合同签定履行中的风险与防范(中)

合同签定履行中的风险与防范（中）

主讲人：岳运生

（接）第一部分 概述

我们所有的公司营业执照都有一个经营范围，以前在《合同法》生效之前，司法实践中经常会有这种，由于某一方签合同超出了某一方的经营范围了，那么就认定为合同无效了，现在都不会出现这种情况，只有说你的这项经营范围，是属于国家特许经营的，必须单独办许可证的，你没办，那么你如果签了这种合同是无效的。

举例来讲，像石油、成品油，这种油品是国家要给发许可证的，你要买卖，从事这种经营要有许可证，你没有许可证，你买卖成品油那你这种合同是无效的，其他的一般超出经营范围的，不会无效了。那我们工商局在给大家做工商登记的时候，现在的营业执照也改了，经营范围那个地方，一般后面都会有一条，就是说除了国家特许经营的，那么都可以依法自主经营，只要不是国家限制的，公司你开了，你可以自发自主经营了，从这个上面也体现出，1999年合同法之后，我们的这个合同法立法的取向，是促进交易，尊重当事人的意思自治。这是第一部分。

第二部分 合同在签订过程中的风险和防范 签合同的时候要注意哪些，有些什么样的好的防范手段，那么签合同的第一个面临的问题是，跟谁签合同的问题，就

是合同的主体问题，既然签合同，就一定有合同双方或多方，这就是合同的主体，那么跟谁签，合同的主体有几类。《合同法》里边规定的是三类主体，一类是自然人，一类是法人，一类叫其他组织，我们就先说自然人。

自然人大家好理解，只要这个小孩生出来，他成活就是一个自然人，那么在座的各位，大家都是自然人，有自然生命属性的人就是自然人，那么《合同法》里边规定的自然人，他也要分一分不同的情况，不是说所有的自然人都具备签订合同的主体资格，自然人在法律里边，它是把他分成这么三类，一类叫完全民事行为能力人，一类叫限制民事行为能力人，还有一类是无民事行为能力人。它可能在法律上给他分成这么三种情况，这三种情况一般是有两个条件，分别的加以规定的，一个条件是从年龄上来加以规定的，完全民事行为能力人，指的是18周岁以上，这叫成年人了，就是叫完全民事行为能力，还有一个特殊情况，16周岁以上，如果是以自己的劳动获取的经济报酬，作为自己主要生活来源的，通过自己的劳动，获取的报酬，作为自己主要生活来源的，那么也视同为完全民事行为能力，这是年龄的划分。

限制民事行为能力人指的是，10周岁以上的未成年人，10周岁到18周岁之间，或者到16周岁之间，这个叫限制民事行为能力，限制主要限制的是什么？限制的是他所能够从事的民事活动，他签合同的时候，他能签什么呢？跟他的年

龄、智力相适应的，这些合同他可以签，超出他的年龄、智力，这种范围的，他就没有权利来签了，就得需要他的法定代理人来签，无民事行为能力，指的就是10周岁以下，10周岁以下的小孩子都是无民事行为能力，他对外如果要签署什么合同，从事什么民事法律行为，由他的法律代理人来代理进行。

有个特殊情况，除非是什么，除非是他纯获利益的这种，我们实践中会有，买房子，现在经常的买商品房的时候，把名字落在自己的小孩名下，有的时候这小孩才刚3个月，但是也可以落在他名下，为什么？因为给他房子不需要他付钱的，这个房子是给他的，他纯获利益，所以这种情况下，他是可以的。除此以外的不可以，都必须有他的法定代理人，刚才说限制民事行为能力，10周岁以上的，现在我们有很多，影视圈的最多，童星，有的就十几岁，也是电视明星，电影明星，他的经济活动就多了，他不像一般的小孩整天在学校里边，没什么，就是买个铅笔、橡皮，他不是这样的，他经常接拍广告，接拍电视剧，那么对于一般地十几岁的孩子来讲，那这类的合同是不行的，这类的合同他是不能签的，这类的合同要他的法定代理人来签。

他的法定代理人是什么？一般的就是监护人，这里我就不展开讲了。这是刚才从年龄上来划分，完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。

还一个条件是从精神状态来划分，即使你是成年人了，是18周岁以上，但是，如果你是不能辨认自己行为的这种精神病人，你虽然成年，也是无民事行为能力，还有一类特殊的，就是有的时候不能辨认，有的时候能辨认，就是不能完全辨认，但是有的时候还能辨认，这种精神病人，把它归类为限制民事行为能力。限制民事行为能力和无民事行为能力，它的民事活动要由它的监护人、法定代理人来代理。所以说我们如果跟自然人签合同的时候，当然一般会很少碰到，但是如果出现的话，有的时候就会很麻烦，我们曾经碰到过就是，有一家律师事务所，是我们的一个同行，这是我们从律协的警示信息里边了解到的情况，那个律师事务所最后被律师协会处分了，为什么？就是因为一个委托人，当事人跟这个律师事务所签了委托合同，最后认定呢，这个人是个精神病人，是个限制民事行为能力的一个精神病人，所以说后来他的家属就不同意了，他跟律师事务所签的合同不行，要把律师费退回来，我们可能也会碰到，签合同时候，对方是自然人的时候，脑袋里边要有一跟弦儿，要考虑一下对方是不是一个完全民事行为能力人。

第二类，主体是法人，学法律的人可能都知道这个概念，什么叫法人？但是我经常听到我的一些客户，自称自己是法人，我是这个公司的法人，经常会这样说，大家后来就约定俗成了，把这个单位的头，就叫他是这个单位的法人，实际

情况这从法律概念上是不对的，大家平时所说的这个单位的头是法人，实际上是省略了几个字，应该叫他法定代表人，他是这个单位的法定代表人，而不是这个单位的法人，法人应该是一个组织的称呼，是对应着自然人来的这个概念。什么叫法人？法律意义上相当于人的一个组织叫法人，他的头能够代表了它的叫法定代表人，不能叫法人，那么法人从《民法通则》规定，他得有一些条件才能作为法人。首先他得是依法成立的，第二个，他得有自己的名称，有自己的机构，相应的组织机构，有场所，第三个，他得有自己独立的财产，他得有独立的财产或者经费，第四个是能够独立承担民事责任，这么四项条件。这么讲，大家会觉得那我怎么去判断，那个单位是不是一个独立的法人，我都拿这四个条件去衡量，很难去衡量，我也没法获得这么多信息，那么实践中是这样的，实践中法人第一个条件叫依法成立，那就意味着他要想成为法人，他一定是有登记机关的，一定是给他有合法东西的，他手里有凭证的，那么法人呢？现在我们国家法人有四类，第一类大家常见的，企业法人，各种公司，或者根据《企业登记管理条例》的成立的一种，类似于公司的一种企业法人，叫企业法人，企业法人，它都有一个凭证，这个凭证是由工商机关核发的，叫企业法人营业执照，所以说要核实对方是不是一个独立法人，就看他的营业执照。他要符合一定的条件，这个条件，这里就不详细说了，它可能是根据《公

司登记管理条例》，也可能是根据《企业登记管理条例》成立，都有一定的条件。

第二类叫事业单位法人，事业单位法人就像刚才说的，有306医院，像这种医院，各种科研所，研究院，这些都是事业单位法人，还有我们政府机关下面有一些事业单位，那么事业单位法人也是一样，他也是要登记的，他也有个凭证，它的这个凭证叫事业单位法人登记证，谁来给他发？核发的机关就不是工商局了，核发的机关就是机构编制委员会，各个地方都有，中央有，中央机构有中央机构编制委员会办公室，北京有北京市机构编制委员会办公室，就是所有的事业单位，都得到这个机构编制委员会去登记，符合条件了，他给发一个事业单位法人登记证，有了这个登记证的，就是独立法人事业单位法人。

第三类叫社团法人，叫社会团体法人，这是第三类法人，社会团体法人主要指的是各种协会、学会，这些都是社会团体法人，像我们北京市律师协会，中华全国律师协会，什么电影家协会，电视家协会，类似于这样的协会，都是事业单位法人，他们也有证，也是要有证书的。这个证书就是，社会团体法人登记证，由谁核发？由民政部门核发，他符合条件，给他一个社会团体法人登记证。

第四类，叫机关法人，所谓的机关法人指国家机关，各种国家机关，这个就比较麻烦，国家机关是没有证的，不像

前三类，你到时候都能通过他那个证，看出来他是不是独立法人，国家机关不行，那么司法实践中，审判实践中，把机关法人他具不具备独立法人资格，中央机关看国务院的三定方案，地方看地方的这种三定方案，一般情况下，机关法人，产生纠纷的比较少见，一般也比较少，所以说这里也不重点地讲。

重点还是对于企业法人搞的这些经营活动，这里呢，主要是告诉大家法人的识别，怎么样来识别，因为我们签合同碰到的主体一般要求他有独立法人资格，怎么识别他的独立法人资格，大家要有个概念。

第三类主体叫其他组织，什么叫其他组织，就是我们在平时的社会经济活动中，所面临的不仅仅碰到有自然人的，还有刚才说的那四类的独立法人，还会碰到一些其他的，其他的指的是什么？像我们律师事务所，律师事务所他不是企业法人，也是事业单位法人，也不是社会团体法人，更不是国家机关法人，他是一种合伙组织，这种合伙组织不是有限责任，他无限连带责任，所以说他就属于我们《合同法》里所说的其他组织。还有的就是，各种企业法人领了营业执照的分支机构，这里我们有北京石油公司的，北京石油公司是这样的，中国石油化工股份有限公司，北京石油分公司，他那个营业执照上面不是企业法人营业执照，就是营业执照，领了营业执照，但是他是分公司，不是独立法人，这个也一

般归类到《合同法》里边的，其他组织里边去，还有那些私营的企业，他不承担有限责任的，企业主跟私营企业都承担无限连带责任的这种的，还有就是银行、保险公司，他们的分支机构，这些都有营业执照，但他不是独立法人，那么就把他归类为其他组织，所以说这个就是跟大家介绍一下合同的主体，总共三类主体。

那么这三类主体，前面自然人给大家介绍了，得去核实一下他是不是具备，完全民事行为能力，那么对于法人跟其他组织，我们刚才说怎么样来识别他们的身份，那么在实践中，我们经常会碰到一些情况，也跟大家介绍一下。

一种情况呢，就是有的时候会碰到虚构主体的情况，就是明明不存在这个公司，这个人来跟你签合同的时候，他也刻个萝卜章来给你签合同，这种往往带有合同诈骗性质，所以说关于虚构主体，我们平时在签合同的时候，要合适对方的主体资格，那么对于对方虚构，假设说是一个企业法人的话，我们在工商局都能查的到，现在也都很方便，工商局的网上都可以查到，存不存在这个主体。如果确实不存在，你没有核实，你还是国有公司的话，签了合同真的被骗出去一部分钱，就有可能像我前面说的，你就有可能承担国有企业工作人员签订履行合同失职被骗罪了，对方明明是假的，你也没审查，也被骗了，这就有可能，所以说虚构主体，这个

一般情况下来讲，你只要有了这个防范意识，在根据我刚才讲的那几类识别的办法，都应该能够防范的。

第二类，叫冒用盗用他人名义的这种情况，实践中我也碰到过，我自己代理的一个案件，也是我们的一个法律顾问单位，他这个单位比较大，下面也有一些分公司，他有一次就接到一个起诉状，人家起诉他要求他给租金，就是房屋的租金，接到之后莫名其妙，我从来没在那个地方租过房子，怎么会出现欠人家租金，被人家告后，来一了解调查，就是有人冒用他们分公司的名义，跟一个房产物业公司签了租赁合同，为什么要用他们的名义，因为他们是一个国有企业，相对来讲会有信誉，好从房产主那里租这个房子，另外他租的面积比较大，说是有这么一个单位里租，相对来讲呢，比较容易取得对方的信任，结果对方这个物业公司，还真的就没审查，他们九个人两个人去了，说其中一个就是这个分公司的工会主席，跟他们来谈，我要租你这个房子，报纸上看到这个广告了，我要租你这个房子，我们一部分作为宿舍，一部分做怎么，这家呢，最后谈了两遍，价格给的还合适，就跟他签了，也没去考察，也没打个电话问一问，最后盖的章也是盖的分公司的章，跟我们那个顾问单位分公司的章完全不一样的，一看就知道假的，最后这家他给不了租金了，他个人跑了，房产主找谁要租金啊，一看合同上盖的有这章，就起诉了，结果最后法院驳回起诉，因为主体不是我们，他

这个章也是假的，那么你说房产主这个物业公司，因此受到的损失，找签合同的人也找不到了，只能自己受损失，所以说现实中，就有这种情况，冒用盗用别人的名义。

还有一类呢，就是要考察一下，自己明明没有这方面资质，那么也签订了相应内容的合同，因为我们刚才讲的就是主体里边是要有这几类主体的独立法人资格，但是有一些合同，我们国家是有特殊要求的，有一些经营是有特殊要求，是需要单独给他发资质的，像我刚才讲的，成品油零售、成品油批发，这是要有资质，如果他没有资质，你跟他前了合同，也有可能导致合同无效，导致合同无效，就会产生损失。所以说大家在签订合同的时候，在主体方面审查的时候，还要考虑到这一点，关于相应的资质问题，好在资质都有相应的资质证书，那么大家要注意核实，这是第一个方面，跟谁签合同，签合同的主体会有些什么样的法律问题，怎么样来解决。

第二类，主体核实完了，签合同的时候，这个条款怎么签，这里边都有一些什么样的说道，我们下一个呢就介绍这一块，签什么样内容的合同？关于这个条款怎么签，可能很多人都认为，合同尽量是把它签得越详细越好，把整个每个操作步骤都给它在合同里边约定明白了，签订的越详细越好，这个呢，其实不一定对，这是我的经验总结。为什么说不一定对？你越把合同约定的详细，就意味着你自己的履行成本

增加，对你将来履行合同的人员，他的要求就高，举例来讲，买卖合同，我卖给你东西，什么时候交货，什么方式运输，你那边谁来收，有的时候，卖货的这一方，为了避免说我把货发给你了，你那边收完了，回过头来不承认收货了怎么办？现实生活中这种纠纷很多，那么就在合同里边约定好了，发货的时候，签收只能有你那方的某某来收，合同里边签订好了。这样的话就导致什么？导致你在履行过程中，你这方送货的人员，你履行合同的人员，就必须得有这个意识了，你得知道，我去的时候，必须要找到这个人签收了之后，他给我的这个收货单，才算我把货交给他了，别人签不行，但是实践中可能吗，实践中经常性的合同是，签合同的时候大家抢着签，签完了之后，合同拿回去放档案库了，防盗档案柜里边去了，履行合同是另外一拨人了，我签合同是业务部门谈判的，履行合同发货、售后的是另外一拨人，他们也不看那合同，他们那边送过去，那边有谁，谁签个字就得了，那么这种情况，会导致什么后果，后果就有可能，真的出了问题的时候，对方没给钱，你找对方要钱的时候，对方说我没收到货，你说不对，你有收获单，他说这个人不是我们的人，国有企业还好办，对方是个国有企业，一般他也不会赖帐，那么国有企业一般它都有这个人是他的正式职工的话，它肯定都要给他上保险，你总能证明他是他的职工，他一般也不会否认，但是民营企业，有的时候很难说，民营企业职工流

动性很大，也有可能，确确实实你找他要钱，起诉的时候，这人真的就不在他们单位了，他想找都不见得找的到。另外呢，你要想证明这个人就是他们单位的，也挺困难的，他如果那个单位很正规，真的给这个人上了保险，可能还行，你到社保那一块查，你看这个人是你们单位的，你上了保险了你还能证明，如果这个企业不是很规范这些都没有，现实生活中的确有这种情况，对不承认了，你就很麻烦，所以说，真的不一定是签的越详细越好。

就是一定得根据签合同的人，要有这种意识，合同不是为了签订合同而签的，签订合同是为了履行而签的，如果不履行一切都是白签，只有履行了才能从这份合同获得相应的经济利益，不履行这个合同，你签了有什么意义。所以说签合同的时候要考虑到，我们签完合同，我们公司履行这部分合同的人员，他的职业素质怎么样，我们合同履行我们公司的，这个管理程序怎么样，能不能管理明白，如果有可能有问题，那还不如不把合同签的那么详细，每一步都规定的那么清楚，所以说这要根据自己的实际情况，来签合同内容到底是详还是略。不一定追求所有的合同签的特别详细，这是第一个，合同条款方面的。

第二个就是关于有一些条款，你是必须把他签的越明白越好，越详细越好。举例来讲，违约责任条款，这个违约条款，很多人其实不太重视，尤其在签合同的时候，总觉得违

约条款，我把它写那么细，你看我们双方还在谈的阶段，是不是会影响了，我们这个关系各方面的，其实违约条款很重要，就解决什么问题呢，解决对方违约了之后，自己不知道怎么办的问题，刚开始我们讲课的时候不说，今天正好有人来问，哎呀对方确实没按合同办事，但是我把合同拿出来一看，我真的拿他没什么招，违约条款就解决这个问题，违约条款推荐大家一定是，对方有些什么样的义务，你一定对应着他那个义务，来设定违约责任，他有10项义务，你就给他每项义务，都对应他违反了怎么办，要不然的话，合同里边的违约条款约定的不明确，你就只能适用《合同法》的规定了。那么《合同法》的规定是原则性的，它不会针对你这份合同来给你规定违约责任。