确认劳动关系纠纷案件的审理情况及思考

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应用

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确认劳动关系纠纷案件的

审理情况及思考

文／孟高飞

劳动法通过设定一系列的强制性标准，给予纳入其调整范围的劳动关系主体以特别的保护。劳动关系作为劳动法的调整对象，其范围的宽窄决定着劳动法保护大门的开合。因此，明晰劳动关系的内涵，是准确适用劳动法的基础，也是构建和谐劳动关系的重要前提。我国立法未对劳动关系的含义作出界定，不同部门探索的判断标准不尽一致，实践中的认定略显混乱，未能有效消弥争端。笔者以上海市浦东新区人民法院近

为2件、7件、5件，撤诉数分别为6件、6件、10件（其中以和解为由撤诉数分别为4件、4件、7件）；调撤总数分别为8件、13件、15件，分别占当年结案数的

25.0%、29.5%、48.4%，均明显低于浦东新区法院同期民商事案件60.1%、63.5%、62.5%的调撤率。

诉讼目的主要用于申报工伤

近3年判决的确认劳动关系纠纷分别为24件、31件、16件，其中诉讼目的是为申报工伤的分别为17件、28件、9件，分别占判决数的71%、90%、56%。事故伤害集中在从高处跌落摔伤、被劳动工具所伤或者上下班途中出交通事故等。伤者申报工伤认定时，一旦用人单位对劳动关系提出异议，工伤认定部门通常就要求伤者先行提起确认劳动关系之诉。

二、确认劳动关系纠纷的审理难点裁判依据选择难

法律、法规、规章、司法解释（含复函、纪要）、地方劳动行政部门文件等，均有部分内容涉及劳动关系的认定，但这些内容不尽一致，仲裁和法院在选择裁判依据时存在难题（具体冲突之处，详见后文梳理）。法院变更仲裁裁决结果或者二审改变一审判决内容，部分原因为双方参照适用的裁判依据不一致。譬如，工程违法发包人与实际施工人所雇人员之间是否存在劳动关系，一、二审法院对可否适用原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定存有争议。车辆挂靠单位与车辆实际所有人所雇人员之间是否存在劳动关系，两级法院对可否参照最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》亦认识不同。

劳动关系从属性审查难

通常认为，劳动关系兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。

①

3年审结的确认劳动关系纠纷案件为样本，就该类案件审理的基本情况、难点、根源展开剖析，以期勾勒出劳动法保护大门的开合规则。

一、确认劳动关系纠纷的审理情况相对集中在建筑施工等领域

2010年至2012年，浦东新区法院分别审结确认劳动关系纠纷32件、44件、31件。该些案件所涉行业广泛，但相对集中于建筑施工、加工制造、交通运输等劳动密集型领域。该些案件以判决方式审结的分别为

24件、31件、16件，其中涉及该三行业的分别合计有19件、23件、12件，分别占当年判决结案数的79.2%、74.2%、75.0%。

仲裁与法院的裁判结果差别大

近3年浦东新区法院审结的确认劳动关系纠纷中，认定双方存在劳动关系的件数分别为14件、15件、9件，分别占当年判决结案数的58.3%、48.4%、

56.3%。变更仲裁裁决结果的件数分别为7件、14件、4件，分别占判决数的29.2%、45.2%、25.0%。2010年和

2011年，二审法院对浦东新区法院确认劳动关系纠纷各改判2件，分别占该类案件上诉数的13.3%、12.5%，远高于浦东新区法院同期劳动争议案件二审改发率。

案件调解撤诉比率偏低

近3年审结的确认劳动关系纠纷中，调解数分别

其中，从属性包括人身从属性和财

①董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司1999年版，第37－41页；王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第31－32页。

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①

产从属性，是劳动关系的本质属性。但实践中基于多59条明确，不能确认双方存在劳动关系。后《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第7条认为，由违法发包人承担“工伤保险责任”，但未明确该责任的范围。有观点认为，存在劳动关系是承担工伤保险责任的前提，故可认定双方存在劳动关系。其二，劳动关系何时终止。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始享受养老保险待遇时终止。而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄时终止。其三，退休人员与再就业单位之间关系的性质。最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞问题的答复》（[2007]行他字第6号）认为，至少在工伤上按劳动关系处理。《上海市工伤保险实施办法》（2010年修订）第62条亦持类似意见。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，按劳务关系处理。

劳动关系易与相似关系混淆

学理上，劳动关系与雇佣、劳务、承包、承揽、委任等关系的区分存有分歧。我国劳动关系经历了从改革开放前全部行政化的人事关系到当下人事、劳动、雇佣三分天下的演变，是逐步公法私法化的过程。而西方劳动关系脱胎于雇佣关系，经历了私法公法化的过程。学者们使用劳动与雇佣语词时往往不严格区分，导致对各自内涵及二者关系的不同认知。③其二，劳务的外延未确定。通常认为，劳务关系与劳动关系在当事人地位、标的、风险责任、劳动报酬性质上存有不同。

④

②

种原因，对从属性的审查存有困难，以致易与劳务、雇佣、外包、挂靠、承揽、租赁等关系混淆。如A物流公司与陈某案，经查实，陈某上下班及出勤均不固定、按所贴标签数量计酬等，双方关系松散、人身隶属性不强，较为符合劳务关系特征；B地产公司与李某案，经查实，李某系由案外人顾某招用、管理、发放工资等，与B公司无直接的指挥、监督关系。浦东新区法院遂变更该两案的仲裁结果，认定均不存在劳动关系。判决后，该两案当事人均未上诉。

劳动关系建立合意认定难

从主观上、内在地审视，劳动者出让劳动力使用权、获取作为对价的工资报酬，用人单位支付工资报酬、取得劳动力支配权，劳动合同即为双方就劳动与报酬交换达成的合意。故合意可以作为判别劳动关系的重要要素。但随着隐蔽用工、弹性用工等的发展，建立合意的认定存在障碍。如王某与C公司案，王某与D服务社签有劳务协议，实际在E公司处作保安，仲裁认定王某与C公司无劳动关系。经法院取证，王某曾至C公司应聘，随后两年内C公司按月转账给王某钱款、C公司与E公司签有保安岗位外包协议，无证据显示王某与

D的劳务协议得到履行等，遂据此确认王某与C公司有建立合意，且作了履行，认定双方存在劳动关系。

三、确认劳动关系纠纷的问题根源所涉法律规范内容不统一

涉及确认劳动关系纠纷的法律规范出自不同部门，内容时有冲突，争议双方以及不同裁判机关各执一“法”，从而引发纠纷。其一，工程发包人对实际施工人所雇人员承担何种责任。劳社部发［2005］12号文第4条认为，由违法发包人承担“用工主体责任”，该责任被解读成可确认双方存在劳动关系。而《关于印发的通知》（法办［2011］442号）第

劳务合同是指一切与提供劳动服务

⑤

有关的协议，包括雇佣、承揽、出版、运输、委托、行纪、居间、保管、仓储等。

劳务作为属概念，外延广

泛，包含的部分法律关系因具备一些突出的特征而独立成一种专门的法律关系，如承揽、运输等，但仍为劳务关系所涵盖。⑥其三，承包一词使用不严谨。承

——基于构建和谐劳动关系的视角”，载《河北学刊》2013年第3期。①李培智等：“劳动关系概念重塑—

②借用营业执照等情形下责任主体的确定，行政与司法部门意见亦不尽一致。参见劳办发［1996］257号复函、劳办发［1997］62号复函和法释［2010］12号文第5条。

③对二者关系，有并列、包含、包含于三种认知。参见钱斐等：“论雇佣关系与劳动关系”，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第3－4页。

④王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第122－123页。

⑤胡新建：“劳务关系、雇佣关系、劳动关系之辨析与建构”，载《温州大学学报·社会科学版》2010年第3期。⑥对“劳务”内涵的不同认知，可参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第696-704页。

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包一词随经济体制改革而开始使用，但非严谨的法律概念。其特点大致为，发包人将与某工作相关的人、财、物全部“包”给承包人，由承包人负责完成该项工作。盖承揽。

①②

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保险条例》第18、19、20条分别赋予工伤认定部门对工伤申报材料的审核权、对事故伤害的调查权、对工伤事故的认定权，该些权力本身包含着对是否存在劳动关系的调查和确认。

④

当下，亦有人对承包作宽泛理解，认为可涵该几组概念内涵宽泛，外延交叉，展现的表

其二，法理依据上。任何劳动

争议都涉及对是否存在劳动关系这一前提事实的审查，而单纯的确认劳动关系诉讼并不附带具体权利义务内容，故确认诉讼只是劳动者维护权益的手段，而非目的。这一确认不应由独立的程序来完成，在已经启动的程序中完成即可。否则，即使有充分的证据，只要用人单位否认劳动关系，就另行提起确认之诉，显然是违法增设了一道前置程序。其三，利益衡量上。具体制度的设计应当落实劳动法保护劳动者的立法宗旨。若再增设确认劳动关系程序，将使本就持久的维权过程更加漫长。⑤发生工伤的多是异地就业的低端劳动者，长期逗留城市的高昂成本，将使他们接受极低的赔偿。其四，劳动争议调解仲裁法第二条规定确认劳动关系纠纷适用该法，但不意味着凡有劳动关系争议一概要单独提起这一诉讼。审查具体权利义务争议时，一并审查是否存在劳动关系，早已是司法实践的常态。

四、确认劳动关系纠纷难题的破解———基于法院的视角

破解确认劳动关系纠纷审理中的难题，从长远来看，需要加强理论研究，划清劳动关系与近似法律关系的界限；完善立法，消除不同法律规范之间的冲突，同时加强对行政执法的监督。当下，人民法院所能采取的措施，就是严格执行法律规范冲突时的适用规则，探索判断劳动关系的具体标准，保持适法的统一。

劳动关系从属属性的判断

劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过

征相似，学理上都难以廓清边界。再加上建筑施工等行业普遍存在的用工不规范，工程、业务、经营权的转发包，以及经营资质的挂靠、借用等，实践操作上更是存在较大的模糊空间。

不同法律关系赔偿差异大

确认劳动关系纠纷的调撤难度大，除了不同法律关系本身复杂难辨外，多半原因在于认定不同法律关系后的赔偿差别大。譬如2013年因工死亡，若按劳动关系处理，仅一次性工亡补助金约49万元（不区分户籍性质）。若按雇佣关系处理，以上海市为例，城镇居民死亡赔偿金约80万元，农村居民的约35万元。确认劳动关系纠纷集中于建筑施工等行业，从业者多为异地转移就业的农村居民。并且，受害者对事故伤害的发生多有过错，在雇佣关系下将减轻雇主的赔偿，而劳动关系下不减轻用人单位的责任。另外，现有确认劳动关系案件中，部分人员所受伤害为交通事故。对此，雇佣关系下的雇主一般不承担赔偿责任，劳动关系下的用人单位可能要承担视同工伤的责任。综上，若认定存在劳动关系，受害人则有可能获得赔偿，或者有可能获得明显更多的赔偿。

工伤认定部门行政不作为

多数确认劳动关系纠纷是为申报工伤。用人单位对劳动关系提出异议时，工伤认定部门通常要求劳动者先行提起确认劳动关系之诉，后者似乎演化成工伤认定的前置程序。这是该部门怠于行使确认劳动关系的职权，属于行政不作为。③其一，法律依据上。《工伤

①郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第61页。②钱伟兰等：“快递员身份之辨”，载《人民司法·案例》2012年第8期。

③有观点认为，工伤认定部门无此职权。参见林岩峰：“劳动保障行政部门无权直接确认劳动关系”，载《中国劳动》2008年第2期；刘海红：“为工伤认定要求确认劳动关系应予受理”，载2009年7月17日《人民法院报》。劳社部发［2005］12号文第5条和人社部发［2013］34号文第5条也规定，对劳动关系有争议的，先行申请仲裁。

④最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（［2009］行他字第12号）明示劳动行政部门有此职权。

⑤追索工伤待遇要经过工伤认定（一复议+两审）、劳动能力鉴定（两次鉴定）、工伤待遇诉讼（一裁+两审）等程序，若再加上确认劳动关系程序（一裁+两审），理论上最长维权期限将超过42个月。即使以期限的六成计，也需25个月。

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用记录；（4）考勤记录等。对于口头合意，只要有充分证据佐证，亦可予以认定。

其二，默示合意的识别。合意若未以明示的方式作出，而从当事人特定的履行行为中用逻辑推理和经验法则等可以推知，则为默示的合意。可以通过双方的实际履行行为来识别默示的合意，将实际履行的内容作为劳动权利义务的内容。与明示合意不一致时，优先以默示合意的内容确定。譬如劳动合同签订可能在用工之日前，也可能在用工之日后，但劳动关系自实际用工之日起算，即是依据双方的默示合意。

其三，拟制合意的识别。拟制合意是基于法律的特别规定而对当事人某种“不作为”背后的意思作认定。它区别于推定。推定侧重于对未知的推断，即不知其为事实X，但通过演绎推理，得出其为X，而拟制侧重于对明知事实的虚构，即明知为事实Y，却通过类比推理，故意将其视为事实X。

③

程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，从属性为其本质属性。学界通常将从属性分为人身从属性和财产从属性。

①

其中，人身从属性是指劳动者被纳

入用人单位的生产组织体系内，在单位的指挥命令下提供劳动，单位拥有广泛的指挥、控制权，可单方确定工作的时间、地点、内容及奖惩等。人身从属性是劳动者自主决定之自由权的一种自愿压抑，突出表现在用人单位的惩戒权和指示命令权。主要判断标准有：（1）受用人单位规章制度的约束；（2）服从用人单位的指挥管理；（3）接受用人单位的检查考核；（4）用人单位有权决定奖惩。

财产从属性重点在于劳动者并非为自己的经营劳动，而是为他人的目的劳动；既不是用自己的生产工具从事劳动，也不能用指挥、计划性方法对自己从事的工作加以影响。直接的特征是单位决定劳动者的工资发放。常见的识别要素包括：（1）生产组织体系属于用人单位所有；（2）生产工具或器械属于用人单位所有；（3）原料由用人单位供应；（4）责任与危险负担由用人单位负责。某种意义上，财产从属性依附于人身从属性，是后者的表现和结果之一。故判断是否存在劳动关系，应以后者为主、前者为辅。

②

拟制的合意需由法律

事先专门规定。譬如劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方实际上未订立无固定期限劳动合同，而由法律虚构双方已经订立了，即是对双方的订立合意作了拟制。

依建立合意的标准，劳务、雇佣、委任、服务等关系，以及存在发包、挂靠、借用、承揽等关系的，涉诉双方并无建立长期稳定劳动关系的合意，不能认定存在劳动关系。从属性标准与建立合意标准，分别从客观、外在的和主观、内在的角度，认识劳动关系的性质，成为判断劳动关系不可或缺的双重要素。

特殊情形劳动关系的认定

以从属性为标准，存在发包、挂靠、借用、承揽、租赁等关系的，涉诉双方之间并无直接的指挥管理关系，从属性尤其是人身从属性较弱，不能认定双方存在劳动关系。

劳动关系建立合意的识别

对劳动关系从属性的认知是从客观上、外在地透视劳动关系。从主观上、内在地审视，劳动合同是劳动与报酬的交换合意。有无建立劳动关系的合意，是判别劳动关系的重要要素。借鉴民法理论中意思表示的分类，经由意思表示达成的合意可以区分为明示的合意、默示的合意和法律拟制的合意。

其一，明示合意的识别。明示是当事人直接用语言文字表示出来的意思，明示合意包括书面和口头两种形式。除书面劳动合同外，下列书面凭证亦可作为合意的佐证：（1）工资支付凭证、社会保险缴纳记录；（2）工作证、服务证等证件；（3）招工招聘登记表、报名表等招

1．违法发包人对实际施工人所雇人员承担何种责任

立法、司法、行政机关基于不同理念，提出了不尽一致的意见。其一，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、安全生产法第八十六条、劳动合同法第九十四条均从侵权法角度，确定违法发包人承担连带赔偿责任。

①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第94－96页。②吕琳：“论‘劳动者’主体界定之标准”，载《法商研究》2005年第3期。③何家弘等：《证据法学》，法律出版社2004年版，第274页。

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适用范围上，前者最窄，限于有过错发包人对安全生产事故所生的人身损害；中者较宽，主体扩至有过错出租人，损害扩至安全生产事故所生的一般损害；后者最宽，主体扩至安全生产领域外的发包人（不含出租人），损害仍为一般损害。该三者认定发包人与实际施工人所雇人员不存在劳动关系，是因双方既不存在从属性劳动，又无建立劳动关系合意。这种思路正本清源，从劳动关系本质特征上认识，契合内因决定的辩证法。

其二，劳社部发［2005］12号文第4条、人社部发［2013］34号文第7条均从劳动法角度进行规定。与前者相比，后者将适用范围由建筑施工等工程、经营权的转发包，扩至一般业务的转发包，将责任范围由“用工主体责任”缩至“工伤保险责任”。上述两个“责任”，无论作何解释，显然不是侵权的连带赔偿责任。前者将责任主体限定为违法发包的建筑施工等企业，有观点认为，为打压该领域普遍存在的用工失范和违法转发包，可将该责任解释成“用人单位责任”。①这种思路基于特定的政策目的，对劳动关系的存在作了行政拟制，含有实用法学的影子。工伤保险责任的范围如何、与相关制度怎样协调等，均待明确。

其三，上述行政拟制的思路，虚构了双方建立劳动关系的合意，并且突破了劳动关系的从属性标准，缺少法律和法规层面的依据，引发了不少非议。法办[2011]

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达到法定退休年龄人员再就业，分两种情形：一为已办理退休手续、领取养老金，二是因各种原因而未办退休手续。对于前者，法律作出规定前各地做法不一，譬如江苏高院认为，应按雇佣关系处理，上海高院认为按特殊劳动关系处理，②但前述［2007］行他字第6号答复认为，至少在工伤待遇上按劳动关系处理。劳动合同法第四十四条确定，劳动者开始享受养老保险待遇，劳动合同终止。该法施行后，前述做法和答复失去理据。我国实行劳动关系主体适格制度，劳动者领取养老待遇后已不再符合法定资格，双方之间自然不能建立劳动关系。前述法释［2010］12号文第7条作了明示，退休人员再就业按劳务关系处理。

与劳动合同法第四十四条相比，《劳动合同法实施条例》第21条将达到退休年龄而未享受养老待遇的人员，也排除出劳动法的保护大门。对该条规定，各地解读不全相同。譬如江苏高院认为，对该类人员直接按雇佣关系处理，而上海高院认为，达到退休年龄后继续在原单位工作的，按劳动关系处理；若另至新单位工作，则按劳务关系处理。

③

笔者认为，《劳动合同法实施条

例》作为行政法规，可对劳动者主体资格作出限定。依该条例第21条，用人单位可以终止达到法定退休年龄劳动者的劳动合同。但考虑到人口预期寿命的延长、连续用工的情况等，该规定应解释为用人单位的一项权利。若单位未立即要求终止劳动合同，则应认定双方以默示合意方式，延续原有劳动关系。劳动者达到退休年龄后可办理退休手续，若因缴费年限不够而未办，可依社会保险法规定进行补缴即可，故与再就业单位应按劳务关系处理。

④

442号文第59条作了厘清，实际施工人所雇人员请求确认与发包人存在劳动关系的，不予支持。目前，法院应严格按照该规定，告知实际施工人所雇人员另行提起民事赔偿诉讼。

2．超过法定退休年龄人员与再就业单位存在何种法律关系

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）

①前述沪高法民一［2007］7号文第5条；施杨等：“个人承包经营招用的劳动者与发包人身份关系之辨”，载《法律适用》2012年第3期。

②江苏高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（苏高法审委［2004］4号）第4条、上海高院《上海市劳动关系协调联席会议办公室会议纪要（五）》（沪高法民一［2003］38号）第7条。

③江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委［2009］47号）第3条、上海高院《民事法律适用问答》（2012年第1期）第4条。

④最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（［2010］行他字第10号）认为，该类人员仍可认定工伤。该答复与《劳动合同法实施条例》第

21条相悖，亦难以具体操作。