谈对刑法保护管辖原则的理解与完善

　　【摘 要】近日备受热议的“斯诺登事件”又一次将人们的目光聚焦在跨国犯罪与我国《刑法》第八条上。对于我国《刑法》第八条规定的保护管辖原则，我们应如何理解，适用此原则的条件有什么，此原则在实践中有那些缺陷。文章将对以上问题进行探讨，从而提出对其进行修正和完善的建议。 　　【关键词】刑法；保护管辖原则；双重犯罪原则；限制 　　一、问题引入 　　2013年6月，身在中国香港的前美国中央情报局雇员，亦任美国国家安全局技术承包人，美国人爱德华・约瑟夫・斯诺登向《卫报》和《华盛顿邮报》爆料：美国国家安全局和联邦调查局于2007年启动了一个代号为“棱镜”（PRISM）的秘密监控项目，通过直接进入美国网际网路公司的中心服务器里挖掘数据、收集情报，以监控互联网活动、秘密收集电话记录。微软、雅虎、谷歌、Facebook、PalTalk、美国在线、Skype、YouTube、苹果这9家科技公司参与其中，为美国情报机构提供信息。 　　这项高度机密行动此前从未对外公开。消息一出，引发轩然大波，斯诺登也随即遭美国政府通缉。斯诺登在香港的去留也引发全世界关注。有评论认为斯诺登已然是烫手山芋，香港应尽快促使其离境以免招惹事端。但也有观点认为斯诺登手中掌握美国大量重要情报，应寻找合法途径将其留下，为中国所用。由于斯诺登的爆料内容中提到，美国国家安全局曾入侵中国电讯公司以获取手机短信信息，并持续攻击清华大学的主干网络，包括太平洋电讯香港总部的计算机也遭攻击，而该公司拥有区内最庞大的海底光纤电缆网络。因此有学者主张，曾参与这些行动的斯诺登已经涉嫌侵犯中国国家安全与公民隐私，根据《中华人民共和国刑法》第八条的保护管辖原则，可以适用我国刑法对其进行管辖。那么，应如何理解我国《刑法》第八条规定的保护管辖原则？适用此原则有什么样的条件或限制？此原则在实践中有那些缺陷？如何对其进行修正和完善？本文将对以上问题进行探讨。 　　二、保护管辖原则概述 　　保护管辖原则的是指不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国国家利益与本国公民的权益。因侵犯本国国家利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国公民权益而适甩本国刑法的，称为国民保护原则（消极的属人管辖原则）。对于刑法中的保护管辖原则，本文将具体从以下几个方面进行简要的说明。 　　（一）概念与分类 　　我国《刑法》第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。此即刑法中的保护管辖原则。 　　保护管辖原则又称安全原则，或者自卫原则，是指不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。其实质意义在于保护本国利益与本国公民的法益。 　　保护管辖原则可以分为两类，即国家保护原则和国民保护原则。所谓国家保护原则，是指对于侵害本国国家法益的行为，不论其犯罪地在哪国，犯罪人的国籍如何，都应当适用本国刑法。而国民保护原则旨在保护在国外的本国公民。当本国公民遭受侵害成为被害人，应当对一定范围内的国外犯适用本国刑法。理论上国民保护原则又被称为消极的属人原则，因为其并不属于属人管辖原则的范畴，而属于保护管辖原则的范畴。 　　（二）理论渊源 　　保护管辖原则作为国家为保护本国和国民利益而设定的一种刑事管辖原则，是国家自卫权理论在刑事法律领域的具体体现。国家自卫权理论认为，自卫权是国家的一项基本权利，每个国家为了防止其免受外来侵害有权采取正当措施来保卫自身的安全和利益。在国际法上，自卫权的行使限于实际遇到外来侵犯的场合。也就是说，国家只能在必要的限度内行使自卫权，否则会侵犯其他国家的主权与利益。现今各国刑法中规定的保护管辖原则正是国家运用刑法手段防范外国侵害的一种手段，以补充属地管辖原则与属人管辖原则。 　　从历史上来看，国家保护原则与国民保护原则的渊源各有不同。根据意大利刑法学家F Madovani 的考证，国家保护原则是德国刑法学家在19世纪为维护本国的安全和尊严而提出的。而国民保护原则源于中世纪的意大利，当时南方诸国盛行领事法庭并采用混合管辖制，从而产生了国民保护原则。当时有大量法规承认本国拥有管辖权惩处对于城市及其居民实施了敌对行为的外国人。这些法规所依据的最自然而永恒的理念是，遭受侵害的国家在自然法上拥有正当防卫的权利。 　　也有学者认为保护管辖原则首先是由大陆法系国家于19 世纪提出并适用的。例如《法国刑事诉讼法》第694 条就规定：外国人在法国领域之外犯有损害法国国家安全、伪造法国国玺或法国货币的重罪或轻罪，无论是犯罪者或是其间谍者，只要他在法国被捕或法国取得了对他的引渡，都可以按照法国法律的规定被起诉和审判。法国的这一规定为欧洲大陆和拉丁美洲各国所效仿。 　　（三）保护管辖原则的必要性 　　保护管辖原则在实践中对一国具有重要意义。国内方面，国家通过此原则确定本国刑事管辖范围，以有效保护国家和公民的利益。从国内刑事政策的角度考察，采取保护原则作为国家决定自己行使刑事管辖权范围标准，一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人在外国领域实施的侵害。国际方面，保护原则的合法性根据在于：当本国和本国公民的利益没有为其它国家的法律所保护时，对侵犯本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法，就是国家进行自我防卫必不可少的手段，“行为人因攻击行为构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系”。在这个意义上讲，保护原则可以说是国家在刑事管辖领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体现。但是，随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增强，该原则的基础也开始有了保护数个国家甚至全体国家共同利益的内容（如保护代表一国特定利益的国家代表，同样是对整个国际社会秩序的保护），发挥着加强国际协作的作用。一国通过此原则以对侵犯本国国家和公民的犯罪行为适用本国刑法，是国家自卫权的必不可少的手段。 　　三、我国适用保护管辖原则的限制性条件 　　保护管辖原则针对的对象是在外国领域内犯罪的外国人。对身在外国的外国人提起刑事管辖主张，一定会发生侵犯该外国主权权利的危险。因此世界各国为了防止此类危险、限制他国保护管辖原则的恣意适用，都依据相称性原则自觉地在设定本国的保护管辖原则时做了不同程度的法律上的限制。 　　我国刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”该条规定了保护管辖原则，即外国人在我国领域外只要实施了侵害我国国家和公民利益的犯罪行为，原则上就应当适用我国的刑法追究其刑事责任。 　　我国也不例外，我国刑法对保护管辖原则的适用施加的限制体现在以下三方面： 　　1. 本条是针对外国人在国外犯罪的情形。 　　2. 适用本条应当同时符合三个条件： 　　（1）我国和犯罪地的法律都认定为犯罪。 　　（2）行为侵犯了我国国家或者公民的合法权益。 　　（3）根据我国《刑法》的规定，行为人的行为属于法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪行为。 　　3. 我国《刑法》第十条规定 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 　　（一）适用前提的限制 　　保护管辖原则要求“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪”，这是适用保护管辖原则的前提条件。理解此前提条件需要理解以下几点： 　　首先，保护管辖原则适用的对象是“外国人”。这里的外国人是针对中华人民共和国公民而言的，是指所有不具有中华人民共和国国籍的人，包括具有外国国籍的人和无国籍人。港澳台居民具有中华人民共和国国籍，不属于此处的“外国人”，他们在我国领域外针对中国国家及内地公民犯罪应该属于中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪的情况，应适用属人原则。 　　其次，适用保护管辖原则的犯罪需要发生“在中华人民共和国领域外”。由于我国《刑法》第6条规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，因此只有当犯罪行为与犯罪结果均发生在我国领域外的，才属于此处规定的犯罪发生在“在中华人民共和国领域外”。还需要注意的是，《宪法》明确规定：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”，香港、澳门特别行政区也是中华人民共和国不可分离的部分。因此外国人在港澳台地区犯罪与在中国内地犯罪一样，属于在中华人民共和国领域内犯罪，应适用属地管辖原则。 　　最后，适用保护管辖原则的犯罪所针对的对象必须是“中华人民共和国国家或者公民”，也就是说所犯之罪必须侵犯我国国家法益或者公民的合法权利。 　　（二）适用的法定刑的限制 　　《刑法》第八条规定“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法”。这便将保护管辖原则的适用范围限定在严重犯罪之内。这里的“最低刑”应该理解为按照刑法分则的规定，结合行为人的犯罪情节应该适用的量刑档次中的最低刑。比如《刑法》第119条规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”因此如果行为人情节较轻，应处三年以下有期徒刑或者拘役的，就不符合保护管辖原则的法定刑限制条件，不能适用该原则。 　　（三）“双重犯罪原则”的限制 　　《刑法》第八条规定“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，这就是“双重犯罪原则”，即要求行为人的行为按照本国刑法和犯罪地刑法均是犯罪。作此限制有以下原因：第一是为了维护国家主权原则，一个国家不能把在其主权权力下的无辜的人交给其他国家审判和惩罚；第二是罪刑法定原则的要求，即罪行之有无和刑罚之轻重，由法律预先予以规定。现今世界上大多数国家考虑到尊重犯罪地国的主权、法律、文化传统、风俗习惯、社会政治经济条件，一般都采取这一原则。 　　四、保护管辖原则的缺陷与完善建议 　　（一）缺陷 　　尽管保护管辖原则旨在保护国家与公民的利益，但是在实践中由于事实方面的限制，其很难发挥其应有的效用。以我国为例，首先，由于我国不能到他国领域内行使刑事管辖权，因此即使外国人在外国的犯罪行为侵犯了我国国家和公民的利益，也符合法定刑和双重犯罪原则的要求，但是只要犯罪人不进入我国领域内，或者没有在我国领域内被抓获，我国对其的管辖权就难以实现。若想实现保护管辖，必须有相应的外国司法机关予以配合，将行为人引渡到我国。在现实中，这取决于该外国与我国的外交关系、政治经济法律合作、双方有无签订司法协助协议等等因素，要想真正实现困难重重。同时，保护管辖原则针对的是在外国领域内犯罪的外国人，如若把握不当易造成侵犯别国国家主权的后果。 　　（二）完善建议 　　如上所述，由于事实方面的限制，保护管辖原则要想在实践中发挥效用困难重重。因此应在法律方面减少限制，增加其发挥效用的可能性。 　　由于我国的保护管辖原则中的国家保护原则和国民保护原则都采取了法定刑标准和双重犯罪原则，因此如果一些严重侵犯我国国家利益的犯罪没有被犯罪地法律规定为犯罪，或者按照犯罪地法律没有达到我国《刑法》规定的法定刑标准，那么我国就无法适用保护管辖原则追究行为人的刑事责任，以保护国家利益。因此，由于国家利益的重要性和公共性，为了更好地保护国家利益，可考虑在国家保护原则中不采用法定刑标准和双重犯罪原则。即只要是外国人在我国领域外对我国国家犯罪的，一律适用我国《刑法》。 　　事实上，许多国家对于侵害本国根本利益的犯罪，都采取了无条件适用本国刑法的做法。如德国刑法典第5 条、法国刑法典第113- 9 条、日本刑法典第2 条，都突出了对国家利益的保护。 　　而且，有学者根据当今世界上大多数国家的立法例，总结出各国适用保护管辖原则的五个条件，其中最后一条就是“保护管辖不取决于双重犯罪。不论犯罪地国是否把该行为视为犯罪，都不影响受害国依照本国法宣布其对案件的管辖。” 也就是说，减少对保护管辖原则的法律限制，至少是双重犯罪原则的限制，已经是大势所趋。 　　五、结语 　　对于保护管辖原则来说，其事实限制远胜于法律限制。因此我国《刑法》第八条的政治意义远大于法律意义。但是随着国际性犯罪的不断增多，保护管辖原则也具有越来越现实的法律意义。此原则已被各国普遍接受，并获得国际法的承认，成为刑事管辖中一项不可或缺的原则。因此我国应顺应世界立法趋势，对《刑法》第八条的保护管辖原则进行修正，减少其适用的限制，使其发挥更大的作用。 　　参考文献 　　[1] 斯诺登揭露美国监听项目[EB/OL].凤凰网，http：//news.ifeng.com/world/special/sndxiemi/，2013-7-5. 　　[2] 斯诺登.美国曾持续攻击清华主干网络[EB.OL].凤凰网，http：//news.ifeng.com/world/special/sndxiemi/content-3/detail_2013_06/23/26695454_0.shtml，2013-7-5. 　　[3] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：82. 　　[4] [日]森下忠著，阮齐林译.国际刑法入门[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004. 　　[5] 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