担保人责任探析

主合同、保证合同各自无效情形下 保证人民事责任

的界定

来源：考试吧（Exam8.com） 2010-6-6 【考试吧：中国教育培训第一门户】 模拟考场 担保贷款不如平安小额贷款,Shop.pingan.com

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无效保证合同是指欠缺法律规定的生效要件,保证人与债权人之间达成的担保债权受偿的协议，不产生法律规定的担保效果的合同。根据我国《担保法》及其司法解释的规定，明确了无效保证合同有以下两种类型：1、主合同无效而导致保证合同无效，这主要是因为保证合同具有从属性、依附性，其本身的存续直接系于主合同的存续。此时保证人若对主合同无效存在过错，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。2、主合同有效，保证合同因自身原因无效。自身原因包括保证人不适格、保证人意思表示不真实、以及保证合同违反法律的强制性规定和社会公共利益等方面。保证人承担民事责任则因债权人是否具有过错而不同。然而在保证实践中，常常还会遇到主合同及保证合同皆因自身原因均无效的情形，由此产生的对保证人民事责任的界定问题，相关法律未予明确规定，本文拟对此作一初步探讨。

一、保证人承担责任的性质

在主合同与保证合同自身都有效的情况下，保证人应承担保证责任;一旦主合同或保证合同无效时，保证人就不受保证合同的约束，此时保证人既无需履行债务，也不再承担保证责任，但是并非不发生任何法律后果,保证人仍应对其过错行为承担民事责任。德国法学家耶林曾说:“所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。”我国《担保法》

第五条第二款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据

其过错,各自承担相应的民事责任。”由此可见,保证合同无效,保证人仍要承担民事责任，这种民事责任的性质,现行法律没有明文规定。但从学理分析,在无效保证中,由于保证合同不具备法律效力,故保证人自然也就不承担违约责任，因为违约责任系违反有效合同所承担的民事责任;同时,保证人也未曾实施对人身、财产等权利的侵权行为,当然也就构不上侵权责任。保证人之所以承担责任,根源在于其在缔约上的过错,并因该过错行为给债权人造成了损害,故保证人承担的是缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方违背其依据诚实信用原则所负担的义务，而导致另一方的信赖利益受损失，从而应承担的民事责任。将无效保证合同的民事责任认定为缔约过失责任，既表明它是一种独立的民事责任形式，又揭示出其责任的理论基础，符合我国《担保法》第5条第2款规定了立法精神。

二、保证人承担责任的构成要件

保证人承担缔约过失责任,必须同时具备以下要件:(1)保证人主观上有过错。由上述《担保法》第五条规定可见,无效保证纠纷中民事责任的分担适用过错责任原则。此时，保证人的过错常有三种表现形式,一是保证人明知自己的保证责任已超出其代偿能力,但基于某种企图仍为他人提供担保;二是保证人根本就不具备担保人的资格;三是保证人与被保证人恶意串通而促使主合同得以订立。(2)债权人有损害事实。即在保证合同被确认无效后，债务人未能履行或未能完全履行债务,债权人因此受到损失,保证人才依法承担赔偿责任。(3)债权人的损失与保证人的过错行为之间存在因果关系。在无效保证中,只有在债权人的损失是因保证人的过错行为所致时,保证人才对该损失承担赔偿责任。

值得注意的是，主合同与保证合同均各自无效的法律地位相当模糊，理论界不是对其存在避而不谈、视而不见，就是将其与主合同无效导致保证合同无效的情形相提并论，究其原因还在于前者缺乏理论依据。现有的担保法及其司法解释只是规范了后者，基于两者都产生主从合同无效的法律后果，实践中一旦出现前者的情形，就将其归入后者的范畴，比照制约后者的法律加以适用，使其丧失了本应享有的独立的地位及空间。不明确的法律导向自然而然使人们产生混淆，但是仔细考察这两者还是有一定区别的。后者是由于主合同首先无效，才使得作为从合同的保证合同跟着无效，这是保证合同从属性的体现，如果追究保证人的缔

约过失责任，则必须以保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供担保为基础。当主合同与保证合同无效均各因自身瑕疵而致时，同样若要求保证人承担赔偿责任的，则必须认定保证人的保证行为是引发保证合同无效的原因，即使主合同有效，保证合同也会因自身原因而无效，即无效保证因保证人的过错而产生，这也是区分两者的关键所在。如果过错仅仅发生在无效的主合同上则与主合同无效导致保证合同无效下保证人承担的法律后果并无实质区别，也即保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。但是在保证人对无效保证有过错的前提下，若是对主合同无效亦存在过错的话，则是加重了保证人的赔偿责任，反之则减轻责任，应以债务人不能清偿部分的三分之一为调整的基准比较适宜。

三、保证人承担责任的期限及范围

法律设定保证期间其目的在于确定保证人在公平合理的期间内承担责任而不是给其附加无期间的负担。保证期间的存在有两种情形：一是当事人约定了保证期间;二是当事人没有约定保证期间，由法律直接规定保证人承担其义务的期间。但无论是约定的还是法定的保证期间，均只适用于主合同及保证合同皆为有效的情况下。但如果主合同无效导致保证合同无效或是主合同及保证合同都无效，则不应适用该条的规定。据此，保证合同无效，合同约定的或法律规定的保证期间即丧失了法律适用条件，保证人承担责任承担民事责任的期限在时间上只受诉讼时效的限制，在债权人知道或应当知道的损失产生之日起2年以内，也即自主债务履行期届满时起算。

至于保证合同无效时，保证人承担缔约过失责任的范围则是一个比较复杂的问题。根据保证人在订立保证合同中的过错以及债权人信赖保证人的作保而订立主合同，由此所造成的损失，可要求保证人赔偿自不待言，但这种信赖利益的范围，却众口不一。有的认为信赖利益的损失一般应以直接损失为限，不应包括合同有效成立的预期利益的损失。有的认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括缔约费用、准备履约而支出的费用、受害人支出上述费用失去的合理费用;间接损失为丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失，但以不超过履行利益为原则。还有些学者指出：“应坚持实事求是，受害人有多少损失

就应赔偿多少损失，不限于履行利益。”笔者认为债权人要求保证人赔偿损失的范围应限于信赖利益的损失，此种损失是指债权人因信赖保证人的保证而订立主合同由此所造成的损失，包括直接损失和间接损失，但由于后者范围较难确定，故应限制在可客观预见的合理范围之内。当然对主合同的无效，债权人和债务人均有责任，因此债权人只能要求保证人承担一定的损失，而不能将其损失全部转嫁给保证人承担。