行政立法与人大立法的区别

行政立法与人大立法的区别、存在的问题、解决的对策 小组成员：陈兆军、罗家林

一：概述

含义

行政立法：是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关，行政机关得依据授权法（含宪法）创制行政法规和规章的行为。

是指有权行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁行有关行政管理事项普遍应用的规则的活动。

通常具有两方面的内容：①国家行政机关接受国家立法机关的委托，依照法定程序制定具有法律效力的规范性文件的活动。②国家行政机关依照法定程序制定有关行政管理规范性文件的活动。亦称“准立法”。

主体

行政立法的主体是宪法和法律规定建立的国家行政机关。由于国家对经济和社会生活的干预增多和行政权力的相对扩大，单靠立法机关立法已无法适应社会发展的需要。立法机关以委托立法方式，赋予行政机关以立法权；同时，行政机关制定的各种规范性文件也是一种行政立法活动。

内容

行政立法的内容包括：行政机关和公务人员的法律规范；行政机关管理国家事务的法律规范；对行政机关的活动进行监督的法律规范。不同等级的国家行政机关的行政立法的效力等级不同。

行政立法的程序依立法机关的性质而有所不同。中华人民共和国行政立法主要是指国务院制定行政法规，国务院各部委、省、直辖市、自治区人民政府、省会市人民政府和经国务院批准的较大市人民政府制定规章的活动。全国性行政法律草案，多数都由国务院提出，经全国人民代表大会常务委员会讨论通过；地方性行政法规草案多由同级人民政府提出。行政法规和规章一般由政府业务部门起草。如涉及几个部门，则需共同协商起草，并经有关法制机构审查批准。全国性的行政法规经国务院全体会议或常务会议讨论决定，由国务院总理签署发布。部、委规章经部务或委务会议讨论通过。地方政府规章经该级政府常务会议或办公会议讨论通过，由部长、主任或省长、市长签署。重要的部门规章在通过和签署后，须报上级机关审批，然后公布，一般规章在通过和签署后报国务院备案。

二：行政立法的不同理解

对行政立法的理解，目前在法学界尚不一致。一种观点认为，行政立法是泛指行政性质的立法，其内容是关于行政管理的行政法律规范，属于行政部门法。基于这种认识，凡是国家机关，包括国家权力机关和行政机关制定并发布行政法律规范的活动，或称制定行政法的活动叫行政立法。其定义的核心基础，是关于行政管理方面的内容，以别于刑事和民事立法，可谓广义之说。就依法行政的实质来说．国家权力机关所制定的行政法律规范是国家行政机关从事行政管理活动的依据和准则。另一种见解是，行政立法指国家行政机关依法定权限和程序制定、颁布具有法律效力的规范性文件的活动，简言之为行政机关立法。根据宪法、《地方组织法》和《中华人民共和国立法法》(2000年3月15日)的规定，具体是指国务院制定行政法规的活动；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定行政规章的活动。其定义的着眼点在于立法者，可谓狭义之说。此说之“行政立法”，从“立法”性质上看，立法是以国家名义制定、发布规范性文件，并具有与法律相同的效力；所立之法属于法的范畴，体现法的基本特征。就“行政”性质而言，立法者为行政机关；法所调整的对象主要是行政管理事务或与行政管理有关的事务；其适用的程序是行政程序；目的是执行权力机关制定的宪法和法律，实现行政管理职能。在近现代社会，行政机关所制定的规范性文件，其中部分也是行政机关进行行政管理活动的标准和规则。

狭义的行政立法行为是行政权作用的一种表现方式，是就行政机关实施行政行为与相对人所形成的关系结构来说的。与其对应的有行政执法行为、行政司法行为。它有别于立法机关(即国家权力机关)的立法行为和其他行政行为。

三：与立法机关的立法行为的区别

（1）立法主体不同

权力机关立法的主体是公民选举产生的代表机关，行政立法的主体是权力机关的执行机关

（2）立法来源不同

权力机关的立法权直接来源于人民的授权，由宪法加以规定，而行政立法权力一部分来源于宪法的授权，另一部分来源于法律或其他权力机关的授权

(3)立法权力性质不同。

国家权力机关制定、发布行政法律规范的活动，其本质是代表国家行使立法权的行为；而行政立法行为则是国家行政机关代表国家行使行政权的行政行为。但并非所有行政机关都有权进行行政立法，只有享有行政立法权的行政机关才能进行行政立法。

(4)立法规范的内容不同。

国家权力机关的立法与行政立法有其各自的调整范围。根据我国的法律规定和立法实践，应由国家权力机关立法调整的，通常是有关国家生活重要领域中的重大问题。如涉及公民的基本权利和义务方面的，有关国家政治、经济、文化生活的基本制度的，国家行政组织制度，行使国家行政权的基本程序，以及其他应由国家权力机关立法规定的事项等。国家行政机关立法调整的，一般是上述范围外的有关行政管理的事项。但若经特别授权，上述范围内的事项也可由行政机关立法。行政立法重点是对国家社会经济生活、文化事务实施管理的问题。

(5)立法的效力不同。

国家权力机关制定的行政法律，其效力仅次于宪法，而高于行政法规、规章，它是行政机关制定行政规范或从事行政行为的依据；而行政机关制定的行政法规和规章，其效力低于法律，且不能与法律相抵触，地方政府的规章同时不得与地方法规相抵触，否则无效。

(6)立法的程序不同。

国家权力机关制定行政法律规范必须遵循宪法规定的严格立法程序，比行政立法程序正规、严格，更注重民主；行政机关的行政立法行为必须遵循特别的制定行政规范的程序，一般较简便、灵活，更注重效率。

（7）司法适用原则不同

根据我国相关法律的相关规定，权力机关制定的法律，司法机关应当依照执行；司法机关对于行政立法，是有选择的适用，行政法规只是在不与宪法和法律相抵触的情况下才予以适用，司法机关对于规章是予以参照而已。

注：列子：交警执勤，各部管各事

四：行政立法存在的问题

一、我国行政立法的发展成就和面临的新形势

行政立法作为一种历史实践，经过了一百多年的历程。世界各国的行政立法，其基本特点是数量多，涉及面广，且影响日益扩大，这对传统的分权理论无疑是一个冲击。世界各国经历了对行政立法的指责和沉默后，逐渐承认它，并努力从制度上控制与监督它。我国1954年第一部社会主义宪法规定最高权力机关是国家唯一的立法机关，但实践冲破了这种单一的一级立法体制。行政立法实际上居于举足轻重的地位，1978年宪法中基本恢复了最高行政机关的立法权限，1982年宪法第一次明确规定了特定行政机关的立法地位，赋予了国务院制定行政法规、国务院各部委和省。自治区、直辖市人民政府以及省会市人民政府、经国务院批准的较大的市政府制定规章的权力，确立了两级多层次的行政立法体制。因此，本文所讲的行政立法概念，就是指享有行政法规制定权的国务院，享有规章制定权的国务院各部门、地方政府依法制定、修改、废止行政法规、规章的活动。

对我国开始出现行政立法的时间，理论界的专家有所争论，但毫无疑问行政立法的真正发展是在1978年拨乱反正、恢复法制建设以后。由于我国法制建设的发展是一个比较短暂的过程，并且中间有一段停滞甚至倒退，因此在法制建设恢复的初期，从整体状况上看，是百废待兴，各个领域都存在空白，需要立法调整。而权力机关每年开一次大会、人大常委会

每两个月开一次常委会，无论如何是无法满足社会需求的。因此，行政立法的出现极大地弥补了立法的不足，尤其是行政管理领域，行政立法迅速、灵活地占据了许多空白地带，使行政管理有章可循。到2000年，现行有效的行政法规有近800件，规章大致有28000多件，与权力机关制定的法律380件、地方权力机关制定的地方性法规7000多件相比较，行政立法在整个法制体系中的数量和地位是举足轻重的。

与其他国家相比，我国的立法包括行政立法的发展速度都是非常快的。改革开放20多年，是行政立法非常兴旺的时期。一方面，行政立法在弥补立法不足方面确实发挥着积极作用，在促进社会经济发展、稳定社会秩序、调整不同利益主体之间的权利义务关系等方面都起着非常重要的作用。“有法可依”目前可以说已基本实现，在这伟大的历史功绩中也有行政立法的份额。实际上，行政立法不仅成为行政机关依法管理的依据，而且还是不少民事经济活动的规则依据，渗透到社会生活的方方面面。尽管就总体来说，行政立法权以确认政府职权（职责）为核心内容，但综观数量繁多的行政法规、规章，可以说，它们几乎涉及社会经济生活的各个方面、国民经济的各个部门、经济生产的各个环节，每一具体的法规规章基于其不同的目的和适用范围，通过落实政府管理职权（职责）以及规定其他主体的权利和义务而体现其各具特色的内容和各自的侧重点。

另一方面，行政立法的特性使之成为政府推进改革开放、实现体制突破和创新的有力手段。行政立法作为一种特殊的行政行为和特殊的立法行为，两种不同的属性兼容于一身，准确地讲，它是一种介于行政和立法之间的过渡状态、中间状态的国家管理活动。通常认为，一般意义上的立法客体主要是规范和确立整个国家的基本制度及社会生活各领域的基本制度，而行政立法的客体主要是使各种基本制度具体化，使法律增加可操作性。但是，在我国改革开放进程中，行政立法恰恰还发挥了大量的制度创新作用，成为政府实施各项体制突破、体制转换、体制创新、体制整合的直接途径，在我国从计划经济转向市场经济的进程中发挥了不可替代的作用。当然，我们也不能因此而忽视行政立法存在的问题，行政立法具有其存在的历史必然性和合理性，然而它的大量运用确实也引发了许多新的问题。但是，讨论行政立法存在问题的根本目的不是开始重新反思行政立法存在的价值和作用，而是为了使行政立法活动更加规范，行政立法内容更加符合实际，更加有利于促进经济社会的发展。从本质上看，行政立法也是一种生产活动（规则生产），其根本目的在于满足社会需求。因此，讨论行政立法存在问题也应当是以当前的社会需求为指针的。

二、我国行政立法存在的问题

目前我国两级多层次的行政立法体制基本上是适合我国国情的，但在行政立法工作的快速发展中还存在许多缺陷，其中有的属于体制上的不足，有的是实践中的问题，不少问题还存在相互关联。具体而言，主要表现在以下几个方面：

（一）行政立法中部门保护和地方保护的倾向明显

追求自身利益的最大化是立法活动中难以避免的客观现实。参与立法活动的主体拥有和追求自身利益本无可厚非，但在缺乏制约的情况下，就会产生较大的负面影响。目前，行政立法已成为一些行政机关扩张权力、一些地方搞保护自身利益的主要手段。

在现行的行政法律规范中，普遍强调行政机关的审批权、处罚权、检查权、监督权，却很少规定有关行政机关因管理不善或错管所应负的法律责任。更有甚者，有的行政机关修„法”扩权，以“法”争利，“法”成了强化水位利益，推行“行政意图”的工具。例如，水利部门和交通部门多年来就河道与航道的管理权问题争执不停，水利部门从河道管理的角度设定了行政管理措施，交通部门从航道管理的角度也要求设定了不少许可，但河道与航道的范围存在交叉，在一定范围内使得诸多管理措施对相对人同时适用。又如，水利部门与海洋部门对

“海域”与“河域”的管理权归属也长期存在争执，水利部门认为，河口是河流的重要组成部分，入海河口应作为水域由水利部门负责管理；而海洋部门认为，按照国际惯例和我国实践，江河入海口应当纳入海洋管理范畴。双方之所以在江河入海口区域争夺管理权，原因在于这一区域经济活动频繁，滩涂资源的使用管理权蕴涵着很大的利益，管理机构都希望提高自己的管理权威。此外，实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派。乱评奖、乱设许可证项目、垄断性经营、不正当于预等等不合理的现象常常就是由行政机关以“法”的形式使其“合法化”的。实践中，不仅有各部门争夺管理利益的现象，还有部门在无利可图的情况下推脱管理职责的现象，使得政府决策在立法层面往往得不到积极呼应，政令不通。

与部门利益膨胀“交相辉映”的是地方利益的凸显以及地方保护主义的盛行。在原来全国整齐划一的局面下，各个地方都由中央统一安排，不存在多大差异，而且地方立法也没有显示出其意义和价值来（民族自治地方除外）。但在改革开放以后，权力在一定程度上被下放，地方的自主性显现出来。健全和完善本地法律体系，特别是经济法律制度，就成了许多地方改府的重要任务。但是，在此过程中产生了一个很大的问题，那就是地方保护主义的盛行，各地法规相互矛盾、对立的情形时有发生。很多资源都被浪费在相互内耗之中。比较典型的例子是，在全国各地普遍存在的建筑施工承包的市场准入问题，国家已经对从事建筑施工活动规定了严格的资质审批条件，企业从事建筑施工活动，必须事先取得相应的资质。而不少地方为了保护本地建筑市场不被外地建筑企业分享，往往规定外省市施工企业要进入本地承揽业务，必须先向本地的建设行政管理部门申请进省（市）施工许可证。从全国的整体上来考虑，地方利益的相互牵制和消耗是利益群体对国家行政立法的最大影响所在。这与建立统一的国内大市场、鼓励社会公平竞争格格不入，严重阻碍了国民经济发展。 （上课讲的列子：绿色通道、南宁真龙烟、灵山县到南宁段公路）

（二）行政立法不适当地干预市场行为

在我国，行政权之强大可能超过世界上其他任何国家，其中许多行政立法事项与民事经济活动的行为规范有关。可以说，每一件立法的出现，都意味着某种利益调整。在从计划经济向市场经济转轨的过程中，在某种程度上行政立法已成为保护既得利益群体的一种捷径。这些既得利益群体中，有相当一部分隶属于政府，虽然经过脱钩改制，但仍与政府部门有着不少关联，往往在制定法规、规章的过程中争权夺利，拼命维护自己的利益。某些所谓“立法”，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）得到了维护，但这是以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价的。

上述情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也比较常见。例如，对省际道路旅客运输，交通部规定先要取得一定的企业经营资质才能获得线路经营权。取得资质，必须先成立运输企业，购置运输车辆，这样的规定迫使不少投资人团顾及风险太大而不参与线路经营权的竞争，交通部门保护其下属企业的目的也就达到了。又如，国家邮政法规定，“信件和具有信件性质物品的寄递业务由邮政企业专营”，由此，确立了邮政企业对信件类物品的寄递专营权。近几年来，市场上的速递业务发展很快，出现了许多经营速递业务的单位。1996年，原邮电部对邮政专营范围作了过于宽泛的解释，将各类文件、通知、单据、证件、有价证券、具有通信内容的音像制品、计算机信息媒体都作为邮政企业专营范围。不少省市还先后出台了规章，不仅确认邮政企业对速递业务的垄断专营地位，还设定了邮政部门对非邮政企业从事速递业务的处罚权。这种做法明显是为维护邮政企业利益，排斥了非邮政的速递经营企业参与市场竞争，对社会公众获得便捷、高效的服务也存在不利。

还有一些规定存在干涉企业a主经营权的问题，例如设立和关闭企业本是企业自主决定

的，但公交客运站的停业却要经原审批机关批准。1995年，交通部第2号令《汽车客运站管理规定》第十条规定“汽车客运站需要停业的，须提前三十天向原审批机关提出，经审查同意，缴销《道路运输经营许可证》并向社会公告后，方可停业”。这样的规定，使得本来在经济活动中很正常的“优胜劣汰”变为受行政控制。诚然，有关管理部门为减少客运站停业的随意性，固然有理由采取措施，但可以通过要求停业者提前告知管理部门并对外公告的方式解决，没有必要设定审批。实际上，行政审批的作用在当事人恶意停业的情况下也发挥不了什么实际作用，无法保障正常营运。（上课例子：权力寻租理论和管制俘获理论） （三）行政立法资源浪费

行政立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法国的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于社会对法律规则的需求旺盛，不可能通过无限制地扩大立法权来解决，立法资源呈现某种稀缺状态。目前，立法资源的浪费表现形式十分多样：

1、不少行政立法尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说却实质上价值不大。

2、就同类事项重复立法，例如上海对湿地保护立法比较重视，由于三个不同区域的湿地分属三个不同的管理机构，所以要搞三个行政立法，又如一些地方对经济开发区的立法，也是对每个开发区制定单项法律文件。例如，上海的张江高科技园区、清河住开发区都拥有自己的管理办法。造成这一问题的原因，有的是因为同类事项分属不同的管理部门管辖，各管理部门都希望拥有一部属于自己的具体规范；还有些似无必要的单项立法属于不得已而为之，因为有无专门立法已成为有些国家级开发区评选活动的一个基本条件，行政立法成为各地达到评选目的的工具。

3、在实施法律的过程中，下位法对上位法的实施性规定有的照搬照抄，有的具体补充，也有的再作创设，名目繁多，关系复杂，多个效力等级的文件“几世同堂”的局面屡见不鲜。例如在建设项 目环境保护领域，全国人大有《环境影响评价法》，国务院有《建设项目环境保护管理条例》，上海市还有《建设项目环境保护管理办法》，相同事项在不同层次的立法中都作了规定，而且内容基本相似。目前有不少实施性立法是对上位法作具体补充，但由于不讲究具体条文的对应关系，出现了查找翻阅上的困难。（人治，穿小鞋）

4、有些具体操作事项完全可以通过以部门自行发布规范性文件的形式加以规范，但管理部门以为政府规章的效力较高，比规范性文件更有威慑力，因而积极要求以规章形式制定，相反，那些急需通过立法解决的问题却可能因为部门积极性不高而迟迟难以进入立法程序。我们认为，立法资源的浪费现象多多少少都与立法程序中的部门主导问题有关。

5、立法上含糊、不确定的内容多，常写一些不确定的条款，例如：一定的、相当的、主管部门规定的、其他条件、其他材料、有关规定等。很多当事人反映政策法规不透明。虽然法规规章在报纸上公布，但弹性条款让人看不懂。为了实施这些内容弹性大的文件，主管部门还会制定一系列实施性的规范性文件，无形中又为少数部门扩张权力，加重相对人负担打开了一扇方便之门。（自由裁量过量）

（四）行政立法的冲突现象屡屡发生

行政立法与高层次立法以及行政立法之间相互抵触、冲突的现象屡屡发生。这里所谓的冲突有两层含义，既包括立法主体权限上的相互冲撞和倾越，也包括不同的文件在解决同一问题时的规定相互矛盾、冲突。第一层含义即立法权限上的法律冲突，在《立法法》中基本作了解决，目前的问题主要表现为第二层含义上的冲突：

一是规章之间相互冲突。规章分为两类规章，即部门规章与地方政府规章。这两类规章之间无高低之分，但是由于部门规章与地方规章的制定主体有区别，经常会发生两类规章相互冲突的情况。虽说有事后的裁决机制，但毕竟由于事先没有界限，两种规章的冲突无法事先预防。例如，良1996年以来，上海市商品住宅出售时的首期维修基金，一直实行由房地产开发企业和购房人共同交纳。建设部1998年11月9日发布的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定，维修基金应当由购房人全额交纳。部分房地产开发企业依据建设部规定，拒绝交纳维修基金。此外，国务院部委制定的规章也可能存在冲突，例如作为房地产有机组成部分的房屋和土地使用权，其主管部门分别为建设部和国家国土资源部，目前对土地面积的丈量标准上两个部门的规定就有所不同，到地方上，由于规划局与房地局分别执行的是建设部和国土资源部颁布的标准，难以避免发生同一房地产的土地面积测量结果不一致的奇怪现象。

二是地方性法规与部门规章之间的冲突。地方性法规属于法规，在效力等级上本高于规章，但由于部门规章往往规定某些适用于全国的管理规范，因此不能遇到地方性法规与部门规章有冲突，就自然而然地适用地方性法规。因此，地方性法规与部门规章之间的冲突同样存在。

（五）行政立法跟不上市场经济发展需要

到2010年形成中国特色社会主义法律体系，行政立法任务还相当繁重，有些改革、发展、稳定急需的法规规章还没有制定出来，许多新的社会关系无从调整，无法可依。过去，我们一贯比较重视新立法，但近几年社会实践中涌现出的新情况、新问题、新的社会关系急需新的法律规范加以调整，但我们的行政立法还跟不上发展的需要。例如，国家对电信业务的经营取消了垄断，但具体措施的调整因受到来自中国电信等大企业的压力迟迟不能出台，目前，固定电话收费居高不下，手机单项收费遇不可及，“小灵通”等一些有利于消费者利益的服务品种在不少大城市因受到经营传统电信业务的垄断企业打压而难以推开。又如，改革的深化需要我们转变管理思路，调整管理模式，加强公共服务，行政指导，但这类的立法内容还很少。

随着改革的不断深入，对外开放的扩大，不少法律规范需要根据新情况加以修改废止。按理说，行政立法的修改、废止与新设立法具有同等重要的意义，但我们长期以来都不够重视，没有对修改废止设定必要的启动机制，大量法规规章内容滞后，却得不到及时清理。实际上，清理行政法规、规章是行政立法非常重要的一环，尤其是在当前我国的经济发展、经济结构性调整都很快的情况下，及时地清理行政法规、规章是十分必要的。这是避免规范冲突的一个重要手段。近几年来，行政法规、规章清理伴随着行政处罚法的实施、我国加入世贸组织、行政审批制度改革等主题连续不断地大规模进行，国务院每次清理都公布废止和将要修改的法规、规章。近五年来，国务院对2000年以前发布的756件行政法规进行全面清理，废止71件，宣布失效80件；国务院各部门共清理涉外规章和有关政策规定2300件，废止830件，修订 325件。

但遗憾的是仍存在两个问题，一是历次清理没有在清理的基础上将现行的行政法规和规章汇编成册。有的规章作过多次修改，但修改后的全文未作正式汇编，致使“现行有效”的行政法规和规章难以确定。这一问题在各省市也都不同程度地存在着。二是文件清理滞后于改革。例如，随着中央和地方的行政审批制度改革，以规范性文件形式取消了诸多行政审批项目，但法规、规章的修改尚未全面跟进，那么行政部门的审批依据就陷入了按文件还是按规章的“糊涂”境地。从过去历次文件清理的实际看，行政法规、规章清理没有作为常规工作来抓，以集中清理为主，缺乏及时启动修改、废止程序的机制，单靠集中清理似乎还很难解决法律文件的不协调问题。 （上课例子：BT中国悠悠鸟、计划经济的成分）

（六）行政立法的调研工作薄弱，公众参与程度较低

目前，一项行政立法从行政管理部门上报到发布出台，内容基本不会有大的变化。立法调研的主体单一，限于行政管理部门，调研活动的过程和方式也比较薄弱，往往缺乏对立法必要性可行性的深入分析和论证，对各方面意见的反应不充分，因此，审议草案的背景资料不足，行政首长难以作出准确的判断，影响了立法的质量。

以前虽然也一直在坚持对立法草案征求意见，但具体到征求那些人的意见、采取什么方式、最后采纳谁的意见、采纳多少都缺乏一个相对合理和固定的标准，结果很可能是该征求的未征求，不该采纳的都被采纳了。虽然行政机关也往往通过咨询、协商等方式收集民意，进行利益协调，但行政机关一般对此并不负有法律上的义务，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关的单方意志。这使得行政立法的民主性、公正性大打折扣。

目前，立法项目一经确定，起草部门就基本占据主导。整个起草程序中，政府系统内的“会签”和对政府系统外单位的征求意见程序已经成为惯例，但是形式意义大于实际作用。第一，征求意见的范围主要取决于法制机构，没有硬性规定，一般比较注重听取相关管理部门的意见，一些与草案内容有利害关系的相对人缺乏表达意见的机会。第二，以书面征求意见为主，修改意见往往只能局限于具体条文，这在草案内容未必成熟的情况下有较大局限性。第三，除非发现明显的问题，法制机构一般不可能组织专题讨论，主管部门容易通过驾驭具体条文的起草和修改达到其行政意图。第四，法制机构征求意见的结果不须作披露，相关管理部门很难获知草案修改情况并进一步提出意见。

（七）行政立法的解释缺乏规范

法律解释有多种，包括学理解释、权威解释、有权解释、无权解释等。这里所说的解释是指有权解释、权威解释。应该说对行政立法（文件）的解释属于行政立法活动。《立法法》施行以前，按照1981年全国人大常委会的关于法律解释问题加决定，法律解释有四种：立法解释、司法解释、行政解释、地方解释。行政解释是国务院及其部门在执行法律的过程中对法律具体运用所作的解释；地方解释中，地方政府及其所属部门在执行法律的过程中对具体适用法律所作的解释也是行政机关的解释。但是，《立法法》除规定全国人大常委会法律解释权的范围与程序，以及国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会及省级人大常委会等相关机关有“提出法律解释要求”外，将“行政立法”、“地方立法”都加以规定，但没有对行政机关对法律、法规的解释问题作出规定。那么，既存的“行政解释”、“地方解释”是否仍然合法存在？如果承认其合法性与正当性，各种所谓“解释”的效力及冲突如何解决？对此，《立法法》没有为我们提供答案。

目前，实践中比较常见的行政立法解释有两种情况，一是制定行政立法的主体，无疑可以解释该行政立法；二是行政立法的实施机关，对具体应用问题作出解释。面临的问题主要在于：（1）地方政府是否有权就国务院行政法规的具体施行问题作出解释，例如，《城市房屋拆迁管理条例》的施行涉及到新老规则的衔接问题，适用新条例的时间固然明确，但起算标准是按照签订补偿安置协议的时间，还是整个动拆迁项目获得行政批准的时间，不论采用什么标准，以什么主体的名义作出，实质上都是一种解释行为，有必要对解释的主体和有关规则加以明确。（2）行政立法主体作的立法解释与施行机关作的具体应用解释，有什么界限？哪些问题应该作出立法解释，而哪些问题应当纳入具体应用解释由部门自行解决，目前还都缺乏依据，在发生具体问题时，相对人和行政机关不免无所适从。但由于行政立法解释的效力等同于行政立法本身的效力，因此，提出、起草、审批和公布行政立法解释的程序和分工也应当同制定行政立法的程序相适应。（很多时候权力被寻租）

三、问题的成团

讨论行政立法中存在问题的成因，不能就立法谈立法，而应当从法制建设的大环境出发，正确看待影响行政立法的各种因素，从中寻找解决问题的途径和方向。我们认为，造成问题

的原因主要来自七个方面：

（一）社会经济环境处在空前活跃的转轨时期

行政立法作为一种规则生产活动，是服务于社会经济基础的上层建筑，必须反映社会经济基础的发展、变化。我国20多年来的法制建设发展过程中，行政立法的发展迅速填补了立法真空，现实需要迫使行政立法必须快速制定、实施。现行的行政立法是过去计划经济体制下乃至由计划经济向市场经济转化的初期形成发展起来的，反映了当时的经济基础。时至今日，改革进入攻坚阶段，市场经济体制的初步形成使得社会经济基础发生了巨大的变化。社会阶层出现分化，民众的利益需求、思维方式出现了巨大差异，政府的社会管理职能也逐步发生转变，利益集团逐步形成，整个社会环境处在空前活跃的转轨状态。目前，行政立法所暴露出的种种不适应性，是与此相关的。

在社会环境的快速变化过程中，行政立法乃至整个的国家立法也在力图逐步适应变化，但缺少经验。面对日益繁重的立法任务，行政机关受时间、人力、专业水平的限制，没有足够的时间去做出细微境密的详细规定。在许多情况下，作了一些原则性、概括性的规定。而且，改革过程充满了不确定性，相应的制度需要也不断变化，行政机关对此无法作出准确无误的预测并加以事先规范，只能根据出现的新情况作出灵活性的规定，这往往造成法律文件本 身不够规范，整体质量不够高。

（二）行政管理体制尚未理）惯，政府职能尚未根本转变

建立和完善社会主义市场经济体制，必须实行政企分开、政事分开，从根本上转变政府直接干预经济活动的职能，在经济领域实现“国退民进”，更好地发挥政府在服务社会方面的公共职能。但是由于我国长期实行高度集中的计划经济体制，整个社会法治观念淡薄，传统上行政权力一向强大，加之目前政府职能尚未根本转变，整个体制尚未完全理顺，过去计划经济体制下所形成的政府统管一切经济活动的模式的影响还未完全消除，政府职能的行使和权力的发挥还未从原有的思路中解放出来，因此，很多政府部门难以割舍以前所享有的经济权力和利益。

一些原来由政府直接控制经营的行业在市场经济中虽然从形式上走向了市场和社会，但由于与政府所存在的千丝万缕的联系使得他们在享受着垄断利润的同时又通过法律上的便利保护自己的利益，限制着同类企业的发展。在当前的经济生活中，由于我国经济法律制度的不完善，这些垄断性行业及其主管部门制订的规章和惯例都在事实上发挥着法律的调整作用。有的部门在市场经济下成为了最大的利益群体，并且还亲自参与社会经济活动，这样他们就在社会经济交往中一身肩挑“参赛者”与„咐裁者”两个角色，在行政立法中难以保持中立。

在市场经济的竞争机制激励下，许多地方都意识到用法律推动本地经济发展、规范市场并保护地方利益的重要性和迫切性。对经济发展的重视使各地政府均把经济立法放在首位。各地为了发展经济，纷纷制订自己的优惠政策，在如何改善投资环境以吸引外资方面都颇下工夫，出台大量的地方法规、规章，这也确实为各地经济的发展作出了很大贡献，但出于保护本地利益的需要，往往在行政立法中确立地方保护主义的规则，阻碍公平竞争。

实践证明，政府通过行政立法的形式加强市场干预，往往会造成社会资源的大量浪费，使行政立法的成本远远高于其收益。行政立法的执行需要付出巨额的费用，有些不合理的立法不仅行不通，而且让国家承担大量的执法成本，市场运行的效率也受到负面影响，因此，国家干预并非总是那么便利和有效。

中国历来缺少民主法制传统，长期以来把法律单纯视为“治民”的工具与手段，这几乎已经成为一部分政府官员习以为常的思维方式和行为准则。长期的计划经济体制似乎使管理上有了一种思维定式。一遇到新事物，相关部门往往先想到怎么把它管起来，而不是先想到怎么让它发展起来。一说什么事情有什么问题，往往先想到审批、处罚。这样的行政管理模式

在深深地影响着我们的立法。所以，过去的行政立法往往不是为某种社会关系提供某种解决机制，而是加以行政管制。翻阅行政立法文本，可以发现千篇一律，标题不离“管理”二字。上海前些年出台了《居住物业管理条例》，物业管理企业与业主的关系实为服务与被服务，并不存在行政管理，但标题中的“管理”二字让人不禁联想到行政管理。要想使我们的行政立法起到促进发展的作用，就必须调整思路，创造有利于发展的制度环境。

（三）行政立法受制于部门主导的立法体制

这几年来我们在加强政府自身建设方面取得了很大进展，政府机构设置进行了重大改革，厉行行政审批制度改革，从中央到地方下大力气削减审批项目、取消不合理收费。但在政府职能转变尚未根本转变的情况下，由部门起草法规规章势必为公正立法带来弊端。现有的行政法律规范内容大多重行政主体的权力，轻违法行政应负的法律责任；重行政主体的审批、处罚，轻行政主体对相对人的行政指导、行政监督。这样，影响了行政法律规范的公正性和严肃性，使行政行为自身缺乏一种法律监督机制，不利于保护管理相对人的合法权益。这与行政立法用于控制和监督行政权的宗旨是相悻的。

从现实中看，行政立法活动的基本流程是，先在各主管部门认为有必要的范围内确定需要完成的立法项目，然后由负责该事项的主管部门负责牵头开展立法调研和起草，草案基本成熟后报送到政府法制机构进行审查，审查过程中由法制机构负责听取相关管理部门和有关单位的意见，作相应修改后正式进审。可以说，在行政立法草案的调研起草、征求意见和修改的过程中，基本以主管部门为主，法制机构和相关管理部门为辅。在这种状态下，立法质量主要依靠管理部门的立法指导思想和具体操作人员的素质，不确定因素太多，行政立法的质量难以获得制度保障和外部监督。具体而言：

1、法制机构虽然有权对部门提供的草案进行审查，但由于信息明显不对称，在现有体制下难以充分发挥作用。法制部门的法律技术能力比较强，对涉及政府管理问题的内容也比较敏感，不少法制部门长期接触专业部门对该领域也不乏了解。但在行政立法越来越强调可操作性而且越来越重视维护管理相对人合法权益的情况下，法制机构对具体专业问题的意见毕竟缺乏知识基础，这就决定了法制部门对草案内容的认识可能未必准确，提出的意见可能不够准确，或者即便意见准确但在涉及业务问题的实体内容上难以作分恰当的调整。由于法制部门获得修改意见的信息来源比较有限，尤其在专业技术性强的立法内容上，行政主管部门的意见几乎是决定性的。为解决这类问题，法制机构也会邀请高校、法院等方面的专家共同进行论证，但专家对实际管理情况未必了解，而且时而出现起草部门控制专家意见的问题，难以真正解决听取修改意见不充分的问题。

2、现有的由主管部门负责起草工作的局面不仅确立了主管部门在整个立法过程中占据事实上主导地位的问题，还必然引发修改、废止工作跟不上实践需要的问题。一项立法完成后，修改、废止的启动权也掌握在主管部门手中。实践无数次表明，除非涉及切身管理职权或经济利益，大多数部门对修改、废止文件都不积极，有时即便上位法作了重大的修改调整，也懒得修改、废止。

3、行政立法松散，冲突现象难以避免。由于长期以来由主管部门分头立法，速度快，数量多。由于是因人设法，而非因事设法，就一个管理事项往往涉及多个管理部门，其管理职能可能在各自的立法中作了相应的规定。往往是众多法律文件之间缺乏有机的联动关系，一旦英法规作了修改，而相应事项在其他法律文件中却可能继续存在。

在行政立法的发展进程中，行政管理部门为加快行政立法步伐，建立行政管理秩序方面是作出了突出的贡献，因为随着科学技术的发展，立法的专业性、技术性特点日益突出，而

法制机构一般欠缺专门知识，也不可能完全熟悉行政管理的实际状况。直接从事行政工作且具有专业优势的管理部门在制定相应的法律规范时确实具有无法替代的优势，目前存在的部门主导问题可以通过健全立法机制加以解决。

（四）多元化利益格局业已形成，但缺乏相应的利益表达机制

在改革开放走过20多年的历程之后，我国进入了一个建设有中国特色社会主义市场经济的新时期。与过去相比，我国现阶段的社会利益格局发生了重大变化，原来整体性、单一性的利益结构正逐渐向多元化的利益格局转化并已形成初步轮廓，原有的处于静止、孤立状态的一些社会阶层和组织正逐渐活跃起来并成为一部分人的利益代言人，他们也在通过不同的方式和形式发挥着自己的影响和作用。在市场竞争的环境中，地方经济利益与国家经济利益在某些场合也存在尖锐的冲突。各方面的利益表达需求旺盛，但是政府立法中还缺乏正规、科学的社会公众利益调查和表达机制。 现阶段，行政立法使社会各方面的利益关达显性化的必要性已经十分迫切。首先，在利益多元化的社会结构下，只有让所有受到影响的利益在行政立法过程中都能得到充分的反映，才可能在相互竞争的利益之间达成一种妥协、形成某种共识，才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。在利益多元化的现状中，国家机器不能只为某一特定利益集团服务，更不能成为某一利益集团的利益工具。政府必须在各种利益集团的争斗中保持中立，超越利益集团的局部利益，才能有效地施政。

其次，利益多元化的出现是法治发展的社会基础，只有存在多样性的利益冲突、竞争和协调，才能使立法和政府的决策行为建立在对社会各个方面的利益和需求的综合考虑并加以平衡的基础之上，而在各方妥协的基础之上产生的法律以及构建起来的法治秩序才会得到各方更大程度的认同、遵守和维护，因此，“在妥协中才逐步确立了法律的至上性和普遍性，也只有妥协，社会才能以最少的成本获得最大的收益”。

而且，不同种类、不同能力的利益集团对立法、政府的决策行为施加影响能够在很大程度上约束和限制政府权力的行使，他们的影响力必然使政治权力的发挥不能够“随。心所欲”，从而公民的个人权利和自由才能得到更大程度的保障和体现。同时，我们也应看到，利益集团的影响过于强大也会带来很多不利因素。最大的害处在于，如果政府不能保证相对较弱的利益群体的利益，那么他们就会成为这种体制的受害者。因为在强大而且有组织的利益集团前面，“那些有能力进行有效组织的压力群体的关注点，可以说在很大程度上支配了因种种原因而无法形成有效组织群体的思考倾向”。这种立法过程及结果的倾向性是显而易见的。 目前在行政立法过程中，非正规的利益表达机制包括“游说”、在政府部门征求其意见过程中提出不同观点等，但是由于缺乏制度保障和制约，使政府得到的外部信息不充分，或者存在较大偏差，尚不能起到“兼听则明”的积极效果。

（五）政府对人民群众的立法需求信息运用不充分

目前，在政府部门内部，执法监督、行政复议、信访处理机构与立法机构之间关联度不够，不能形成有效的立法驱动、立法监督机制。在执法监督、复议和信访工作中发现的一些问题，可能需要立法层面研究解决，例如，复议中发现不少案件涉及的通风采光纠纷，符合规划设计标准，应当给予维持，但问题在于规划技术标准本身已存在问题应于修改。这些问题作为法律执行中的反馈信息客观存在，能够进入政府处理程序的个案基本上都是矛盾进入一定激化程度的，带有普遍性的可能性比较大，因此，是具有重要价值的，但没有得到有效利用。结果可能使得存在的问题继续扩大，解决问题的社会成本越来越高，造成立法与实践需要相脱离。

在我国，普通公民表达意见的渠道是有限的，在利益受到侵害时，他们的表达方式往往是给有关领导反映、向有关部门举报、到信访办申诉等，而这些方式只能在一定程度上针对他们的具体事件起到一定的具体作用，即使有某些涉及到现行制度和法律不够完善的问题也难以引起人们注意，除非这个问题已经十分突出，而且政府也认识到了这一点，才有引起法

律变革的可能性，但这种几率确实太过微小了。

（六）对行政立法的制度化建设比较落后

我国行政立法发展的历史较短，过去一贯比较注重的是加强立法工作，追求立法的数量和速度，为建立行政管理的制度基础服务。在经历了较长时间的发展后，慢慢地暴露出一些不足，国家和各地也对行政法规、规章的制定程序作了不少规定，但离行政立法向更高水平发展的要求还有很大的差距。对于立法过程中，征求意见的程序性规定就比较缺乏，对于行政立法的权限尤其是地方与中央的立法权限规定比较模糊，对于行政立法的解释、行政立法的日常清理等基础性制度始终未予明确。由于立法是改革发展过程中各种利益碰撞的焦点，立法本身的规范跟不上形势的发展变化，势必使得不少问题难以在现有的程序内获得解决。 （七）高素质的行政法律工作人员比较缺乏

立法过程在理论与实践中都有丰富的内容。但对于立法的理论研究，在中国来看还并不完善。对于提高立法程序乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建设的发展，所急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者。没有理论和人才这两个基础，我国行政立法的完善将难以起步。

四、宪善行政立法的对策建议

十六大报告中提出，要加强立法工作、提高立法质量。提高立法质量是十六大报告对行政立法工作提出的更高要求，也是当前行政立法工作的重中之重。针对目前行政立法中存在的不足问题，需要针对问题的成因，从多个角度加以研究探索，在观念和机制上推进制度建设的科学化、民主化，提高立法质量。

（一）政府立法应当摆脱不正常的垄断利益，维护公平竞争

行政立法应当维持社会公正，我们应当克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益的追求，以期最大限度地发挥立法的效能。政府应当尽快转变角色，找准职能定位，从不正常的经济利益中抽身出来，超脱于自己所享有的不正常的垄断利益，从全社会的角度出发公平地考虑问题、制订政策和从事立法。政府的作用主要应当是为市场竞争创造公平、宽松的制度环境。对需要政府管理的事项，应当在明确管理目标、管理标准和管理规则的前提下，重在加强行政指导、事后监督，培育和壮大社会自律机制，充分发挥中介组织自我约束、自我管理的作用。

（二）把体制创新和管理方式创新放在突出位置

随着人大立法的不断推进，还将有许多具体实施性的行政立法任务需要完成，但值得重视的是我们在制度创新方面，也还大有可为。因为在我们这样一个自上而下型经济转轨的国家，市场经济不是自发地从社会中生长出来的，而是人为地将经济由计划经济体制转化为市场经济体制。因此，经济发展的好坏、快慢在很大程度上取决于国家、政府如何运作。在法治国家，这种运作首先归结于立法如何调整。

对于行政立法的制度创新，在人大立法还来不及覆盖某一必须加以解决的事项时，行政法规、规章的出现无论如何是好事，它提供了起码的准则、积累了相关经验，为以后制定法律或地方性法规创造了条件。以后法律、地方性法规一旦出台后，行政法规、规章势必不能与之相抵触，如果抵触要作适当的修改或者废止。但是，行政立法对社会、经济的调节必须慎重、科学、可行，干预的必要性在于社会、经济需要。

在立法过程中，研究、确定某项制度要重在为解决问题提供一种机制，尽量通过确立一系列供人们自已判断是非、分配责任的规则来解决问题。应当妥善处理好政府与市场、政府管理与社会自律之间的关系。

（三）树立成本效益观念，提高行政效率，降低行政成本

管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出

的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。 在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，规章草案的审议往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

（四）建立多元化的民意表达机制

健全的民意表达渠道和利益协调机制是制约行政立法权的必备手段和保证立法内容客观、公正的必要前提。在我国法制建设发展了20年之后，行政立法程序的民主化，应当说时机已经成熟。我们过去长期存在的暗箱操作、部门起草的立法方式在某种程度上是产生“规定不符实际”的主要原因之一，加强立法的透明度，扩大立法参与主体的范围才能尽量减少这种现象带来的弊端。

首先，在行政立法领域，管理部门与管理相对人应当得到平等表达意见的权利，尽管最后决定权在于行政首长，但兼听则明，充分的讨论和交锋有利于寻找解决问题的最佳方案。一方面，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。另一方面，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。除例外情况，行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。由行业协会代表管理相对人参与行政立法的条件将逐步成熟。

其次，应当注意保护基层群众尤其是弱势群体对行政立法的影响力。一般民众要有自己的利益诉求渠道。相对于那些经济实力强大。

注：以上资料是本小组上课讲课所讲，讲的过程是有选择性得选择重点来讲