第八章 国际知识产权法

第八章 知识产权的国际保护

国家间保护知识产权的合作在19世纪中叶以前，主要是通过互惠、乃至通过单方面承担保护义务得以实现。但是从19世纪末情况发生了变化，这种合作主要通过双边或多边条约的国际合作来实现。保护知识产权的条约完全符合国际法的一般条件：政府之间互相承诺的权利和义务准则，它们直接或间接成为各成员国的国内法。本章所介绍的保护知识产权的条约正是那些已经影响和正在影响各成员国国内法的重要的条约。

第一节 保护工业产权的国际公约

工业产权是一个专门的法律术语，通常是指专利权和商标权的总称，实际是指对发明创造和显著标志的专有权。而且工业产权所指的工业，是泛指一切生产、交换和消费等各个领域，并非我们通常所指的工业。发明创造和显著标志的专有权则包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标权、服务标记权、厂商名称权、货源标记权或原产地名称权、制止不正当竞争权等。所有这些，在巴黎公约中均有详细规定。

一、《保护工业产权巴黎公约》

(一) 巴黎公约的历史与现状

巴黎公约诞生于19世纪，19世纪40年代，继英国之后，比利时、法国、美国、德国、意大利、俄国等国家都开始了工业革命，其结果是欧洲大陆各国都建立了自己的知识产权法和形成了世界市场。因此，各国从技术封锁，发展到试图使其他国家也同时保护本国国民的知识产权，以使本国的国民通过知识产权的国际保护在世界市场上占据优势地位。 1873年维也纳国际博览会遇到了障碍，当时大多数接到邀请的国家都不愿意参加，其原因在于担心自己国民的发明或商标在国际博览会上得不到保护，被其他国家的厂商利用。国际博览会反映出来的问题在当时产生了两个实际反应：（1）奥匈帝国在当年就通过了一项特别法，为参加展览会的外国发明、商标及外观设计提供临时保护；（2）在维也纳召开了第一次国际专利会议，呼吁在发明专利的保护方面缔结一个国际性协议。作为第二项反应的继续，1878年在巴黎举办的另一次国际博览会期间，召开了第二次国际专利会议，会议决定组成一个专门委员会，负责起草一份保护工业产权的国际公约。1880年，21个国家

的代表在巴黎讨论了这份公约的草案。1883年3月，11个国家在巴黎缔结了《保护工业产权巴黎公约》(Paris Convention for the Protection of Industrial Property,简称巴黎公约) 。该公约于1884年7月7日生效。

巴黎公约是知识产权领域的第一个世界性的多边条约。在其后的100多年里，曾作过多次修订。修订后形成的斯德哥尔摩文本，是目前该公约的绝大多数成员国批准或加入的文本。该公约1979年对斯德哥尔摩文本作了一些小的修正，其后又多次讨论对公约的全面修订问题。但在许多修订条款上，成员国之间始终未取得一致意见。巴黎公约的斯德哥尔摩文本共有30条。到1997年1 月为止，公约共有140个成员国。中国于1985年加入巴黎公约，在加入时曾声明对其中第28条予以保留。

(二) 《巴黎公约》的国民待遇原则

1878年酝酿工业产权国际公约的巴黎会议上，存在两种意见。一种意见认为，公约应当成为一部强制性的跨国实体法，用来统一所有成员国内的工业产权制度。这就使许多国内立法差距较大的国家不愿加入，使公约失去广泛性。另一种意见则认为，只能把公约搞成一个纯粹的法律冲突的解决方案，就象一切涉外民事冲突产生时要选择某国法律作为准据法一样，在涉外工业产权保护问题上，应选择专利或商标所有人所在国的法律为准据法。这更是大多数国家所难以接受的。在管理本国的工业产权时大量适用外国法，实质上比适用跨国实体法更不容易。最后，与会代表们认为，只有排除上述两种意见，而求助于“国民待遇”这样一个可能行得通的方案。

《巴黎公约》确定的国民待遇包括两方面的含义：（1）在工业产权的保护上，公约第2条规定，各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民享有的同样待遇。（2）公约第3条规定，即使对于非公约成员国的国民，只要他在某一个成员国内有住所，或有实际从事工商业活动的营业所，也应当享有同该成员国的国民相同的待遇。对于公约成员国国民来说，则不能要求他们必须在成员国国内有住所地或营业所。例如，一个居住在缅甸(非巴黎公约成员国) 的英国国民，在申请和获得专利及维持专利权方面，均应在各个巴黎公约成员国内，享有国民待遇。国民待遇不同于对等保护。

国民待遇原则，在巴黎公约以及其他工业产权国际公约中，都是放在首位的。一个成员国的国民在其他成员国中获得国民待遇，正是缔结巴黎公约所希望达到的主要目的。今天，一国的自然人或法人就工业产权问题对他国国家机关(如专利局、工商行政局等) 提出的诉讼，往往是由于被告一方违反了国民待遇原则。当然，国民待遇原则并不妨碍成员国的

国内法给予外国国民以高于本国国民的待遇。

此外，在巴黎公约第2第3款，规定实行国民待遇原则时允许保留的范围。该款规定，各成员国在涉及工业产权保护的领域中，凡是有关司法及行政程序、司法管辖权问题的法律，以及有关文件送达地址、代理人资格问题的法律，都可以声明保留，即不给外国人以国民待遇。大多数国家的法律，不允许外国人在本国充当专利代理人。绝大多数国家都要求外国人申请专利时必须在本国有通信地址，或指定一个由本国国民充当的代理人。多数国家的民事诉讼法，都要求外国人在提起某些诉讼时要预先交付诉讼保证金等。在这些方面，国民待遇原则就被保留，不予实行了。这都是合理的，因此被巴黎公约所承认。

（三）《巴黎公约》的优先权原则

巴黎公约中规定的国际优先权之前，应当首先谈一谈工业产权的申请日问题。需要注意的是，不能把“申请日”与向专利局或商标局提交专利申请案或商标注册申请案的那个日子完全等同起来。提交申请的具体日期，在许多场合对于权利的产生是无关紧要的。这主要是由于从巴黎公约生效后，就产生了“优先权日”这样一个关键日。巴黎公约第4条规定了优先权所包括的具体内容，这就是：如果某个可享有国民待遇的人以一项发明首先在任何一个成员国中提出了专利申请，或以一项商标提出了注册申请，自该申请提出之日起的一定时期内，如果他在别的成员国也提出了同样的申请，则这些成员国都必须承认该申请在第一个国家递交的日期为向本国提起的申请日。这就是“国际优先权”。

优先权原则的作用主要是使发明人或商标专用人在第一次提出申请后，有充裕的时间考虑还要在哪些成员国再提申请，并有时间选择在其他国家的代理人，办理必要的手续。他不必担心在这段时间里有其他人以相同的发明或商标，在其他国家抢先申请专利或商标注册，因为他的第一次申请日是“优先”的。这样看来，申请人仅仅在第一次申请时，申请日与申请案提交日才是相同的；而在后来的更多的场合，二者不同了——申请日被提前了。后来各场合中的申请日与优先权日则是相同的。在工业产权公约及许多国家的立法中，往往使用“法定申请日”这个比较严格的概念。它既包括第一份申请案的实际提交日，又包括继后的申请案依法享有的优先权日。

（四）《巴黎公约》的独立保护原则

《公约》第4条2款规定了专利的独立性原则，即在巴黎公约成员国内有资格享有国民待遇的人，就其同一项发明而在不同成员国内享有的专利权，彼此独立，互不影响。这也适用于有上述资格的人在非公约成员国获得的专利。该原则包括三方面的含义：（1）一个

成员国批准了一项专利，不影响其他成员国是否对同一发明的申请案也批准专利；（2）一个成员国驳回了一项专利申请，并不妨碍其他成员国批准同一发明的专利申请；（3）一个成员国撤销了一项专利或宣布它无效，并不影响其他成员国就同一发明已经批准的专利继续有效。

规定专利独立性原则的理由主要有两点：（1）因为各国的专利制度不同，无论是程序法还是专利实体法，都会有很大差别。例如，有的国家的专利保护期为15年，有的国家则为20年。不能因为同一发明的专利在前一类国家保护期届满，就使它在后一类国家正在继续的保护期被砍掉5年。（2）申请人或专利权人在不同国家申请专利，与维护专利权的活动不同。例如，某申请人在甲国没有及时请求实质审查和缴纳审查费，甲国专利局就会认为申请人撤回了申请案；而他在乙国却及时请求了实质审查并交了费，或者乙国根本不要求进行实质审查，所以，甲国对申请案的撤销决不应当影响申请人在乙国取得专利的可能性。 公约在第6条也规定了商标的独立性原则。 它包括两个方面：（1）如果一项商标没有能够在本国获得注册，或它在本国的注册被撤销，不得影响它在其他成员国的注册申请被批准。这个原则与专利的独立性原则基本相同。（2）如果一项商标在其本国已经获得了合法的注册，那么在一般情况下，在其他成员国的注册申请就不应当被拒绝。商标独立性的这种例外，是由商标不同于专利的性质决定的。

第6条第5款，对于商标独立性规定的例外，附加不少具体条件。例如，如果一项商标的原注册国实行的是“形式审查制”，而另一个国家实行的是“实质审查制”，那么商标所有人虽然在本国获得了注册，在后一类国家也未必能获得。如某商标在本国使用，不会产生什么不良后果，但由于传统、社会制度或其他原因，它在另一国使用就可能与该国的公共秩序相冲突，或可能在该国产生欺骗性后果。那么，该商标即使在本国已获得注册，在另一国的注册申请仍可被驳回。

(五) 《巴黎公约》实体性的共同规则

公约为了协调成员国间的关系，保障公约本身存在的意义，还规定了一些所有成员国必须遵守和适用的实体性的法律规范。公约成员国不论对这些规范采取“自动执行”的办法，还是按照《巴黎公约》的规则，经国内立法后执行，都必须遵守。这些共同规则是：

1、不得以违反其他法律为由拒绝授予专利权或使专利无效。根据公约第4条第4款的规定，成员国不得以专利产品的销售或依专利方法制造的产品的销售，受到本国法律的限制或限定为由，拒绝授予专利或使专利无效。这一规定显然有利于保护发明人的利益。比

如，一项技术发明，其产品或方法可以带来极大的经济效益，但因实施该技术会造成环境污染，不合环境法的要求。对这类发明申请，只要符合专利法的要求，就应当授予专利，而不得因违反环境法而拒绝授予专利，或将已授权的专利宣告无效。授予专利权，并不意味着可以实施该技术，一项技术发明获得专利权，要想实施，丝毫不会因专利而免除其他任何一项技术上和法律上的要求。不能实施的专利不会给社会带来任何危害，而因技术上和法律上的原因拒绝授予符合专利条件的发明以专利保护，对发明人来说是不公平的。

2、强制许可与专利权的丧失。公约第5条1款规定了强制许可和专利权的丧失问题。公约和很多国家的法律都规定，专利权人有在授予其专利权的国家实施其专利的义务。即使在输入专利产品的情况下，专利权人仍然有义务按照其输入专利产品的国家的法律，利用其专利。公约规定，成员国国内法有权将仅仅进口专利产品的行为认定为“不实施”，专利权人不实施其专利，依法属于滥用专利权的行为。对此，公约第5条第1款第2 项规定，成员国有权采取立法措施，规定授予强制许可。强制许可不是独占性的。公约还对成员国的强制许可制度规定了限制条件，即必须经过一段没有实施或没有充分实施的法定期间之后，成员国可以以上述理由颁发强制许可证。公约要求，自提出专利申请之日起4年期满以前，或自授予专利之日起3年期满以前，以后满期的期间为准，不得以不实施或不充分实施授予强制许可。但是，如果专利权人不实施专利有正当理由，则成员国主管部门应当拒绝强制许可的申请。公约第5条的规定，如果强制许可仍不足以有效控制专利权人滥用权利的，可以用取消或撤销专利权的手段使滥用专利权的权利人丧失其权利。但是，为了防止另一种倾向的出现，公约对动用这一手段作了详细地限制性规定，不论何种原因，自授予第一个强制许可之日起两年期满之前，不得提起取消或撤销专利的诉讼。

3、关于进口权的规定。多数国家专利法不仅保护产品发明，也保护方法发明。很多国家往往还把对方法发明的保护扩大到按照该方法得到的产品。实践证明，这种措施有助于充分有效地保护方法发明。中国专利法在1992年9月的修订中，也增加了这项内容。当依某种方法发明专利制造的产品被进口到某一成员国时，如果这项方法发明是受到该国法律保护的，那么，权利人有权许可或禁止该产品的进口。也就是说，专利权的内容，不仅包括对产品的制造、销售和使用，而且还包括进口依该方法得到的产品。这种保护才是完备的。中国专利法关于进口权的规定，是在1992年9月的修订中增加的。

4、在国际展览会上的临时保护。公约第11条规定，要求成员国按照本国法律，对在成员国领土内举办的官方的或经官方承认的国际展览会展出的商品中可以取得专利的发

明、实用新型、外观设计和商标，给予临时保护。这项规定，在1883年的《巴黎公约》文本中就已经存在。临时保护的手段主要有两种：（1）给予一种特殊的优先权；（2）由法律规定在展览之后和提出专利申请日之间，划定一个期间，使该发明不因展出而丧失新颖性。按照巴黎公约的要求，成员国有义务制定这样的法律并保障其实施。

二、《商标国际注册马德里协定》

(一) 产生的背景和宗旨

《巴黎公约》在商标保护方面，虽然为成员国商标权的保护提供了方便，但商标所有人若希望在多个国家注册，就要重复履行手续，很不方便。为此，《巴黎公约》第19条规定，成员国可以在该公约的基本原则下，订立一些保护工业产权的专门公约。巴黎公约缔结8年之后，第一个专门性的公约产生了。这就是《商标国际注册马德里协定》(Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks，简称马德里协定) 。

1819年，由法国、比利时、西班牙、瑞士及突尼斯发起，缔结了《商标国际注册马德里协定》，作为对巴黎公约中关于商标的国际保护的补充。参加该协定的国家，必须首先是巴黎公约的成员国。到1997年1月为止，有51个国家成为马德里协定的成员国。1989年10月4日，中国正式成为该协定的成员国。

马德里协定的主旨是解决商标的国际注册问题。按照协定的规定，协定缔约国的商标所有人在本国国内办理商标注册后，如要在成员国得到保护可向国际局申请，由国际局通知那些注册人要求保护的缔约国。

(二) 协定的主要内容

1、商标国际注册程序。(1)申请商标国际注册人，必须是马德里协定的成员国的国民，或者是在某个成员国有居所或设有从事实际商业活动的营业场所的人。(2)申请国际注册的商标，必须由申请人首先在其本国获得注册。(3)申请国际注册的人，必须通过本国的商标主管部门，向世界知识产权组织（简称WIPO ）国际局提交申请文件。申请文件的语言必须用法文。(4)国际局对申请文件进行形式审查。审查通过后，就得到了“国际注册”。这时，商标并未在其他成员国生效，国际局公布国际注册，同时将该注册分送到申请人要求得到保护的国家。(5)接到国际注册文件的国家的商标主管机关，有权在1年之内，在说明理由的前提下拒绝为该商标提供保护。如果在1年内未表示拒绝，该商标的国际注册就在该国

自动生效，转变为该国国内注册商标。

2、国际注册效力及有效期。商标国际注册的生效日期从国际局注册生效的日期开始，那些未予驳回商标的生效日期，如同商标直接在那里获准注册一样。经国际注册的商标均享有巴黎公约所规定的优先权。国际注册的商标，有效期为20年。期满可以续展，续展期仍为20年。有效期届满前6个月，国际局应发送非正式通知，提醒商标权人注意届满日期。国际注册续展，可给予6个月的宽展期。

3、国际注册与国内注册的关系。根据马德里协定，商标自获准国际注册之日起5年内，如该商标在其所属国已全部或部分不再享受法律保护时，该商标国际注册所得到的法律保护，也全部或部分不再享有。但从获得国际注册之日起满5年以后，国际注册与商标所有人在其所属国的国内注册没有关系，国际注册不受国内注册变化的影响而独立存在。 (三) 协定存在的主要问题

协定签订至今已有一个世纪，但参加国不多，特别是像美国、日本这样的发达工业国家，没有参加该协定，其中的主要问题是：

1、按照协定第6条的规定，商标的国际注册在各成员国生效之后的5年内， 还会随着它在其本国的注册被撤销而失效。就是说，只有在5年之后，由国际注册转变的各国国内注册，才具有独立性。

2、按照协定的程序而产生的国际注册，并不过问商标是否已付诸商业使用，也不过问是否将付诸商业使用。这与那些把使用作为注册的前提的国家的国内法不相容。例如美国就是把使用作为注册的前提条件。

3、审查过于简单。一些国家担心简单的审查，有可能使许多根本无意使用的商标进入本国的商标注册薄，从而使本国注册薄很难成为本国市场上实际使用着的商标的真实记录。

三、《专利合作条约》

(一) 产生背景和现状

《巴黎公约》虽然解决了专利权的国际保护问题，但没有解决专利权的国际申请问题。即专利权要得到他国的法律保护，按巴黎公约规定仍然必须向其他成员国一一分别申请和获得批准。巴黎公约虽然第一次使得出现了200 多年的专利制度在“地域性”方面的缺陷方面得到一定程度的弥补，使一个成员国的专利申请人在其他成员国享有国民待遇和优先权，但它不涉及成员国保护专利的方式、司法救济的种类和申请程序，因此，在弥补专利

地域性所造成的缺陷方面，十分有限，专利国际化的进程也十分缓慢。为了弥补这一缺陷，一些国家谋求在专利的国际申请、简化申请手续方面寻求新的途径。美国最先有此动议，1970年5月在华盛顿召开的巴黎公约成员国外交会议上，根据美国提出的“签订一个在专利申请案的接受和初步审理方面进行国际合作的条约”的建议，缔结了《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty,简称PCT) ， 旨在解决专利的国际申请问题。该条约于1978年6月1日正式生效。

1978年6月1日PCT 生效实施时，其成员国仅有18个，至1998年3月已达到95个。中国于1993年9月13 日正式向WIPO 递交了参加专利合作条约的加入书，1994年1月1日，中国正式成为该条约的成员国。中国专利局成为专利合作条约的受理局、指定局和选定局、国际检索单位及国际初审单位，中文成为该条约的正式工作语言。

(二) 专利合作条约的性质

PCT 是在巴黎公约的原则指导下产生的一个国际专利申请公约，它完全是程序性的。即对专利申请案的管理及审查程序作出某种国际性统一规定。它不涉及专利的批准问题，因此不影响其成员国的专利实体法。但是，其缔约国应当依照其原则调整国内专利申请的程序。

(三) 条约的作用

1、大大简化了专利申请的手续，使原先必须在一个个国家里一次次重复履行的申请手续，通过一份国际申请一次完成。具体程序是：（1）申请人按照条约的具体要求准备好申请案之后，呈交“国际申请案接收局”；（2）接收局接到申请案之后将其复制两份，一份送交“国际申请案检索局”；另一份送交“国际申请案登记局”；①（3）检索局对申请案进行检索，看它是否与任何现有技术相重复，然后将检索报告送交WIPO 的国际局。该国际局将已登记的申请案与检索报告一道复制之后，分送申请人所指定的即其希望在那里取得专利权的国家。（4）最后由这些国家再依照自己国内法的规定，决定批准还是驳回申请案。

2、自申请日起20个月或优先权日起30个月内，国际申请在指定国或选定国进入国内阶段。各指定国或选定国到这时才依照国内法对其进行最终的审批。同按巴黎公约规定的12个月的考虑时间相比，申请人多了8个月或18个月的考虑时间。在此期间，申请人可以借助国际检索报告和国际初步审查报告，正确地评估发明的技术价值和市场前景，决定申请是否进入国内阶段，由此可节省大量劳动和避免无谓开支。 ① 条约规定的接受局为每个成员国的专利局；检索局为澳大利亚、美国、苏联、日本的专利局以及“欧洲专利局”；登记局为WIPO 的国际局。

3、PCT 对各国专利局也有好处，因为国际申请进入国内阶段时，各国专利局不仅收到国际申请译本，而且还收到国际检索报告和国际初步审查报告，这就大大减少了这些专利局的检索和审查工作量，从而可以提高工作效率。对于那些没有技术或经济力量进行检索或者审查的国家，可以依赖国际检索单位的检索结果进行审查，在客观上促进了各国专利局之间的交流与合作。

第二节 著作权保护的国际公约

著作权是文学、艺术和科学作品的创作人，根据法律规定所享有的，以对其作品的支配权为客体的民事权利。著作权具有严格的地域性，但作品本身并无国界，它是人类社会共同的精神财富，需要在国际间交流。各国著作权法只能保护本国作品，无法保护在国外出版发行的享有本国著作权的作品。而且伴随着科学技术的发展，现代印刷出版技术的出现，一国的优秀作品，被别国擅自翻译和翻印的情况越来越严重。“海盗版”不仅严重地侵犯著作权人的权益，而且也侵犯出版商利益，于是便产生了著作权的国际保护问题，出现了保护著作权的国际公约。

一、1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

(一) 订立背景与现状

19世纪中叶，有些国家通过订立双边协定，在互惠的基础上对外国公民的著作权提供保护。但随着国际交流的扩大，双边协定或互惠条约难以防止国际剽窃作品的现象，且各国著作权保护差别很大。为使著作权在国际流通领域得到更好的保护，有必要签订一个各国广泛参加的国际公约。该公约的最初倡议者是1879年在巴黎成立的 “国际文学家联盟”。联盟于1883年在瑞士的伯尔尼起草了公约草案。会后由瑞士政府公布了草案，送交并敦促有关国家，1886年终于缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，简称伯尔尼公约) 。

公约自生效以来，进行过2次增补、5次修订。最后一次修订形成的1971年巴黎文本是目前绝大多数国家批准的文本。虽然对这个文本的个别行政条款，于1979年作了一些小修改，但文本仍称为“1971年巴黎文本”。到1997年1 月为止，已经有121个国家参加了伯尔尼公约。中国于1992年正式成为该公约的成员国。伯尔尼公约是参加国最多，保护水

平最高的著作权国际公约，特别是它对著作权保护中的某些概念有明确的定义，直接影响着各国的著作权法。

(二) 伯尔尼公约的基本原则

1、国民待遇原则。国民待遇原则贯穿于公约的大部分实体条款，集中体现于第3-5条。其含义是：（1）公约成员国国民，其作品不论是否出版，均应在公约的一切成员国中享有公约要求的最低限度的保护。这是公约的“作者国籍”标准，也称之为“人身标准”。（2）非公约成员国的国民，其作品只要是首先在某个成员国出版的，或在某个成员国及其他成员国同时出版的，也应当在一切成员国中享有公约提供的保护。这是公约的“作品国籍”标准或“地点标准”。（3）非公约成员国作者在成员国有惯常住所，也适用人身标准。（4）对电影作品的作者，即使不具备上述（1）、（2）、（3）中任何1条，但只要电影制片人总部或制片人的惯常住所在公约成员国境内，则适用地点标准。（5）建筑作品及建筑物中与建筑相连的艺术作品的作者，即使不具备上述（1）、（2）、（3）的任何1条，但只要有关建筑物建位于公约成员国境内，则有关建筑作品或有关艺术作品，均适用地点标准。

2、自动保护原则。公约第5条第2款规定：依国民待遇而享有版权或著作权，无需要履行任何手续如注册、登记，也不要求加注任何主张权利保护的标示如“版权所有，翻印必究”。按人身标准享有国民待遇者，其作品一经创作完成，即自动享有版权；按地点标准享有国民待遇者，其作品一经在成员国首次出版或影片一经发行、建筑物一经建成，就自动享有版权。

3、版权独立原则。公约第5条第2款规定：作者在公约任何成员国所得到的版权，均须依照“权利要求地法”，而不应依赖“作品来源地法”保护。版权独立原则所表明的是：虽然公约实行自动保护原则，但并没有因此就突破了版权的地域性特点。

(三) 伯尔尼公约最低限度的保护规定

公约规定成员国不论对本国作者，还是外国作者作品的著作权保护，均不得低于本公约规定的限度。所以公约对受保护的作品、权利内容和保护期限都规定了一个最低标准，但这并不排斥成员国的法律保护高于公约规定的最低标准。

1、公约规定保护作品的范围。公约规定保护在文学、科学和艺术领域内的一切文学和艺术作品。其中包括：(1)书籍、小册子和其他文学作品；(2)讲课、演讲、讲道和其他同类性质的作品；(3)戏剧或音乐戏剧作品；(4)舞蹈艺术作品和哑剧；(5)配词或未配词的乐曲；

(6)电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；(7)图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版

画作品；(8)摄影作品和以类似于摄影的方式表现的同类作品；(9)实用艺术作品；(10)与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。但公约对于作品是否必须以某种物质形式固定下来，如口述作品，即兴演唱或演奏的作品等没有明确规定。而是要求成员国通过国内立法确定。此外，对于某些作品，如具有立法、行政或司法性质的官方文件及其正式译本、实用艺术作品、工业品平面和立体设计等是否受保护，也留给公约成员国国内立法规定。但公约明确规定日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻不受保护。

2、公约对权利人权利规定的内容。（1）公约要求各成员国至少须保护下列经济权利：翻译权、复制权、表演权、无线广播与有线传播权、公开朗诵权、改编权、录制权、制片权。（2）公约第14条第3款还提出了可以对“追续权”给予保护。追续权指的是作者就其艺术作品原件或文字、音乐作品手稿的再次转售，有权获得一定比例的报酬。公约成员国中保护这项权利的国家并不多。（3）公约要求各成员国至少保护下列精神权利，包括署名权，也称为“表明作者身份”；保护作品完整权。

3、公约规定的保护期。（1）公约第7条要求的对经济权利的保护期：一般作品不少于作者有生之年加死后50年；摄影作品及实用艺术作品不少于作品完成后25年；电影作品不少于同观众见面后50年或摄制完成后50年；匿名或假名作品不少于出版后50年；合作作品不少于最后一个去世的作者死后50年。（2）公约要求对精神权利的保护期至少要与经济权利的保护期相等；也可以提供无限期保护。就是说，至少在作者死后50年，或在作者死后更长时间里，作者的精神权利依然存在并受到公约的保护。

4、追溯力。公约第18条规定：公约对一切成员国的版权保护提出了最低要求，不仅适用于各成员国参加公约之后来源于其他成员国的受保护作品，而且适用于在一个成员国参加公约之前已经存在于其他成员国、而在其来源国尚未进入公有领域的作品。这个追溯力条款，使得一些经济不发达、文化产品出口较少的国家，在参加公约后会感到突然增加了需要支付外国版税的外汇负担，这是一些国家没有参加公约的原因之一。为使这种突然增加的负担有可能减轻，公约允许成员国之间订立双边或多边条约来限制公约的追溯力在它们相互间的适用。

(四) 伯尔尼公约的发展趋向

公约1971年文本适用的20多年来，一些对版权保护有重大影响的新技术迅速发展，包括版权在内的知识产权贸易，在国际贸易中所占比重越来越大，乃至WTO 已经把它纳入

自己的管辖范围。这实际使管理着伯尔尼公约的WIPO ，以及该公约的一部分成员国(主要是发达国家) ，曾在80年代提出了修订该公约的设想。到90年代初，则开始具体讨论以增补条文或以“公约议定书”的形式，对公约进行补充及修改。到1995年6月为止，多数成员国倾向于以议定书形式进行增补与修改。

公约拟修订的内容，范围广泛：

1、增加公约中的受保护客体。如：（1）将计算机程序作为一般文字作品给予保护；（2）将数据库作为汇编作品给予保护；（3）将录音制品列入受保护的作品范围。对通过计算机制作的作品如何保护，还有较大的争议。主要是能否承认个别国家版权法如英国版权法中，提到的由计算机“创作”的作品成为受保护客体。此外，专家小组还曾讨论过是否将人工智能系统增加为客体的问题，各成员国对此的答案基本是否定的。

2、增加某些新的经济权利项目。主要包括：（1）作品在计算机中的存储权；（2）作品的公共借阅权；（3）作品的出租权；（4）作品通过卫星直接广播权等。

3、明确规定某些在公约中未加明确的权利内容。例如，作品的公开展示权、进口权等。这类权利虽然可以从公约第17条中推断出它们可能受到保护，但并未明确规定。议定书中将明文规定这些权利属于作者的经济权利。

4、对原允许的某些“合理使用”加以限制。例如，为个人使用目的而借助现代化设备复制享有版权的作品，图书馆、档案馆及教育单位的一些复制活动( 例如复制计算机程序、数据库等) ，均不再被视为合理使用。②

5、取消原有的某些强制许可。公约1971年文本第11条第2款第2项、 第13条第1款等条款，规定在一定条件下无须经权利人许可在广播中使用某些作品，或不经音乐作品的作者许可，而将经其许可已经录音并出版的作品，再次以录音方式复制。当然，这些“强制许可“仍未取消作者的获酬权。所以后来人们包括WIPO 也把这称为“非自愿许可”。在议定书中将取消这些非自愿许可。

1996年8月，WIPO 改变了以议定书形式修补伯尔尼公约的设想，起草了3个单行公约文本，作为对伯尔尼公约的补充。在同年12月的外交大会上，通过了2个草案③，分别形成了《WIPO 版权条约》与《WIPO 表演与录音制品条约》以及解释这两个条约的两则附加声明。

这两个新条约的主要内容，是在数字技术的应用及计算机国际互联网络的环境下，增② 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第167页。

③ 第3个公约草案，类似于欧盟将无创作性的数据库纳入“准版权”的指令，未能通过。

加作者权与邻接权的权利内容，扩大权利范围，缩小原有的“合理使用”的范围，同时纳入了类似于TRIPS 协议中“执法条款”的内容。其中，版权条约增加了计算机程序与数据库两种受保护客体；增加或明确了发行权、程序与视听作品的出租权，以及主要针对使用网络的传播权（Right of communication)。表演与录音制品条约则增加了表演者与录音制品制作者两种受保护主体，使表演者享有几乎与作者相等的权利。同时，在WIPO 所管理的多边公约中，首次把知识产权执法作为对成员国的一项最低要求。只是这两个条约中的执法条款并不像TRIPS 协议那样详细。这两个条约，不仅扩充了伯尔尼公约，并对其中的一些基本权利(如复制权) 作了新的解释，而且扩充了伯尔尼公约这个“母公约”之下罗马公约的内容。就是说，两个新条约在基本包含了原议定书草案内容的前提下，又扩大了相当多的内容。两个新条约均要求至少30个国家批准后方能生效。目前它们都还没有生效。

二、世界版权公约

(一) 世界版权公约的订立背景及其发展

伯尔尼公约于1886年9月9日正式通过，美国多次参加了缔结公约的会议，但因美国的出版等行业不如欧洲一些国家那样发达，对著作权保护的水平较低，一直拒绝加入伯尔尼公约④。美国于1889年与美洲的一些国家，在蒙德维尔缔结了一个《美州国家间版权公约》，简称《泛美版权公约》。美洲此后还陆续签订了几个地区性的版权公约，即1902年的《墨西哥公约》，1906年的《里约热内卢公约》，1910年的《哈瓦那公约》，1946年的《华盛顿公约》等。这就形成了以欧洲为中心和以美洲为中心的两大版权保护体系，反映各自利益而存在差距。

二战后，美国经济和文化取得了很大的发展，开始关注其作品在欧洲国家的保护问题。但伯尔尼公约的保护水平较高，希望通过缔结一个新的国际公约，达到保护其利益的目的。另一方面，一些新兴国家也认为伯尔尼公约的保护水平太高，不利于对外国作品、特别是伯尔尼公约成员国中发达国家的作品的使用，也希望能缔结一个保护水平相对较低的国际公约。同时，一些伯尔尼公约的成员国为了使自己的作品在上述国家获得充分保护，也愿意在新的国际保护体系中实现与这些国家著作权的相互保护。在联合国教科文组织的主持下，经过多次会议的协商，于1952年在日内瓦正式通过了世界版权公约(Universal Copyright Convention)。该公约于1955年9月16日生效。 ④ 美国直到1989年1月1日才正式参加伯尔尼公约。

世界版权公约与伯尔尼公约于1971年同时在巴黎进行了修订。新修订的世界版权公约于1974年生效，任何新参加国，只能参加巴黎修订文本。中国于1992年10月30日正式加入该公约。

(二) 世界版权公约的主要内容

两个主要版权国际公约，伯尔尼公约的保护水平较高，它规定的最低保护要求，已经大体覆盖了本公约的实体条文。在此仅就本公约与伯尔尼公约的特殊之处进行介绍。

1、非自动保护原则。当初，美国及泛美版权公约的许多成员国均实行版权“登记保护制”，这与伯尔尼公约的自动保护原则相冲突的。为取得平衡，本公约采取折中规定。它没有要求以登记作为版权保护的前提，也没有沿用伯尔尼公约的自动保护。而是在第3条规定：作品在首次出版时，每份复制本上均应标有版权标记，方能在一切成员国受到保护。如果已经有了版权标记，各成员国就不应再要求进行登记手续或其他手续。版权标记应包含3项内容：作品的出版年份；版权保留声明，一般以英文“C”并且外加一圈表示；版权人名称。

2、版权保护的主体。伯尔尼公约保护的主体仅仅限作者，而本公约中保护的主体包括作者和其他版权所有人。其他版权所有人指的是作品的原始所有人，如作者的雇主、委托作品的委托人、电影的制作版权人等。对此，WIPO 的专家及多数国家的版权法学家都认为，只有直接从事创作活动的自然人，才能被视为作者。但英美法系国家却把电影作品版权直接授予制片人，而不是授予参加创作的自然人。美国版权法还规定，在雇佣状态下，直接从事创作的人不是作者，雇主反倒应被看作是作者。而在美国考虑参加伯尔尼公约时，美国版权局长认为这一点并未与伯尔尼公约相冲突。⑤

3、权利保护期限。公约并未涉及精神权利的保护问题，所以保护期只涉及经济权利。公约第4条规定：在一般情况下，成员国给予作品的保护不应少于作者有生之年加死后25年，对摄影作品与实用艺术作品，也不应少于10年。

4、无追溯力原则。公约第7条规定：“本公约不适用于当公约在某成员国生效时，已永久进入该国公有领域的那些作品或作品中的权利。”该条与伯尔尼公约第18条的规定相反。对于一部作品是否受保护，本公约看的是作品在受保护国处于专有领域还是公有领域，而不是看作品在来源国的状态。这样一来，一个新参加本公约的国家，对其原来已经自由使用的外国作品仍可以自由使用，而不必再给以保护。这对于减轻发展中国家经济上的负⑤ 郑成思：《版权公约、版权保护与版权贸易》， 中国人民大学出版社1992年第1版，第22页。

担，无疑是有利的。但同时参加了伯尔尼公约与本公约的国家，由于伯尔尼公约的覆盖，不能再援引本公约第7条的规定。

5、针对伯尔尼公约的保护规定。本公约缔结后，为防止一些国家从伯尔尼公约中退出而参加本公约，即防止国际版权保护水平的下降，在本公约第17条中作出了如下规定；公约生效后，原伯尔尼公约的任何成员国，均可以再参加本公约，但不得因此退出伯尔尼公约。否则，所有既是本公约成员国、又是伯尔尼公约成员国的国家，将不为退出伯尔尼公约的国家提供本公约要求提供的保护。但该条以对发展中国家例外，事实上，至今还没有任何发展中国家退出伯尔尼公约。

三、有关保护著作权的其他国际公约

(一) 1961年的罗马公约

罗马公约全称是《保护表演者、录音制作者和广播组织的罗马公约》(Rome Convention for the Protection of Performers，Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations)。 与著作权相比，表演者、录音制作者和广播组织这三者的权利是在使用作品时产生的权利，是与著作权相邻的权利，故又称为邻接权。邻接权的缘起主要是基于新技术的发展，特别是录音、录像和摄影技术的发展，使表演者的表演不再转瞬即逝，而可以被录制、摄制下来反复播放、放映。照片等录象制作的复制也变得越来越容易，广播节目也可被转播和录制、复制。所有这些，对从事这些行业的艺术家和业者的利益的影响愈来愈大，保护这些人的权利也变得迫切。于是，在国际劳工组织、WIPO 和联合国教科文组织的共同努力下，1961年10月26日签署了罗马公约。截止到1997年1月为止，罗马公约已有52个成员国。中国尚未加入罗马公约。

罗马公约的主要内容如下：

1、对表演者的保护。表演者是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及其他表演文学艺术作品的人。表演者主要有三项权利：未经其同意不得广播和向公众传送他们的演出实况；未经许可，不得将表演实况进行录制；复制未经表演者许可不得录制原始录音制品或者超出他们同意的复制范围。

2、对录音制作者的保护。公约规定录音制作者有权许可或禁止对他们的录音制品进行直接或间接的复制。公约所称的录音制品是指专门用于听觉的表演声音或其声音的录制品。录音制作者是指首次将表演的声音或其他声音录制下来的自然人或法人。

3、对广播组织的保护。公约规定广播是供公众接收的声音或图像及其无线电波播送。因此，广播实际上包括广播电台和电视台的播放，但不包括有线播放。公约规定广播组织有权许可或禁止转播其广播节目，对其广播节目进行录制、复制广播节目的录制品和在向公众收费的场所传送广播电视节目。

4、对邻接权的合理使用。下列条件下的使用虽未征得权利人的同意，但不视为侵权，包括：私人使用；在时事报导中少量引用；某广播组织为了自己的广播节目、利用自己的设备暂时录制；仅用于教学和科学研究之目的。

(二) 1971年的录音制品公约

公约的全称为《保护录音制品制作者防止未经许可擅自复制其录音制品日内瓦公约》(Geneva Convention for the Protcetion of Produers of Phonograms Against Unauthorized Duplication of their Phonograms) ，继罗马公约之后于1971年10月29日在日内瓦通过，于1973年4月18 日生效。

签订日内瓦公约的主要原因是罗马公约生效后，其实施效果不甚理想。因为罗马公约虽保护录音制品制作者的权利，但仅限于复制权，不享有禁止权，所以擅自复制录音制品的侵权行为没有被阻止，国际性录音制品海盗版十分猖獗，严重损害了作者、表演者和录音制品制作者的利益。故而在WIPO 的主持下，制定了本公约，并由WIPO 管理。到1997年1日为止，公约已有54个成员国。中国于1992年批准参加该公约，1993年4月30日该公约对中国正式生效。

与罗马公约相比较，本公约在权利保护期限，要求履行的手续等方面与罗马公约是一致的，二者的区别在于： (1)本公约是出于保护录音制品制作者的利益，而且只采取国民待遇标准，即制作者必须是公约成员国的公民。而罗马公约可以采取“录制标准”和“发行标准”。 (2)本公约所保护的录音制品制作者的权利比罗马公约有所增加，主要有：防止未经录音制品制作者允许而制作复制品；防止擅自制作的复制品进口；禁止公开发行上述复制品。 (3)成员国不能对本公约有保留权，而罗马公约规定可以有保留权。(4)本公约是一个开放性公约，任何国家都可以参加，而罗马公约则要求必须是伯尔尼公约或世界版权公约的成员国方能加入。

第三节 与贸易有关的知识产权协议

关贸总协定于1947年缔结于日内瓦。在乌拉圭回合谈判中，以美国为首的发达国家倡议，极力主张将知识产权问题被列为三大新议题之一。经过长达7年多的谈判，取得了最终结果，达成了《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-related Aspeets of Intellectual Property Rights ，以下简称TRIPS ) 。1995年1月1日起，关贸总协定被世贸组织所取代，TRIPS 也同时生效。

一、订立背景

(一) 关贸总协定与知识产权保护

1986年前，知识产权一直是WIPO 讨论的范围。关贸总协定主要规定货物贸易规则，主要是推动国际贸易的自由化。从总体上讲，关贸总协定并不规制知识产权问题，只有当货物贸易涉及商标和专利时，本着不使知识产权保护的有关程序阻碍贸易自由化的精神，才在其条款中个别提出商标和专利的保护。

关贸总协定涉及知识产权保护的条款有以下几个：（1）第9条有关原产地国的规定，要求缔约国在实施原产国标记法令和条例时，对出口国的商务和工业可能造成困难和不便应减少到最低程度，但同时应适当注意防止欺骗性的容易引起误解的标记，以保护消费者的利益。（2）第12条允许缔约国为保护国际收支平衡而实施进口限制。实施限制的国家应承担某些义务，其中一项即是“不得妨碍遵守专利权、商标权、版权或类似的程序”。（3）其次在第18条、第20条也有类似规定。

以上条款确实涉及了某些与贸易有关的知识产权问题，但十分有限，而且把贸易与知识产权作为不同的问题区别对待。

(二) 国际条约对知识产权的保护尚不完善

知识产权国际保护体制，是由WIPO 通过其制定的公约，如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《专利合作条约》、《罗马公约》等实施保护的。许多发达国家对这种体制表示不满，认为上述公约，缺少确保履行公约义务的措施和解决有关纠纷的有效途径。以巴黎公约为例，虽然所涉工业产权类型广泛，而且针对不同类型的工业产权，规定了成员国都必须履行的一系列义务，但未规定成员国就公约的实施产生争端的解决机制。1967年斯德哥尔摩的修改为巴黎公约增加了第28条，条文规定在两个或多个成员国在解释和实施巴黎公约产生纠纷时，由海牙国际法院负责进行裁决，同时规定其成员国可对该条款持保留态度。到目前

为止，包括中国在内的20多个国家尚未接受巴黎公约斯德哥尔摩文本的这一规定，在加入公约时，都声明了保留。

按照国际法的一般原则和惯例，当一国未履行参加公约所规定的义务时，就构成国际违法行为。国际惯例允许一国对这种国际违法行为进行报复，促使被报复的国家纠正违法行为，保持与国际公约的规定相一致。此外，《联合国宪章》规定，禁止采用武力或非和平的报复行为，而且在报复前，应首先采用适当的纠纷解决程序。基于此，当巴黎公约的一个成员国违背公约规定的义务时，受其行为影响的国家可以采取适当的反措施，其中包括报复行为。

应该指出的是，巴黎公约为保护工业产权制订了许多重要原则，但同时也允许成员国建立自己的保护体制。以专利为例，其自由空间包括：可以自由确定专利条件、确定是否进行实质性审查、确定专利的保护领域、确定采用先发明制还是先申请制、确定专利的有效期等等。另一方面，巴黎公约的国民待遇原则不要求对等原则。⑥基于上述原因，可以认为巴黎公约的成员国在许多方面享有自由度，在自由度的范围之内，就不构成违约，因而也就不能成为报复的理由。

巴黎公约实施的100多年中，还没有出现过采取强制性手段的先例。尽管巴黎公约要求其成员国的政府确保公约条款的实施，但却缺乏双边或多边纠纷解决途径来保证公约的实施，这种状况，在一定程度上削弱了WIPO 知识产权保护体制的效能。

(三) 发达国家对知识产权保护现状不满

推动知识产权国际保护最积极的国家首推美国。事实上，今天在全球各国中，知识产权被侵害最多的也是美国。据美国国际贸易委员会统计，1986年中193家美国公司，由于没有得到有效的知识产权保护而遭受的损失达238亿美元，占其总贸易的2.7%。该委员会估计，美国工业在该年内由于这一原因受到的总损失约为430-610亿美元，其中在版权方面受到的损失为13亿美元以上，农业化学工业的损失为2亿美元。⑦

美国等工业发达国家非常重视在化学工业和电子工业领域中的知识产权保护，并认为这些领域中技术的发展，在很大程度上取决于能否获得有效的知识产权保护。例如，开发和设计一个新系列的集成电路，需要花费1亿美元以上的费用，然而抄袭同样的芯体，花费100万美元就足够了。一套价值500美元以上的设计软件，非法复制者可以仅以每套7.5美⑥ 也就是说，只要求各国在适用有关法律和规定时，对其本国国民和所有其他成员的国民一视同仁，不得有任何歧视，但却不要求各国所提供的保护水准都完全一致。

⑦ 有关数据转引自《中国专利报》1995年3月20日第3版。

元的价格售出。

在全世界范围内，据估计每年有20亿张非法复制的唱片和磁带在市面上销售。这些仿制行为，使有关行业在出口和国内市场方面遭到沉重的打击。由此可见，保护知识产权不仅纯粹是知识产权本身的问题，还与国际贸易存在密切的关系。

二、TRIPS 的内容与知识产权其他条约比较

(一)TRIPS 提高了知识产权保护的水平

1、扩大了知识产权保护的范围。TRIPS 将传统上不属于知识产权范围的商业秘密，以及知识产权条约未列为知识产权保护的集成电路布图、计算机软件，也列为它的保护范围。同时指出：“专利应适用于所有技术领域中的任何发明，不论它是产品还是方法”。此外协议还要求成员国对目前大多数发展中国家不予保护的植物新品种给予保护。

2、延长了保护期限。TRIPS 规定的保护期，专利不得少于20年，外观设计不得少于10 年，对包括计算机软件在内的著作权不得少于50年，集成电路布图设计不得少于10年。可见TRIPS 所规定的保护期，大多高于现有知识产权条约及许多国家尤其是发展中国家规定的保护期。

3、强化了知识产权的权利内容。（1）专利方面，特别强调进口权以及方法专利的保护范围，且延及由该方法直接获得的产品；在外观设计方面也规定了进口权。（2）计算机软件及电影作品著作权，特别强调了租赁权。（3）专利方面，弱化了巴黎公约中强制许可在事实上所造成的未经许可的使用，并增加了10多项限制条件，实际上强化了专利权。（4）与集成电路知识产权公约相比，协议对集成电路布图设计的保护扩大到含有集成电路成品的产品。

4、完善了知识产权的实施保障。TRIPS 既是知识产权实体法，又是一部程序法。它不仅规定了主体的权利义务关系，而且还规定了实现其权利和义务的行政、民事、刑事以及边境和临时程序。实体法的内容主要体现在TRIPS 的第二部分，程序法的内容主要体现在TRIPS 的第四部分。这一部分详尽地规定了有关知识产权执行措施和对知识产权的取得和维持的有关程序。这些规定几乎涉及行政和司法诉讼、赔偿、补救措施等方面的所有问题。值得一提的是TRIPS 规定的有关海关的边境措施，各成员⑧知识产权所有人掌握了确切证据⑧ 关贸总协定在统称该协定的参加者时，一般避免使用“国家”这一概念，而使用“缔约方”。 TRIPS 在1994年本文中又将原先使用 “缔约方”全部改用“成员”(Member)。从协议的行文技术角度看，改用“成员”后发生误解或混淆的可能性也会更少一些。因为，“缔约方”在英文中是“Party”， 这与我们常说的诉讼中或合

后，对侵犯知识产权的产品不管是进口或出口，都可申请海关予以扣押。但申请人在此情况下应提供相应的保全措施，以便保护被告，防止权利人滥用权利。这样的规定在以前的知识产权条约中是从来没有过的。

5、建立了一套较为完整有效的争端解决机制。TRIPS 第64条规定，除非有特别规定，1994 年GATT 就解释及适用关贸总协定第22条和第23条，以及依照这两条所设立的关于纠纷解决规则和程序的谅解备忘录，适用于知识产权问题的协商和争端解决。如某一成员对影响本协定的执行的任何事项向另一成员提出要求时，该成员应以同情的考虑，并给予适当的机会进行协商。但如果有关成员在合理期间内尚不能采取满意的解决办法时，该问题可提交全体成员处理：或提出适当建议，或酌情对此作出裁决；情况严重的可通过全体成员一致行动，对不实施或不完全实施TRIPS 的国家，可进行集体抵制和交叉报复。一般来讲，违反协议的一方为维护其在世贸组织中的地位以及避免贸易制裁所造成的损失，通常会认真执行裁决。TRIPS 将世贸组织解决争端的机制引进来，将知识产权问题与国际贸易挂钩，以贸易制裁作为知识产权保护的后盾，这无疑是促进各成员履行义务最有效、最强有力的手段。

6、取消了保留条款。TRIPS 第72条规定：未经其他成员同意，对本协议的任何条款均不得提出保留。因此对协议不存在就某一条款提出保留问题。而且由于协议和GATT 乌拉圭回合的其他14个议题的谈判采取一揽子接受的原则，不接受该协议也就意味着被排斥在多边贸易体制之外。因此，取消保留条款可以保证TRIPS 对知识产权的高标准保护得以被广泛接受。

(二)TRIPS 与其他知识产权条约的关系

与知识产权的其他条约相比，TRIPS 是一个具有更高保护水准的综合性的条约。那么它是否将取代巴黎公约、伯尔尼公约等现存知识产权公约？针对这种担心，TRIPS 在序言中就指出，“意欲建立世贸组织与WIPO 以及其他有关国际组织间的相互支持关系”。

除此之外，TRIPS 从第1条起，还多次提到它与WIPO 的巴黎公约、伯尔尼公约、集成电路知识产权条约和罗马公约的关系。明确了它与上述四个公约的关系：（1）其主要部分均与巴黎公约实体条款及另外3个公约相符合；（2）协议的全体成员(亦即WTO 的成员) 均应遵守伯尔尼公约1971年文本以及其他3个公约的实体条款。值得注意的是，TRIPS 第一部分第2条规定了该协议第一、二、三、四部分与4个公约不冲突的原则。但协议的第同中的“一方”是同一个词。

五、六、七部分，⑨则可与4个公约有所不同，尤其在成员之间的争端解决方式及程序上，协议与原有公约不同。

除了TRIPS 专门指出的4个公约之外，无论是WIPO 管理的公约，诸如《保护植物新品种公约》、《保护奥林匹克会徽条约》，还是非WIPO 管理的其他公约如《世界版权公约》，TRIPS 则不要求成员承担任何义务。虽然这些公约有些与“贸易”关系密切。 例如《保护奥林匹克会徽条约》的目的，正在于防止在贸易活动中使用该会徽。

三、TRIPS 的过渡性安排

TRIPS 的第四部分分别为发达成员、发展中成员、经济体制转轨成员和最不发达成员适用协议作了不同的过渡期安排。

1、根据第65(1)条的规定，发达成员的过渡期为1年， 即在WTO 协定生效后1年内，发达成员无义务适用TRIPS 的规定，它们可以在此期间调整其国内有关法律和措施。

2、根据第65(2)条的规定，发展中成员的过渡期可以再延长4年，即5 年的过渡期。对于TRIPS 生效时尚未有专利保护的领域(如农用化学品、药品等) ，发展中成员可享受10年的过渡期。

3、根据第65(2)条的规定，正在将中央计划经济调整为市场自由经济的成员，正在对其知识产权制度进行结构调整的成员，以及在准备和实施知识产权法律与规章中遇有特殊困难的成员，也可享受5年的过渡期。

4、第66条规定，考虑到最不发达成员的特殊需要、经济与财政及行政限制和需要创造可行的技术基础的灵活性，它们在协议生效后的10年内无义务适用协议的各项规定。而且，根据此等成员的请求，与贸易有关的知识产权理事会(Council for TRIPS)应给予适当的延长期。发达成员应对其领土上的企业和组织提供各种激励措施，促进和鼓励向最不发达成员转让技术，使它们能够创造健康和可行的技术基础。

5、第67条还规定，为了给协定的实施提供条件，发达成员应提供有利于发展中成员和最不发达成员的技术与金融合作。这种合作的内容应包括协助这些国家制订保护和执行知识产权以，及防止滥用知识产权方面的法律和规章，支持这些国家建立有关的国内执行机构并培训有关人员。 ⑨ 第五部分是“争端的防止与解决”，第六部分是“过渡协议”，第七部分是“机构安排，最后条款”。

第四节 中美知识产权保护问题

一、中美知识产权保护问题的背景

(一) 美国强化知识产权国际保护的政策动向

近年来，美国在国际极力倡导加强知识产权的保护。其背后有着深刻的经济原因。二战以来，美国确立了在国际经济中的霸主地位。但近些年来，美国的国际竞争力逐渐下降。在钢铁等原有的基础工业部门，美国的国际竞争力从60年代初就开始削弱，这种趋向后来扩展到其他各个领域。

美国经济下降的主要表现，是失业率多年居高不下，主要经济指标下降和巨额的财政赤字。美国认为，其重要原因之一就是知识产权在国际上保护不力：（1）美国为研发新产品付出巨额开支，但产品在受到大量的仿制或剽窃而回收困难；（2）侵犯美国知识产权的产品在国内外市场上大量销售，使美国的产品受到排挤，美国知识产权转让外汇收入亦随之大量减少；（3）在高新技术产品方面，美国面临来自日本和欧共体的激烈竞争，使美国高新技术产品在国际贸易中的销售额下降；（4）传统产品方面也面临着新兴工业国家和其他发展中国家的严重挑战。

知识产权在经济方面的地位和作用愈来愈重要。美国为保持和增强其在国际上的经济优势地位，70年代末以来，从教育和研究到对各行业的智力投资广泛强化。知识产权的保护也采取强化政策。其目的在于形成强大的知识财产，作为再投资的强大的资本，并以此不断地循环延续下去。因此，知识产权的保护成为美国经济政策的主要战略之一。 （二）美国强化知识产权国际保护的法律途径

美国近年强化知识产权国际保护有3个途径：（1）通过美国国内法保护美国的知识产权，即单边途径；（2）促成其他国家加强对美国知识产权的法律保护，即双边途径。（3）在关贸总协定和世贸组织谋求建立全球性知识产权保护体系的多边途径。

单边途径以美国关税法“337条款”为代表。双边途径以美国贸易法“第301条款”导致的双边谈判为代表。美国1974年贸易法“第301条款”规定，美国贸易代表有权将没有对美国的知识产权给予充分有效保护，未对持有知识产权的美国人给予公平的市场准入的国

家，列为重点国家，经过6个月的调查，谈判达不成协议的，实行贸易报复。美国曾用此大棒对付过巴西、印度，还曾把欧盟、印尼、泰国等列为“重点观察国家”。多边途径如美国等国发动的在多边贸易体制下的知识产权谈判所达成的TRIPS 。

(三) 中美知识产权纠纷前中国的知识产权保护状况

中美建交时，中国是发展中国家，基本没有知识产权的保护，缺少这方面的法律，也没有参加任何有关条约。1979年，当中美首次签订《中美高能物理协定》及《中美贸易关系协定》时，对方坚持列入知识产权保护条款。据称，按照美国总统的指示，不含知识产权条款的科技、文化及贸易的双边协定，美方代表无权签署。《中美贸易关系协定》第6条规定：缔约双方应根据各自的法律并适当考虑国际做法，采取适当措施，对缔约一方法人和自然人的专利、商标和版权给予保护。这种保护应与缔约一方给予缔约他方的此类保护相适应。这条规定为中美知识产权保护奠定了法律基础。

80年代以来，中国在知识产权保护方面做了大量的工作，切实履行了《中美贸易关系协定》的义务，中国为保护知识产权而颁布的法律、法规和签署、参加的条约主要有：⑩ 法律、法规、条约名称 颁布(签订) 日期 生效(加入) 日期

《中华人民共和国商标法》 1982年8月23日 1983年3月1日

《中华人民共和国商标法实施细则》 1983年3月10日 1983年3月10日

《中华人民共和国专利法》 1984年3月12日 1985年4月1日

《中华人民共和国专利法实施细则》 1985年1月19日 1985年4月1日

《中华人民共和国民法通则》 1986年4月12日 1987年1月1日

《中华人民共和国著作权法》 1990年9月7日 1991年6月1日

《中华人民共和国著作权法实施条例》 1991年5月30日 1991年 6月1日

《计算机软件保护条例》 1991年6月4日 1991年10月1日

《成立世界知识产权组织公约》 1967年7月14日 1980年3

《保护工业产权巴黎公约》 1883年3月20日 1984年12月19日

《商标国际注册马德里协定》 1891年4月14日 1989年7月14日

《关于保护集成电路的知识产权公约》 1990年参与缔结.

此外，中国设立了商标局、专利局、版权局、最高人民法院对有关知识产权案件管辖权也作了划分。可以说，中国在知识产权保护方面取得的成绩是显著的，美国人的知识产⑩ 邹立刚：《中美经贸关系中的重大法律问题》，《法商研究》1998 年第1期，第18页.

权可以根据上述法律和条约在中国得到保护。

但是，由于《中美贸易关系协定》对知识产权保护没有实体性规定；中国又没有参加另外一些知识产权公约，如版权方面的公约；中美两国国内法的保护差距又较大，因此，美国时有微词。

二、《中美知识产权保护谅解备忘录》

1991年4月，美国以中国未保护药品和化学物质产品专利，以及版权立法等问题为由，依据“特殊301条款”，将中国列入需要优先调查的侵犯美国知识产权的国家名单。1991年11月再次列入，宣布了15亿美元的报复清单。宣称，如果1992年1月16日之前，不能达成协议，则实行单方面报复。在此情况下，中美两国就知识产权保护和市场准入问题开始了艰难的谈判。1992年1月17日，两国政府在华盛顿签署了《关于知识产权保护的谅解备忘录》。该协议共7条。

在该协议中，中国承诺：

1、修改《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》) ，并尽可能于1993年1月1生效：(1)修改第25条，将一切化学发明，包括药品和农用化学品列为可以获得专利的发明，无论发明是产品还是方法。(2)将发明专利的保护期延长为20年。(3)关于强制许可，备忘录基本上予以肯定。但规定了8点限制：在颁发强制许可证之前，应当证明被许可人曾在合理的商业条件下向专利权人提出过要求，并在合理的时间内未能获准，包括政府在通常情况下使用美国人的专利，也应遵守上述规则，但在紧急状态或公共利益情况下，则无须上述证明，但应尽快通知专利权人；这种使用的范围和期限应以强制许可的目的为限；这种强制许可应主要是为了满足中国国内市场；强制许可的情势消失或难以再次出现，则强制许可应撤销，但须保护被许可人的合法利益；使用人应付给专利权人充足的使用费，若该使用费是由专利局决定的，当事人可以请求司法审查或主管机构的独立复审；当事人可将有关强制许可的决定提请上述审查或复审；如强制许可是为纠正限制竞争的行为，并为法院或行政机构的审查所肯定，则上述第一点和第三点的规定可不适用；关于《专利法》第53条规定的后一专利的实施依赖于前一专利的实施的情况，备忘录规定，后一专利必须在能带来重大的技术进步，且具有可观的经济价值时，才可颁发强制许可；前一专利权人有权获得交叉许可证，后一专利权人对前一专利不得单独转让。

2、中国对美国某些药品和化学产品发明给予行政保护：(1) 保护对象须符合下述条件：

即药品或农用化学品产品的发明；1986年1月1日至1992年12月31日在美国获得专利权的发明；未在中国市场上销售过。(2) 保护期限自当事人获得中国政府颁发的行政保护证书之日起7年半。中国自1993年1月1日起开始受理美国人的有关申请。

3、1992年6月30日前，使加入伯尔尼公约的议案在人大通过，并使公约最迟于1992年10月15日对中国生效；1993年2月1日前，使加入录音制品公约的议案在人大通过，使之最迟于1993年6月1日对中国生效；中国将制定实施备忘录及两公约的新法规，以使中国的立法与这些条约相一致。中国如期加入了两个公约。

4、根据《巴黎公约》关于制止不正当竞争原则，对商业秘密给予保护，制止对商业秘密的非法披露、获取、使用。中国应于1993年7月1日前向人大提交商业秘密保护法草案，力争该法于1994年1月1日前通过和施行。事实上，届时中国在1993年9月2日发布、1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》第10 条和第25条对其作出了规定。

5、制定有效办法和救济措施，以防止和阻止在国内和边境发生的侵犯知识产权的行为。同时，也应防止滥用这些办法和救济措施，避免对合法贸易造成障碍。

在该协议中，美国承诺：

1、终止依据美国贸易法“特殊301条款”对中国进行的调查，并将中国从被调查的名单上取消。

2、针对中国的上述5点承诺，美国也作同样承诺。

3、美国将采取措施，保证中国人及其作品依照美国版权法得到保护。

4、如果美国加入一个公约，该公约专利保护期为20年的话，美国将修改其专利法。

三、中美知识产权保护协定

(一) 协定签定的背景

应该说，《中美知识产权保护谅解备忘录》签署以来，中国在知识产权保护方面进展显著，但美方仍不满意。1994年6月30日，美方不顾中国在保护知识产权立法和执法上所作出的巨大努力和取得的重大进展，再次宣布把中国列入“重点国家”名单，开始对中国进行“调查”。虽然经过7轮磋商，所涉包括商标、专利、版权、海关边境措施、保护知识产权协调指导机构的设置、查处侵权等问题，美国仍于1994年12月31日单方面宣布了总值28亿美元的报复清单，导致1995年1月 28日谈判破裂。尽管中国作了很大让步，包括国务院发出加强保护知识产权的通知，并把1995年1月1日至8月31日作为重点执法期，

美国还是在1995年2月4日公布了10.8亿美元的最后报复清单，2月26日可以自动生效。

美国的要求主要包括：(1)中国立即关闭29个CD 厂家，每周打击两次侵权行为并向美国报告，直到美国满意为止；(2) 修改民法，对涉外案件一审期限改为与中国人一样6个月；

(3)修改诉讼费的收取办法，变按比例收取为固定费用；(4)取消涉外商标代理；(5)国家版权局对国家机关使用计算机软件进行调查，向美国报告中国政府购买计算机软件的情况；(6) 全面的市场准入、允许建立外资出版社和侦探所等；(7) 每季度向美国报告一次中国查处侵权的情况；(8)立即授予各知识产权行政部门搜查、没收、销毁侵权产品和设备的权利。 在最后清单生效前，中美经过艰苦的谈判，中方向美方全面介绍了“有效保护及实施知识产权的行动计划”，外经贸部吴仪部长与美国贸易代表坎特在2月26 日以前以换函的形式达成协议，1995年3月11日正式签署协定。

(二) 协定的主要内容

1、两国承诺提供充分有效的知识产权保护和实施，并同意提供给各自的国民。

2、中国重申中国现行法律规定和对知识产权的保护以及吸收外商投资的政策。特别是：

(1)执行著作权法，坚决打击盗版，查处违法零售商和生产企业，建立版权保护制度。对1995年1月1日开始打击侵权的活动再加大执法力度。(2) 允许外国人在中国建立音像制品的合资生产和复录企业(生产激光唱盘和复录节目) ，通过中国的出版单位订立合同在全国发行、销售产品；允许外国人在中国建立计算机软件合资企业，生产和销售产品；(3)进口音像制品无数量限制，但要进行内容审查，按中国《音像制品管理条例》办理。

3、美国就知识产权实施向中国提供援助，包括培训人员、提供法律资料和设施。 4、1995～1996年期间，中美两国每半年交换一次知识产权执法活动的信息。

5、中美两国1997年以前每半年进行一次磋商。

6、美国立即取消对中国进行“301”调查和报复关税。

由此，中美避免了一场贸易战，中国减少了100%报复关税带来的损失，保护了中国对美国的市场，也为中美关系的稳定发展奠定了基础。