论离婚之反诉
2010年4月
第31卷第2期湛江师范学院学报
J OU RNAL O F ZHANJ IAN G NORMAL COLL EGE Apr 12010Vol 131 No 12
论离婚之反诉
庞 小 菊
(湛江师范学院法政学院, 湛江)
摘 要:司法实践中, 婚反诉不能成立。实际上, 在《婚姻法》。, 离, 均应有权提出离婚反诉而不受“一事不再理”的限制。但被告反诉, ; 法院对于离婚反诉应与离婚本诉合并审理, 合一裁判。
; ; 离婚损害赔偿; 一事不再理
:D915 文献标识码:A 文章编号:1006-4702(2010) 02-0079-05
一、问题的提出
离婚诉讼的被告能否提出离婚之反诉(要求解
除婚姻关系之反诉) 的问题①, 乍听似乎是无稽之谈, 因为既然被告也要求离婚, 同意原告关于离婚的诉讼请求即可, 何必提起反诉? 最高人民法院主办的《人民司法》“读者信箱”栏目的答复即持此观点, 该答复认为“离婚之诉的原告提起离婚, 其诉讼请求是解除夫妻间的身份关系, 诉讼中若被告同意离婚, 则为承认原告的诉讼请求, 若不同意离婚, 则为否认原告的诉讼请求, 不存在被告提出一个新独立的与本诉离婚不同的诉讼请求, 因此, 离婚反诉不能成
[1]立”。此外, 最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判实务问答》也是基于同样的理由认为对于原告撤诉的离婚案件, 被告要求离婚的, 不能视为被告提出反诉, 应告知其另案主张[2]192。可见, 我国最高审判机关对于离婚案件的被告能否提出离婚反诉的问题是明确地持否定态度的。
但是, 在司法实践中, 不少离婚案件的被告虽然同意离婚, 但不认同原告的离婚理由, 认为自己才是
“理直气壮”的一方, 应当作为原告, 于是希望能提起离婚之反诉。例如, 离婚诉讼中, 原告郑某(男) 以妻子符某有赌博恶习为由起诉离婚, 被告符某认为自己并没有赌博恶习, 相反, 郑某在外与第三者同居却“恶人先告状”, 因此, 符某希望提起离婚之诉, 并要求获得离婚损害赔偿。那么, 符某提出的离婚之反诉有无受理的必要? 受理离婚之反诉是否会违背相应的诉权理论? 如果允许离婚反诉, 法院该如何审理及判决?
二、离婚反诉的必要性———保障离婚
损害赔偿请求权的行使
如果说在2001年《婚姻法》确立离婚损害赔偿制度之前, 被告提出离婚反诉多是出于“争一口气”、“争个(原告的) 名分”的朴素感情需要的话, 那么现在离婚反诉已成为保障无过错方作为被告时行使离婚损害赔偿诉权的必要制度。
(一) 离婚损害赔偿之诉的特殊性现行《婚姻法》第46条规定了在过错方有重婚、婚外与他人同居、实施暴力、虐待及遗弃家庭成员四
①本文所称“离婚之反诉”均指婚姻诉讼中被告提出关于解除婚姻关系的反诉, 而不包括被告提出的其他诉讼请求(如子女抚养、财产分割等) 。
收稿日期:2009-11-27
基金项目:湛江师范学院人文社科青年项目(QW0905) 。
作者简介:庞小菊(1977-) , 女, 广东湛江人, 湛江师范学院法政学院讲师, 法学硕士, 从事民事诉讼法研究。
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种情形之一导致离婚时, 无过错方即可主张离婚损害赔偿。同时最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若
(以下称) 第干问题的解释(一) 》《婚姻法解释(一) 》29条第2、3款规定“:人民法院判决不准离婚的案
件) ; 二是驳回起诉(不符合起诉条件, 但是已经错误
地受理, 驳回起诉后符合条件时可另行起诉) ; 三是支持其诉讼请求(经过实体审理, 诉讼请求应获得支持) ; 四是驳回其诉讼请求(经过实体审理, 诉讼请求不应获得支持, 且受“一事不再理”约束, 不能另行起诉) 。在上述案例中, 郑某撤诉之后, 符某的损害赔偿之诉成了单独提起之诉, 但法院显然不能依据《婚姻法解释(一) 》第29条第3款的规定对符某的损害赔偿之诉“不予受理”, , 而且, (即便符某提供) , 因为在郑, 本案已无当事人提出离婚之诉, 根据辩论主义原则, 法院自然不能判决当事人离婚, 离婚损害赔偿也就成了无源之水, 无本之木。于是法院剩下来的选择只有两种:驳回起诉或者驳回诉讼请求。驳回起诉似乎不妥, 因为事实上法院受理符某起诉时是符合起诉条件的, 只不过因为后来郑某撤诉, 情况才发生变化。但是如果驳回符某关于损害赔偿的诉讼请求, 根据既判力的原理和“一事不再理”之规则, 符某将不能再以郑某和他人同居为由另行起诉主张损害赔偿请求, 这对于符某而言显然是极度不公的。于是, 驳回符某起诉成了“最不坏”的选择。
由此可见, 如果不允许被告提出离婚之反诉, 就会出现这样一种不合理的现象:主张离婚的无过错方, 因为过错方“先下手为强”而成了被告, 又因为被告不能提起离婚之反诉只能在原告提起的诉讼系属中主张损害赔偿, 最后又可能因为过错方撤回起诉而遭遇被驳回起诉的命运。如果无过错方仍要继续主张损害赔偿请求的, 只能另行起诉离婚并附带提起损害赔偿之诉, 重新走一遍诉讼程序。这对于无过错方而言, 显然是不公平的, 也是有违诉讼效率的。因此, 为保障无过错方损害赔偿之诉权的行使, 允许离婚诉讼中的被告提出离婚之反诉极有必要。
也许有人提出, 允许离婚诉讼的被告提出离婚之反诉有违大多数人的诉讼观念, 是否可以通过撤诉制度的完善来解决这个问题呢? 即只要规定原告撤诉需要经过被告同意就可以避免上述不合理的现象出现。笔者认为, 上述不合理现象出现的根本原
件, 对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿
请求, 不予支持。在婚姻关系存续期间, 当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的, 人民法院不予受理。”由此可见, 离婚损害赔偿请求之诉有两个特殊之处:
其一, 离婚损害赔偿请求获得支持必须以判决解除婚姻关系为前提。如果法院判决不准离婚或者起诉要求离婚的一方撤回离婚之诉的, 都导致离婚损害赔偿请求不能获得支持。
其二, 在婚姻关系存续期间, 是附带之诉, (一) 》第29婚诉讼时, 偿之诉。, 作为被告的无过错方能否在诉讼系属中单独提出离婚损害赔偿之诉, 该条款并不明确。但司法实践中一般对此持肯定态度, 否则在法院普遍不允许被告可提出离婚之反诉的实际情况之下, 只要过错方“恶人先告状”抢先提起离婚之诉, 作为被告的无过错方根本不可能在离婚诉讼中提出损害赔偿请求。此外, 从《婚姻法解释(一) 》第30条第2项的规定中①, 似乎也可以推出在被告同意离婚的情况下, 可以提出损害赔偿请求。这就形成了一种怪异的局面:无过错方的离婚损害赔偿请求不是附带于自己所提的离婚之诉中提起, 而是“附带于”过错方的离婚之诉中。
(二) 允许离婚反诉的必要性虽然司法实践中允许作为被告的无过错方提起损害赔偿请求, 但由于被告请求的“附带性”错位于原告的离婚之诉中, 将会导致被告损害赔偿诉权的行使得不到必要的保障。假设上述案例中, 在郑某提起离婚之诉后, 被告符某在同意离婚的情况下提出损害赔偿请求, 法官亦对其请求进行了审理, 但郑某此时觉得自己可能要承担损害赔偿责任, 于是撤回其离婚的诉讼请求。原告郑某撤回离婚之诉后, 法院应如何处理被告符某的损害赔偿请求?
我们首先来看法院可能的处理方式。根据我国民事诉讼法的规定, 对于当事人所提之诉, 法院的最终处理无非有四种:一是不予受理(不符合起诉条
①《婚姻法解释(一) 》第30条第2项规定“:符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件, 如果被告不同意离婚也不基
于该条规定提起损害赔偿请求的, 可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。”
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因不在于目前撤诉制度的不完善, 而是在于一方面法律规定了离婚损害赔偿请求必须附带于离婚之诉的从属性质, 另一方面司法实践中却不允许被告提出离婚之反诉从而使得其损害赔偿请求只能附带于原告的诉讼系属中。原告不需征得被告同意就可以撤诉只不过是凸显了这种附带性错位而带来的负面后果而已。因此, 只要离婚之反诉没有违背诉权理论及反诉制度的相关规定, 就应允许离婚诉讼的被告提出离婚之反诉。
三、离婚反诉的正当性———离婚反诉
元主编的《云五社会科学大辞典・法律学》认为, 诉
一经提起, 即生诉讼系属之效力, 该诉讼之原告或被告不得更以他造为被告, 就同一诉讼标的, 在同一法院或他法院, 提起新诉或反诉[3]1。而我国大陆有学者认为民事诉讼中, 诉讼系属的效力只能禁止原告就已起诉之同一诉讼标的再行起诉, 被告方仍可就同一诉讼标的提起反诉[4]。笔者认为, 诉讼系属的效力是否应拘束被告, 应由“一事不再理”制度设置的目的来决定。制度:, 减; 。对于同, 如果允许被告反诉可能会, 如允许被告另行起诉可能会导致矛盾判决的产生。例如, 对于同一债权文书的真伪问题, 原告已起诉要求确认某债权文书为真, 如允许被告反诉确认该债权文书为伪无疑会导致重复审理, 且并无实际意义; 如允许被告另行起诉, 可能
不受“一事不再理”的限制
定, 有牵连性, , 二者的牵连性是显而易见的, 因而在反诉实质要件方面应该不存在理
论障碍。那么司法实践中普遍不允许离婚之反诉的会导致不同的法院或者不同的法官对债权文书的真理论依据是什么呢? 上述《人民司法》及《民事审判伪问题做出不同的判决。故笔者认为, 一般情况下, 实务问答》的答复给了我们这样一个答案“:若被告“一事不再理”的诉讼系属效力应该对被告有拘束同意离婚, 则为承认原告的诉讼请求……不存在被力。但是, 这并不意味着笔者得出了离婚诉讼中被告提出一个新独立的与本诉离婚不同的诉讼请求”。告不能提出离婚反诉的结论。因为离婚诉讼作为一那为什么不存在和本诉不同的诉讼请求就不能构成反诉了呢? 笔者推断, 答复者隐含的观点是:因为被告的诉讼请求与原告的诉讼请求相同, 因而本诉与反诉为同一诉, 根据“一事不再理”的原则, 被告的离婚反诉不能成立。因此, 下文将主要从离婚反诉是否应受“一事不再理”的限制来探讨离婚反诉的正当性。
(一) “一事不再理”的含义我国民事诉讼法中, 没有关于“一事不再理”的明确规定, 但理论上一直将其视为民事诉讼中的一项“原则”, 司法实践中, 法院的判决也以“一事不再理”来对禁止重复起诉进行说理。那么“, 一事不再理”的确切含义是什么呢? 现代民事诉讼理论一般认为“一事不再理”内容包括两层含义:其一是指诉讼系属效力, 即一诉已经提起或正在诉讼中, 该诉就不得再次提起。其二是指既判力的消极效力, 即对一诉已经作出了终局判决后, 不得再次提起或重新审判。其中与本文所讨论的离婚反诉有关的首先是诉讼系属效力问题, 即原告已提起离婚之诉, 被告能否再提离婚之诉的问题。但关于诉讼系属的效力是否拘束被告, 理论上有不同的观点。台湾学者何孝
种人事诉讼有其特殊性, 并且我国现有法律对离婚诉权的行使亦有不同于一般诉讼的规定。
(二) 我国对于离婚诉权的立法规定
我国现行婚姻制度奉行以破裂主义作为离婚标准的自由离婚主义, 享有离婚权的主体在法律上地位是平等的, 夫妻任何一方, 不论男女, 不论有无过错, 都有权提出离婚。虽然《婚姻法》第32条第3款规定了几种应予离婚的法定理由, 但具备这些离婚理由只是法院在调解无效的情况下判决离婚的充分条件, 而并不是当事人行使离婚诉权的必要条件, 换而言之, 当事人可以在不出现任何法定理由的情况下, 只要认为夫妻感情确已破裂, 都可起诉离婚。我国现行立法对离婚诉权的限制主要体现在以下两个方面:其一, 是《婚姻法》第34条规定的对特殊时期男方离婚诉权的限制, 即女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内, 男方不得提出离婚。这种限制只是基于对妇女权益的保护而作出, 与“一事不再理”的考虑并无联系。其二, 是《民事诉讼法》第111条第(七) 项规定的对曾经起诉离婚的当事人离婚诉权的限制, 即判决不准离婚和调解和好的离婚案件, 没有新情况、新理由, 原告在6个月内又起
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及判决等方面都存在应予注意的问题。
(一) 离婚反诉的提起条件
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诉的, 法院不予受理。这种限制与“一事不再理”的既判力消极效力有关。本来依据既判力原理, 法院对一个诉讼作出终局判决后, 无论经过多长的时间, 当事人均不得再次起诉, 但是离婚案件有其特殊性, 婚姻关系主要以夫妻感情为基础, 如果夫妻感情确实不和而永远剥夺曾经起诉离婚一方的诉权是不符合社会伦理道德的, 而且可能会产生一系列的社会问题, 但是如果对曾经起诉离婚一方的诉权不作任何限制, 又可能会导致当事人为达目的而不断缠诉、浪费司法资源的现象发生, 因此, 作为价值平衡的结果, 立法上对曾经起诉一方限制诉权的既判力消极效力仅维持6个月。而且我们还应注意到, 这种限制还有一个前提条件, 即“没有新情况、果有新情况、新理由, 结束后任何时间内(。见, , , 因而也就不受“一事不再理”。既然原告以不同的离婚理由起诉可不受“一事不再理”的约束, 那么也没有理由对被告以不同于原告的离婚理由提出的离婚反诉以“一事不再理”为由不予受理。
实际上, 基于保障当事人离婚自由权的考虑, 即便被告没有不同于原告的离婚理由, 我国现有立法也没有对其离婚诉权作出限制。为了明确对《民事诉讼法》第111条第(七) 项规定的理解, 最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第150条专门规定, 判决不准离婚、调解和好的离婚案件的被告向人民法院起诉的, 不受《民事诉讼法》第111条第(七) 项规定的限制。换而言之, 一方起诉离婚, 不会对另一方的离婚诉权有任何影响, 即使前诉的被告没有与前诉原告离婚理由所不同的新情况、新理由, 也可在前诉结束后任何时间内向法院起诉, 而不受“一事不再理”之限制。既然允许其在前诉结束后起诉离婚, 那么有什么理由不允许其在前诉中以反诉的形式提出离婚呢?
综上所述, 从我国现有立法对离婚诉权的规定实际上已能推断出离婚诉讼的被告无论有无与原告不同的离婚理由, 其均有权提出离婚反诉而不受“一事不再理”的限制。
四、离婚反诉的若干程序问题
由于离婚本诉与离婚反诉都以解除婚姻关系为诉讼请求, 相对于一般的本诉与反诉的关系而言, 性质较为特殊, 因而在离婚反诉的提起条件、审理方式
如上所述, 离婚反诉的必要性主要是为了保障
无过错方作为被告时离婚损害赔偿诉权的行使, 因此, 被告在提出离婚反诉时, 必须一并提起离婚损害赔偿请求, 否则被告只需同意原告的离婚请求即可, 没有反诉之必要。至于被告的反诉是否必须主张与原告不同的离婚理由, 则在所不问。因为在我国不, 原告为了达, 条第2款和第既是调解无效, 也是无过错方可主张离婚。假设过错方为了证明夫妻感情确已破裂, 主动以自己与他人同居为由起诉离婚, 而被告如要求离婚损害赔偿, 自然也是以同样的理由。如果限制被告只能以与原告不同的离婚理由方可反诉离婚, 那么势必使得被告的反诉目的落空, 也就无法保障其离婚损害赔偿请求权的行使了。
(二) 离婚反诉的审理方式对于反诉的审理方式, 现行《民事诉讼法》及相关司法解释没有明确、具体的规定, 仅是《民事诉讼法》第126条提及反诉与本诉“可以合并审理”, 这意味着合并审理并不是强制性的, 法官有权决定分别审理本诉和反诉。但在离婚诉讼中, 由于离婚本诉与离婚反诉的诉讼请求一致, 不论双方的离婚理由是否相同, 法院都只能作出同一的判决, 法官只能综合考虑双方的陈述、证据、辩论意见等来做出认定, 如果分别审理、分别辩论, 则法官在前一审理程序中形成的心证可能会影响法官对于后一审理程序相关问题的公正判断, 因此, 离婚本诉与反诉必须合并审理, 合并辩论。
(三) 离婚反诉的裁判
关于反诉的裁判方式, 我国现行立法并没有作出任何规定。但如上所述, 既然一般案件的反诉可以与本诉分别审理, 那么裁判似乎也可以分别作出。笔者认为, 在离婚诉讼中, 离婚反诉与离婚本诉的裁判必须合一作出, 否则可能会导致裁判文书中的理由部分与判项部分自相矛盾。例如, 在前述郑某以妻子符某有赌博恶习为由起诉离婚, 被告符某以郑某在外与第三者同居为由提起离婚反诉及要求损害赔偿的案件中, 假设法院经审理认为原告的理由不成立, 被告的理由成立, 要判决二人离婚及支持被告的损害赔偿请求。如果是分别裁判, 那么对于原告
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本诉的判决书表述就会出现矛盾:法院认为原告的离婚理由不成立, 但是却支持原告的离婚诉讼请求。如果是本诉与反诉合一裁判, 就能避免这种情况的出现, 法院只要综合表述双方的理由及意见, 最后作出“准许郑某与符某离婚”的判决即可。
此外, 分别裁判还可能会导致在一方当事人上诉而另一方当事人不上诉的情况下, 针对不上诉一方判决的效力难以确定。仍然以郑某与符某的离婚参考文献:
[1]1读者信箱[J].人民司法,1997(1) :651
[2]黄松有. 民事审判实务问答[M ].北京:法律出版社,
20051
[3]何孝元. 云五社会科学大辞典・法律学[:案件为例, 假设在法院分别裁判后, 原告不服反诉部
分, 提起上诉。那么本诉部分经过15天的上诉期双方均无上诉后效力是否确定呢? 根据民事诉讼法的规定上诉期满双方不上诉的一审判决本应发生效力, 但如果其效力确定, 则双方的婚姻关系已经解除, 那么二审法院仍然针对反诉部分的请求进行审理就于理不合。如果是合一裁判, 只要一方上诉, 整个判决的效力都没有确定, 就能解决这个问题。
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[4], [J].中国刑事法杂
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C ases and Counterclaims
PAN G Xiaoju
(School of Law and Politics ,Zhanjiang Normal College ,Zhanjiang 524048, Guangdong ,China ) Abstract :In a divorce case ,if t he defendant files a counterclaim of divorce ,it generally would not be accepted because his claim is t he same wit h t he plaintiff. However ,t he system of divorce damage compen 2sation regulated in t he Marriage Law granted t he defendant t he right of filing a counterclaim when he is in 2nocent. Because of t he characteristics of t he divorce case and t he regulation of our current laws ,no matter whet her t he defendant has t he same cause wit h t he plaintiff in a divorce case ,t he former has t he right to file a counterclaim and it is not subject to t he p rinciple of non bis in idem. Nonet heless , t he defendant should claim damage compensation at t he same time when he files a counterclaim ,ot herwise it is unnecessa 2ry for t he court to accept t he case. The court should make t he divorce case and t he counterclaim actio mixta and integrate t he judgment s.
K ey w ords :divorce case ;counterclaim ;divorce damage co mpensation ;non bis in idem