,属于想象竞合犯。处理想象竞合犯的案件应当按照从一重罪处的原则。
(5)犯罪目的的不同。
与敲诈勒索罪的界限
两者的区别在于:
(1)前罪是以“骗”为特征的,被害人在受骗后往往是“自愿”交出财物或出让其他合法权益;而后罪,虽然也有“诈”的成份,但却是以“恫吓”被害人为特征,即对财物的持有者施以恫吓,造成其精神上的恐惧,出于无奈,被迫交出财物而出让其他合法权益。这是两者最主要的区别。
(2)前罪侵犯的客体是社会管理秩序,是国家机关的威信|及其正常的活动,其直接侵犯的不仅可能是财产权,也可能是公共利益和公民的其他合法权益;而后罪侵犯的客体只能是公私财产所有权。
编造、故意传播虚假恐怖信息罪
是指编造爆炸威胁、生物威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的
行为。
认定:罪与非罪
区分罪与非罪的界限,一要看是否实施编造、故意传播虚假的恐怖信息的行为;二要看是否严重扰乱了社会秩序。 此罪与彼罪
本罪与投放虚假危险物质罪
本罪与投放虚假危险物质罪的界限。本罪与后罪在主体、主观方面犯的客体等方面有相同或类似之处。
二者之的区别是:
(1)主观故意的内容不同。本罪的主观故意内容为明知编造、传播的是虚假恐怖信息而仍决意为之;后罪的主观故意内容却表现为明知是虚假的危险物质而决意投放。
(2)行为方式不同。前罪表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者故意传播编造的恐怖信息;后罪的行为方式表现为投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质。
(3)犯罪对象不同。本罪的对象为虚假的恐怖信息。后罪的对象则为虚假的危险物质,等等。
行为人如果投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质后,再编造成为恐怖信息传播出去,后面的编造并传播行为乃为前面的投放虚假危险物质的自然结果,属事后不可罚行为,应以后罪投放虚假危险物质罪定罪处罚。但是,行为人投放虚假危险物质之后,不是进行编造恐怖信息或传播,而是编造另外的虚假恐怖信息或者传播编造的另外虚假恐怖信息,由于后行为与前行为并不存在必要的按一罪处罚的关系,两者都构成犯罪的,则应以本罪与后罪实行并罚,不能以一罪论处。
本罪与编造并传播信息罪
本罪与编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的界限。后罪是指编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的行为。二者的区别主要有:
(1)主体不同。本罪主体为自然人,单位不能构成其罪;后罪主体却既包括自然人,又包括单位。
(2)主观故意内容不同。本罪的主观意内容为明知编造或传播的是虚假的恐怖信息为了扰乱社会秩序而仍决意为之;后罪的主观故意内容却为明知编造并传播的是虚假的证券、期货交易信息为扰乱证券、期货交易秩序而仍决意为之。
(3)行为方式不同。本罪的行为方式为编造或传播虚假恐怖信息的行为。编造虚假恐怖信息和传播虚假恐怖信息两行为只要具有其中之一,即可构成本罪;后罪的行为方式则表现为编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息。编造行为和传播行为必须同时具备,才能构成其罪。只有其中之一的,不能以犯罪论处。
(4)定罪情节不同。本罪的定罪情节为严重扰乱社会秩序,并不要求造成严重后果,造成严重后果乃为量刑情节,非定罪情节;对后罪而言,造成严重后果乃为定罪情节,未造成严重后果就不能构成其罪。
(5)犯罪对象不同。本罪的对象为虚假的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息、后罪的对象则为虚假的影响证券、期货交易的信息。
(6)侵害的客体范围不同。本罪所侵害的客体为社会秩序,包括社会各方面的秩序;后者则为特定的证券、势期货易秩序,为前者即社会秩序所包含。行为人如果针对证券、期货交易市场编造且传播虚假的恐怖信息,如称恐怖分子会针对证券、期货市场的计算机系统发动病毒攻击,扰乱证券、期货交易市场,并且造成严重后果的,既触犯本罪,又触犯后罪,属想象竞合;应择重罪以本罪治罪科刑,不实行并罚。
本罪与聚众扰乱社会秩序罪
本罪与聚众扰乱社会秩序罪的界限。聚众扰乱社会秩序罪,是指聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的行为。二者之间的区别是:
(1)主观故意内容不同。后罪在主观上表现为聚众实施各种扰乱社会秩序的行为;本罪在主观上表现为明知编造或传播的为虚假恐怖信息仍决意为之。
(2)行为方式不同。后罪的行为方式为聚众采取各种方法扰乱社会秩序,方法多种多样;本罪的行为方式则为编造恐怖信息或者传播编造的恐怖信息以扰乱社会秩序。
(3) 定罪情节不同。后罪的定罪情节为情节严重,并且造成严重后果,未造成严重后果,则不能构成其罪;本罪的定罪情节则为严重扰乱社会秩序,不以造成严重后果为构成其罪的必要,造成严重后果乃为重罪情节,不属定罪情节。
(4)侵害的客体不同。后罪所侵害的客体为机关、企业、事业单位、人民团体等单位的工作、生产、营业及教学、科研秩序,为社会秩序的一部分;后者则为包括前者在内的一切社会秩序。行为人如果采取编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者以传播明知是编造的恐怖信息的方法聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重后果的,既触犯本罪,又触犯聚众扰乱社会秩序罪,属牵连犯,应择重罪以本罪定罪处罚。
寻衅滋事罪:
是指肆意挑衅,随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物,或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。刑法将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种:①随意殴打他人,情节恶劣的;②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;④在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。
寻衅滋事罪是从1979年刑法第160条规定的流氓罪中分解出来的一种罪。1979年刑法第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”1997年刑法对之作了分解,具体规定为四种犯罪:一是强制猥亵、侮辱妇女罪;二是聚众淫乱罪;三是聚众斗殴罪;四是寻衅滋事罪。2011年刑法修正案八对寻衅滋事罪进行了修改。
本罪与非罪的区分
根据本条的规定,寻衅滋事罪,必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的,才构成犯罪。对于情节轻微、危害不大的寻衅滋事行为,只能以一般违法行为论处。我们认为,判断行为人的行为是否属于情节严重应该综合以下几个方面因素进行分析:
1、行为的方式和手段。行为的方式和手段对危害结果的大小具有决定性作用,对社会心理的伤害程度也有很大影响。因此在认定情节是否严重时,应该考察行为人是否使用了暴力、威胁等手段,是否采用了公开或者组织的方式等。
2、行为的直接危害结果和间接不良后果。直接危害结果是行为直接对社会造成损害。间接不良后果是指行为对社会造成的不良影响或间接引起的损害。行为人是否造成被害人自杀,是否引起公私财产重大损失,是否造成公共场所秩序严重混乱等,是认定情节严重与否的重要因素。
3、行为的时间和地点。同一行为在不同的时间、不同的地点实施,所造成的社会影响是不同的。白天在公共场所的滋事活动当然要比晚上在荒郊野外的危害性大。
4、行为人的一贯表现。行为人的一贯表现表明了行为人主观恶性的大小,决定着行为人接受改造的难易程度。是否多次寻衅滋事、屡教不改,也是认定情节严重与否的一个重要方面。
寻衅滋事罪与其他聚众扰乱的区别
本罪与聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪的界限
三者都是破坏公共秩序的犯罪,但存在明显区别。
1、犯罪动机不同。寻衅滋事罪是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要;后二者的犯罪动机是为了实现个人的某种不合理要求,用聚众闹事的形式,扰乱机关、团体、单位的正常秩序,或者扰乱公共场所秩序或交通秩序,对有关单位、机关、团体乃至政府施加压力。
2、犯罪形式不同。寻衅滋事罪不要求聚众,后二者必须是多人以上以聚众形式出现。
3、客观方面不同。寻衅滋事罪在客观方面表现为随意殴打他人,情节恶劣的行为,或者追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,
情节恶劣的行为,或者强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物,情节严重的行为,或者在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的行为;后二者在客观方面表现为聚众冲击国家机关、企事业单位、人民团体或者扰乱公共场所秩序、交通秩序,情节严重的行为。
4、犯罪主体不同。寻衅滋事罪的所有参与者都要以本罪追究刑事责任;后两者只追究首要分子和积极参加者的刑事责任。
与敲诈勒索罪的界限
两者的区别在于:寻衅滋事行为人勒索的动机是为了满足精神上的刺激,故意炫耀,因此犯罪往往是当面地、直截了当地进行,敲诈勒索行为人索取财物是主要目的,因此他为了逃避法律追究常常以间接的或当面暗示的方法进行,往往采取隐秘的方法,持着不愿让人觉察的态度。
本罪与抢劫罪的界限
1、主观特征上不同。寻衅滋事罪是以满足耍威风等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要为动因,以破坏社会秩序为目的抢劫罪是以非法占有公私财物为目的,犯罪动机多种多样。
2、客观上不同。寻衅滋事罪表现为强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的行为;抢劫罪表现为以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。
3、客体上不同。寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序;抢劫罪侵犯的客体是公私财物的所有权。
本罪与故意伤害罪的区别
1、动机不同:寻衅滋事基于打人取乐发泄或者显示威风、无端寻衅之动机; 故意伤害往往产生于一定的事由或者恩怨。 2、行为对象不同:寻衅滋事的行为对象是不特定的,而故意伤害往往是特定事情的关系人。
伪证罪:
一种很古老的罪名,是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。它对于国家正常的司法秩序以及当事人的人身权利都有严重的危害,所以无论是国内还是国外,统治者都对它进行了严格的规定。但是,国内外对于伪证罪的规定是不同的,就是在同一个国家不同历史时期的规定也不同。
伪证罪的认定
(一)伪证罪与非罪的界限
伪证罪漫画
伪证罪漫画
对于鉴定人、记录人、翻译人工作不负责任,疏忽大意,或者业务水平有限而提供不正确的鉴定、记录、翻译的;以及由于对于案件真实情况一知半解,认识不准确,或者道听途说而传闻作证,从而提供了虚假证明的,因不具备伪证的主观故意,不构成伪证罪。对于虽有伪证行为,但情节显著轻微,危害不大的,不应认定为犯罪。依照最高人民检察院1989年11月30日印发的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》,具有下列情形之一的,应以伪证罪立案追究刑事责任,(1)伪证行为足以使他人受到刑事处罚或者轻罪重判的;(2)伪证行为足以使犯罪分子逃避刑事处罚或者重罪轻判的;(3)伪证行为造成冤、假、错案的。(4)国家工作人员利用职务之便,为经济犯罪分子销毁罪证或得制造伪证的;(5)出于伪证行为致使他人自杀或精神失常的;(6)伪证行为造成其他严重后果的。
(二)伪证罪与诬告陷害罪的界限
这两种犯罪都有陷害他人的故意,两者的区别是,(1)前者的主体是特殊主体;而后者的主体是一般主体。(2)前者的行为是在侦查、审判中发生的;后者的行为是立案侦查之前实施的,并且是引起案件侦查的原因。(3)前者是通过作虚假证明、鉴定、记录、翻译等手段实现的;后者则是作虚假的告发。(4)前者只是在个别与案件有重要关系的情节上,提供伪证;而后者则是捏造了整个犯罪事实。(5)前者的目的可能有两种:既可以是陷害他人,也可以是包庇罪犯;而后者的目的只能是陷害他人,使无罪者受到刑事处分。
(三)伪证罪与包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪的界限
替考公务员组织者可以伪证罪获刑
替考公务员组织者可以伪证罪获刑
这三种犯罪的行为人,在作虚假证明,为犯罪分子隐匿罪证方面极为相似,目的都是包庇罪犯。其区别主要在于:(1)主体要件不同。伪证罪是特殊主体;后两种包庇犯罪是一般主体。(2)实施犯罪的时间不同,伪证罪只能在侦查、审判阶段实施;后两罪则可以在犯罪分子被逮捕、关押前实施,也可以在被逮捕、判刑之后实施。(3)犯罪的内容不同。伪证罪掩盖的是与案件有重要关系的犯罪情节;后两罪所掩盖的可以是全部罪行或者重要犯罪事实。(4)包庇对象的情况不同。伪证罪包庇的是在侦查、审判中,未被逮捕或者未被判决的未决犯罪嫌疑人;后两罪所包庇的可以是未决犯罪嫌疑人,也可以是已决犯人,或者是服刑中逃跑的犯罪分子。 第八讲 贪污贿赂罪
1、贪污贿赂罪的概念与构成要件?
答:贪污贿赂犯罪的共同特点在于侵犯了国家的廉政建设制度,即侵犯了国家工作人员职务的廉洁性,败坏国家工作人员的声誉,损害了党和国家机关在人民群众中的威信。1.贪污贿赂罪侵犯的客体是国家的廉政建设制度。2.贪污贿赂罪在客观方面表现为侵害国家廉政制度情节严重的行为。3.本类犯罪的主体包括两类,一类是自然人,一类是单位。4.本类犯罪在主观方面均由故意构成,即行为人明知自己的行为会损害国家工作人员职务的廉洁性,并且希望或放任这种结果发生。过失不能构成本类犯罪。
2、贪污罪与职务侵占罪的区别?
答:贪污罪与职务侵占罪的区别: 主要是主体不同。特别注意: (1)在企事业单位(包括金融保险单位)发生利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取单位财产行为的,①首先是看该单位是否属于国有。国有性质的,通常应当认定为贪污罪;非国有性质的,认定为职务侵占罪。②其次看是否政府或者国有单位委派从事公务的人员。在非国有的企事业单位和在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照《刑法》第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。只有国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的,属于国家工作人员,应当认定为贪污罪。③再次看是否从事管理工作,不论是在国有单位还是非国有单位,如果行为人仅仅是从事劳务性工作的人员而不是从事管理工作的人员,如工人、勤杂人员,在工作中窃取接触到的生产资料、劳动工具、生产成品的,只能定盗窃罪或职务侵占罪。(2)在农村,村民委员会等基层组织人员利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便,侵吞、窃取、骗取公共财产的,认定为贪污罪;村民小组长利用职务上的便利非法占有公共财产,数额较大的,构成职务侵占罪。例如甲是X 村委会主任,在主持村委会大楼建筑工程时,利用职务便利虚报材料款,侵吞5万元工程材料款;甲的行为:A 贪污罪;B 职务侵占罪;C 违反党纪政纪的行为,非法所得应予追缴;D 滥用职权罪。答案B 。甲的工作性质(主持村委会大楼建筑工程),不属于“协助人民政府从事特定行政管理工作”,不符合贪污罪的主体条件,不成立贪污罪;但可构成职务侵占罪。因职务侵占罪的主体包括“公司、企业或者其他单位的人员”(第271条),甲符合“其他单位的人员”的主体条件。再如甲是X 村委会主任,在在负责X 村征地款的管理发放工作中,利用职务便利侵吞10万元征地款,甲的行为是贪污罪。因为甲的工作性质(征地款的管理发放),属于“协助人民政府从事特定行政管理工作”,符合贪污罪的主体条件。同理,因“从事公务”的职务便利受贿、挪用的,成立受贿罪、挪用公款罪;因非从事公务的职务便利受贿、挪用的的,成立非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。 (3)“受委托管理、经营国有财产”的认定。《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。利用职务便利侵吞此受托经管公共财产是贪污罪。
3、挪用公款罪与挪用资金罪的区别,如何理解与认定挪用公款归个人使用?
答:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,是挪用资金罪。 二者主要区别在于主体不同,一个是国家工作人员,一个是公司企业或其他单位人员。
4、受贿罪的概念与客观方面的构成要件是什么?如何理解与认定“为他人谋利益”?
答:是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。客观方面的构成要件:利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物。
“为他人谋利益”并非是构成要件的客观行为,而是超过的主观要素。因此,只要行为人主观上具有为他人谋取利益的目的即已构成本罪,而并非一定要付诸实施。
5、巨额财产来源不明罪的概念与构成要件,你对该罪设立有何见解?
答:是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源是合法的行为。(改革开放前,国家工作人员的工资由国家拨付,国家干部没有其他经济来源,国家工作人员的巨额财产容易被发现,因此,当时没有必要规定这种罪行。改革开放后,国家工作人员获得收入的途径越来越多,有的是合法所得,有的则可能是非法所得,使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽,很难查清其真实来源。1988年全国人大常委会根据社会的实际情况,在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名,规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破,并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年修订刑法又将其适当修改,纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,且差额巨大,经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。)
构成要件:1、犯罪客体。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。2、客观方面。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,本人不能说明其合法来源。
3、犯罪主体。本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。4、主观方面。本罪在主观上是故意,即行为人明知财产不合法而故意占有,案发后又故意不说明财产的真正来源,或者有意编造财产来源的合法途径。 第九讲 渎职罪
1、渎职罪的概念与构成要件?
答:渎职罪,是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家管理活动,致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。特征 1.本罪的主体是特殊主体,或者说本罪为身份犯,即只有那些具有特定身份的人,才能成为本罪的主体。2. 本罪的主观方面,有的是故意,有的是过失。3. 本罪客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊(包括徇私枉法、徇情枉法等),并使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。4. 本罪的客体是国家机关的正常管理活动。
2、玩忽职守罪的概念与构成要件,本罪与滥用职权罪、与危害公共安全罪中的有关责任事故犯罪的区别如何? 答:是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
1.本罪的客体是国家机关的正常管理活动。
2.这类犯罪的客观方面,表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊(包括徇私枉法、徇情枉法等)并使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
3.这类犯罪的主体为特殊主体,或者说本罪为身份犯,即只有那些具有特定身份的人,才能成为这类犯罪的主体。所谓特定身份,在这类犯罪中是指国家机关工作人员,即各级国家机关中的管理人员。具体来说,国家机关工作人员是指国家立法、行政、司法、军事等部门的公职人员,还包括中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的公职人员。
4.这类犯罪的主观方面,有的是故意,有的是过失。
和玩忽职守罪近似的犯罪主要有两种情况:
一是滥用职权罪,二是危害公共安全罪中的有关责任事故罪。
(1)要分清玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。玩忽职守罪与滥用职权罪都是《刑法》第397条所规定的犯罪,其主体、客体完全相同,结果要件都要求有“重大损失”,二者的主要区别在于:行为人的主观心态不同,前者为过失,后者为故意。
(2)要分清玩忽职守罪与危害公共安全罪中的有关责任事故罪的界限。刑法分则第二章所规定的一些因过失而引起的责任事故罪,如第134条规定的重大责任事故罪、第135条规定的重大劳动安全事故罪、第137条规定的工程重大安全事故罪等,由于这些犯罪的主体也可能是国家机关工作人员,且行为人主观上都是过失,客观上有失职行为,故很容易与玩忽职守罪混淆。但仔细分析,二者的区别是不难看出的:
其一,前者的主体只能是国家机关工作人员,而后者主体可以是国家机关工作人员,也可以是一般国家工作人员或其他责任人员;
其二,前者一般发生在国家机关对社会事务的管理活动中,而后者一般发生在各种生产、作业等过程中。
其三,前者侵犯的客体是国家机关的正常活动,而后者侵犯的客体则是公共安全。
3、私放在押人员罪与徇私枉法罪的区别如何?
答:徇私枉法罪:主体是司法工作人员;行为是刑事诉讼活动中,违背事实和法律作枉法裁判;主观方面是故意;私放在押人员罪:主体同上,行为是私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。对象是在押人员;主观方面是故意。
4、食品安全监管渎职罪
答:食品安全监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。
认定:(1)相应渎职犯罪的刑罚等同或高于食品安全监管渎职罪的刑罚;(2)相应渎职罪的立案追究情形必须是与食品安全事故有关的情形。[1]
根据刑法规定,商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪的处刑幅度规定与食品安全监管渎职罪基本一致,因此,如果商检、动植物检疫部门工作人员在履行食品安全监督管理职责过程中徇私舞弊渎职犯罪并具备有关情形,可以参照商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪立案标准规定予以追究。
对于商检失职罪、动植物检疫失职罪,刑法规定处三年以下有期徒刑或拘役一个档次,而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪刑法只规定处五年以下有期徒刑或拘役一个档次,以上三种犯罪法定刑与食品安全监管渎职罪处刑幅度规定比较,法定刑明显偏低,因此,如果商检、动植物检疫部门及其他对生产、销售伪劣食品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员在履行食品安全监督管理职责过程中渎职犯罪,不能参照商检失职罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪立案情形规定以食品安全监管渎职罪予以追究。
对于滥用职权罪、玩忽职守罪,刑法规定了四个量刑档次:前两档针对没有徇私情形,一档是处三年以下有期徒刑或拘役,二档是处三年以上七年以下有期徒刑:后两档针对徇私情形,一档是处五年以下有期徒刑或拘役,二档是处五年以上十年以下有期徒刑。该量刑规定后两档,即在具备徇私情节情况下与食品安全监管渎职罪是一致的。由此可以看出,食品安全监管渎职罪可比照具有徇私情节的滥用职权、玩忽职守罪立案标准追究刑事责任。