上市公司独立董事制度失效的思考

　　摘要：由于我国股权结构、经济发展程度、法律环境、文化的差异性，独立董事制度在我国未起到预期的效-果。本文认为，有必要从强独立性、规范和定位职能和角色、完善法律环境、严格独立董事任职能力、建立和健全激励风险机制、加强外部市场建设等来对独立董事制度进行完善。 　　关键词：独立董事制度　流于形式　亚流产 对策 　　 　　一、独立董事制度概述 　　 　　独立董事，又称外部董事，非执行董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与所受聘的上市公司及其主要股东或其他利益相关者，不存在任何可能妨碍其进行独立、客观判断或行使其他职责的关系的董事。独立董事的理论基础源于现代企业理论，现代企业理论认为，公司是利益各方按照一定的关系形成的整体和集合，公司治理机制的任务是通过促进利益各方协作，实现利益各方的激励相容以确保股东利益和实现公司的经营目标(胡银，2000)。Alchian和Remsets(1972)提出，企业是一种团队的生产方式，最终产出物是一种共同能力结果的体现，团队生产一方面会提高生产效率，另一方面由于每个团队成员的个人贡献不可能精确的分解和观测，这样会产生偷懒问题，需要有人专门作为监督者来检查队员的投入绩效以减少偷懒。张维迎(1995)提出，由于企业家不单靠监督为生，他可以将此职能授权给他人，而他自己专心与市场开拓活动。Holmstom(1987)认为，团队生产中心的个人贡献的不可观察性并不是导致偷懒的充分条件，纳什均衡和帕累托最优的冲突来自“预算平衡约束”，如果能打破“预算平衡约束”，就得有一个外来的“委托人”作为企业的“所有者”。Halvarian通过对孟加拉国的Grameen银行案例的分析，提出了“用代理人监督代理人”思想是为了克服委托代理理论中存在的委托人，无法观察到代理人特征和行为而导致的激励方案设计上的复杂性问题。Marcobecht和Ailsaroell认为，美国公司的代理问题主要来自于经营者与分散的中小股东之间的矛盾。为了监督董事会和公司高层管理者，需要引入与公司所有者与经营者无任何利益关系的人士进入董事会，以保证董事会决策能最大可能的代表全体股东的利益从而解决这一代理问题，缓解经营者与中小股东之间的矛盾，维护中小股东的利益，这就是独立董事。 　　 　　二、上市公司设立独立董事制度的必要性分析 　　 　　(一)现有公司治理机制的需要我国上市公司现有治理机制采用的是二元制的公司治理模式，即监事会和独立董事共同参加公司治理。监事会负责对董事会进行必要监督，其成员主要来自于公司内部，由于受身份影响易被董事会同化，在某种意义上讲监事会没有绝对监督权来监督董事会，在这种情况下引入独立董事制度是明智和必要的选择。从理论上看，引进独立董事制度可以实现独立董事制度和监事会在监督功能上的互补。公司监事会主要侧重从内部、道德上对公司进行监督，包括对公司的重大事件事后发表监督意见；独立懂事作为公司外部董事，受聘人员多来源于专业会计和法律人士，拥有理论专业学识、丰富实践经验和赋予的专门职能，可以从外部对公司进行全方面的日常性专业监督。因此，两者在功能上的互补可以实现对公司的良好内外监督。 　　(二)上市公司治理结构的需要公司治理的实质是解决所有权与经营权问题，即委托人和代理人问题。我国大多数上市公司是有原有国有企业改制后上市的，虽然实行的是现代化的公司治理机制，但原有的国有股控股体制并未得到很大的改变。国有股过度集中形成了内部人控制和大股东控制的不良现象，所有者缺失和股权过度集中使得公司董事会作为公司代理人，实质受制于掌握公司绝大多数股份且有实质决策权的委托人。在这种情况下，委托人可能为维护其自身利益而做出有损于中小股东利益的行为，或经营者为其自身利益而作出有损于公司长远发展的决策，甚至部分上市公司上市目的并不是为了扩大企业规模，而是使其成为“圈钱”工具。在这种目的驱动下，上市公司很可能会出示虚假财务数据以达到伪装上市的目的，使中小股东的利益遭到严重损害。 　　(三)经济全球化和市场机制的要求在经济全球化的今天，世界各国公司治理结构中都相应设立了独立董事制度，该制度已得到世界范围内广泛认可和接受。市场机制的作用使独立董事制度成为大多数公司的选择，也带来了独立董事制度在全球的蓬勃发展。我国引入独立董事制度既适应了经济全球化和市场机制的发展要求，也有利于我国借鉴西方国家的实践经验。 　　 　　三、独立董事制度的现状分析 　　 　　为了完善我国上市公司内部监督机制，增强公司治理的透明性并最终解决内部人控制和一股独大现象，我国在推行产权改革和进行股份制改造的特殊背景下引入独立董事制度。1997年中国证券监督管理委员会发布《上市公司章程指引》，规定公司根据需要可以设立独立董事制度。2001年我国证券监督管理委员会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度》，标志着独立董事制度在我国的正式引入。但由于我国特殊的国情，独立董事制度在我国未起到预期作用甚至失效．主要表现在： 　　(一)独立性缺失独立性是独立董事制度的最根本要求，体现在独立于大股东、经营者和利益相关者。只有这样才能起到监督和制衡董事会，监督和约束经营者，并最终保护中小投资者和公司长远发展的作用。我国目前的独立董事制度只有形式上的独立而无实质上的独立，从关于我国独立董事生存现状的抽样调查中看到：33.3％的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；35％的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高层管理者有分歧的独立意见；15％的独立董事所在的上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况；35％的独立董事并没能享有同等知情权，不能获得足够的支持其发表独立意见、作出独立判断的信息。由此可见，我国独立董事没有独立地行使职责权利，很多上市公司的独立董事只是象征性的“名人董事”，“人情董事”或“花瓶董事”。独立董事的选聘仍没有摆脱大股东和内部人控制的局面，独立性的实现还需努力。 　　(二)制度环境缺失独立董事制度作为上市公司治理结构中的重要组成部分，主要职责就是对广大股东负有信托责任，需对上市公司经营管理进行审查和监督。我国仅对独立董事制度进行了书面规范，目前为止尚未出台专门针对独立董事制度的法律。由于缺少相关的法律制度对独立董事的权、责、利未进行明确规范，导致独立董事制度流于形式，独立董事缺少必要监督。 　　(三)独立董事的任职能力缺失我国现阶段对独立董事任职能力的规范强调参加证券监督管理委员会的培训，只能在一定数量的上市公司担任独立董事，且不能与上市公司或关联公司有资产管理，亲属关系，对经济状况无要求。上市公司的独立董事多为政府官员，高校知名学者，一般年龄都偏高。美国对独立董事强调有管理教育背景，不能在多家公司担任独立董事，不能与上市公司或关联公司有资产管理及亲属关系。美国上市公司的独立董事多为年富力强的财务专家，曾任CEO或财务主管、财务管理咨询专家，自身财务状况良好。相比之下，我国的独立董事的职业能力、专业知识、实战能力、工作精力都有很大差距。我国实行的是二元制公司治理

结构，为避免独立董事与监事会的权力冲突，证券监督管理委员会规定独立董事在全部董事中所占的比重为三分之一以上，而美国要求上市公司董事会的次级审计委员会中有三分之二是独立董事。相比而言，我国上市公司的独立董事作为董事会中的“弱势群体”，对参与公司的财务监督缺少制度保障。在这种情况下，独立董事难以发挥其监督公司财务、制衡董事会、保护中小股东利益的作用。 　　(四)监督约束机制缺失独立董事能否做到公正尽职很大部分源于激励约束机制是否完善。激励约束机制包括声誉机制、酬薪机制、风险机制，我国目前对声誉机制的运用处于探索阶段，很多上市公司聘用了知名政府官员、高校学者，短期声誉得到提高，但其是否具备独立董事所要求的专业知识和工作能力难以保证；在薪酬机制上，上市公司给予独立董事适当的津贴，津贴标准由董事会指定、由股东大会审议通过。这其中存在问题一是什么样标准的独立董事酬薪机制才能真正提高其工作的积极性；二是酬薪由谁决定、由谁支付，才能真正摆脱内部人控制而不影响独立董事的独立性；在风险机制上，由于我国对独立董事制度还无法律上的定义，执法和保险体系，不完善，国民风险意识还比较淡薄，风险机制建设还需进一步探索与完善。 　　 　　四、独立董事制度完善的对策 　　 　　(一)从根本上解决独立性问题完善独立董事制度的核心是独立性问题。我国证券监督管理委员会对独立性的规定是要保证独立董事独立于公司和董事会，并做到实质上也独立，即独立董事要有独立人格，不存在影响其独立判断的某种关系；独立的业务，与所聘用的公司没有关联关系或利益关系；独立的利益，代表的是中小股东的利益，除了独立董事报酬外没有其他从公司得到收益；独立的运作，既独立于公司董事会的其他成员也独立于公司经营管理层。现阶段而言，一是要集中力量进一步深化企业产权制度改革，以改变一股独大和内部人控制的局面，形成股权多元化和股权机构形式多样化。积极推进国有股和法人股的股权分置改革，建立健全上市公司的公司治理结构，从而确保独立董事独立性真正得到保障；二是我国的产权改革已提上日程，但很多公司目前仍受制于内部人，在这种情况下独立董事表面上是受托于公司全体股东实质是受托于大股东，这样独立董事是无法拥有独立人格和独立运作的。笔者认为，从根本上完善我国的独立董事制度设计才能增加独立董事制度的收益，应将独立董事制度固定并纳入《公司法》修改范畴以提高其法律地位使其有法律保障；三要使独立董事实现独立还要从源头上预防，即独立董事的产生问题和资格问题要体现独立性。根据我国的特殊国情，独立董事产生应通过市场化来产生。可以通过建立独立董事市场的方式来为上市公司输送合格的独立董事，建立独立董事协会来加强对独立董事的培训，以资格考试的形式选拔独立董事，以独立董事行业自律来约束其独立董事；四是要改进独立董事的选聘方法，扩大独立董事在董事会中所占的比例，对独立董事的任期进行限制，对报酬要制定明确的法律标准。 　　(二)独立董事的定位、职能和任职能力进行严格规定首先，合理定位独立董事的角色。独立董事不能只停留在监督者的定位，还应成为监督者和裁决者。独立董事不仅要对公司的财务进行有效的监督，以确保上市公司所批露的财务信息的真实性，而且还要对大股东侵害小股东的行为进行有效制约，对经营者和管理当局的经营业绩进行公正合理的评价，对公司的发展提供建设性的意见。其次，明确规范独立董事的职能。在职能规范上要明确区分在监督公司财务方面，监事会和独立董事的职权范围。应结合我国二元制公司治理结构的实际情况和西方国家的先进经验，进一步扩大独立董事职权的范围和力量。赋予独立董事外部审计的权利，包括独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的权利，以确保上市公司财务信息的真实性和完整性；还要赋予独立董事对公司执行董事和高级管理人员的提名权，以及决定公司执行董事和高级管理人员的薪酬的权利，从而保证独立董事独立意见能得到贯彻和实施。再次，严格独立董事任职能力。为使独立董事积极发挥应有的作用，上市公司应选择年富力强且经验丰富并具有财务专业知识的人担任独立董事。可以参考选择退休的企业家和有作为的离退经理人士；扩大独立董事的人才储备量，建立和健全独立董事的生成和退出机制，确保独立董事人才的流动性；加强对独立董事的后续教育。建立独立董事协会，定期对独立董事进行培训和后续管理，加强行业自律；加强对独立董事的任职能力和诚信度的考核和培训。 　　(三)完善独立董事制度的法律环境一是要应尽快修订《公司法》，强制要求上市公司依法建立独立董事制度，将独立董事制度用法律形式固定下来。应增加有关独立董事在董事会所占的比例、职责、权利、义务的内容，使独立董事责、权利对等，明白其享有的权利、义务、责任，行使权利遭到阻碍时的法律保护和补救措施，独立董事未完成义务的法律处罚；二是由我国证券监督管理委员会等部门制定附则进行补充，即对独立董事的任职条件、产生程序、薪酬、过失追究等要作出具体规范；三是证券交易所要制定上市公司独立董事指导意见和具体操作指南，如独立董事发表意见的具体方式，责任追究的具体程序和方式；四是上市公司的公司章程要明确规定独立董事行使职权的具体内容，行使职权的具体方式等使独立董事在行使职权时有完善的法律保障，包括赋予独立董事的诉讼权以确保独立董事职权的顺利行使和自身权益的保护。 　　(四)建立健全独立董事激励约束机制和风险机制一是完善激励约束机制。对独立董事要有相应完善的激励约束机制作为保障。国外采用收入激励和股权激励对独立董事进行激励，但由于独立董事的独立性还受薪酬的影响，对独立董事的薪酬标准采用市场化的方式来确定也可以作为一种参考和选择。以建立独立董事基金和上市公司付给独立董事工作所需的津贴来解决独立董事的薪酬问题；重视对声誉机制的运用，对声誉好的独立董事可予以奖励；借鉴西方国家经验完善相应的绩效评估机制，将独立董事薪酬与绩效挂钩，通过有关机构来认定独立董事的工作成绩。二是完善约束机制。从法律上对独立董事进行约束，在法律上制定独立董事的经济法律责任；从市场机制来进行约束，让优秀的独立董事受到更多的上市公司的欢迎，让较差的独立董事被社会淘汰。三是完善风险机制。独立董事受聘于公司，报酬也由公司支付，导致独立董事工作处于两难境地。很多独立董事不敢违背公司高层管理和大股东而发表独立公正客观的意见。如果独立董事违背上市公司指示而出具了真实客观的意见，应有适合的组织来维护其权益，所以，独立董事制度应有完整的风险分担体系和行业自律组织。建立独立董事责任保险制度。由公司为独立董事购买风险保险来减少独立董事履行职责时的权益；在法律意义上赋予独立董事的诉讼权来维护其权益；上市公司应对独立董事行使其职责提供必要的工作条件。对独立董事上市公司要尽可能提供详细资料，鼓励独立董事与公司员工进行交流。由于信息的不对称，知情权受到阻碍而导致独立董事无法公正发表自己的见解，可以通过建立和健全信息披露制度和信号传递制度来弥补此缺陷。 　　(五)加强外部市场和公司文化建设一是加强外部市场建设。加强公司外部监督机制的完善，如规范和引导我国证券和股票市场朝良性方面发展，加强新闻等舆论监督力量从外部对公司行为实行有效监督。良好的外部市场可以使公司拥有健全的内部和外部监督机制，可以实现对公司市场行为的良好监督。事实证明加强社会舆论监督和证券、股票市场建设确实能对公司外部监督起到积极作用。二是加强公司文化建设。加强公司文化建设，合理定位公司文化发展目标是公司长远发展的必要。独立董事也要有这种思想。独立董事应以处于内部而以外部监督者的形式对公司董事会进行监督，对公司的重大事项进行建议决策，对经营者的业绩进行评价和裁决并关注公司的长远发展。