行政裁量基准司法审查的理论溯源与模式建构

作者：熊鹰、李桂红（江苏省扬中市人民法院、重庆市云阳县人民法院）

来源：《行政法学研究》2015年第2期

【摘要】行政裁量基准制度作为一种创新的'行政自制规范',在我国行政执法实践中日益发展,已引起了中国行政法学理论界和司法界的共同关注。然而,在行政审判实践中,作为具有'法源'和'对象'双重属性的行政裁量基准,人民法院能否对其作为'审查对象'进行司法审查以及如何进行司法审查,已经成为困扰人民法院行政审判工作的司法难题。从行政审判实践出发,采取实证分析和比较分析的方法,全面分析和探讨行政裁量基准司法审查问题,并以行政裁量基准司法审查的模式构建为视野,从行政裁量基准的审查原则、程度和层次要素等方面,提出构建行政裁量基准司法审查模式的具体设想和建议,以期在现有法律框架范围内,从审判实践方面构建行政裁量基准司法审查的一套规则和程序。

【关键词】 行政裁量基准 司法审查 正当性 合理性

英国著名行政法学家威廉.韦德曾说过：“裁量权是行政法的核心问题。”作为一种创新的“行政自制规范”，行政裁量基准制度在我国行政执法实践中日益发展，引起了国务院的高度重视,也引发了行政法学界的激烈争鸣。作为具有“法源”和“对象”双重属性的行政裁量基准，人民法院能否对其作为“审查对象”进行司法审查以及如何进行司法审查，已成为困扰人民法院行政审判工作的司法难题，也是人民法院审判理论和审判实践所必须要研究和解决的重要课题。

一、行政裁量基准司法审查的问题提出

[案例一] 蒋某系江苏某市汽车出租公司的出租车驾驶员，因拒载被举报，江苏某市运输管理处于2011年8月决定对其罚款1000元。原告蒋某对该处罚决定不服，向法院提起诉讼，要求撤销该行政处罚决定。经查，被告江苏某市运输管理处作出行政处罚的依据是《江苏省道路运输市场管理条例》和《某市实施细则》的有关规定。根据管理条例的规定，对拒载罚款的金额幅度是100-1000元。但该市实施细则却规定，对拒载一律罚款1000元。

[案例二] 2009年8月29日，湖北孝感市五旬男子赵某因在重庆某批发市场内吸烟，被重庆市公安局渝中分局行政拘留5天，赵某也成为在公共场所吸烟被行政拘留的首例。对此重罚，网友提出强烈质疑，认为重庆公安部门的处罚违反了《消防法》第63条“阶梯式”的处罚规定。重庆市公安部门认为，对赵某的重罚，是根据公安部2009年8月20日发布的 “六个一律”通知，其中第四个“一律”规定“在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日”。

分析案例一，我们提出质疑：具有地方法规性质的《江苏省道路运输市场管理条例》对出租车拒载处罚的金额幅度是100-1000元，而《某市实施细则》对出租车拒载统一处罚1000元。《某市实施细则》对第一次违规即处以最高处罚是否公平、合理？法院在行政审判中能否对具有裁量基准性质的《某市实施细则》作为“审查对象”直接进行司法审查？

分析案例二，我们也提出质疑：公安部的“六个一律”通知，是对《消防法》第63条作出的解释性规定，属于行政裁量基准的范畴。但作为裁量基准制定者的公安部，能否以“一律式”的裁量基准取消具有法律性质的《消防法》中“阶梯式”的处罚规定？公安部能否据此裁量基准直接剥夺一线公安机关在不同个案中的裁量余地？

二、行政裁量基准制度问题的理论溯源

（一）裁量基准的性质定位

上述两个案例，都涉及到行政裁量基准的问题。什么是行政裁量基准？目前法学界没有统一定义，专家学者各抒己见。周佑勇教授将裁量基准解释为：“是指具有法定裁量权的行政机关对其法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。”余凌云教授认为：“裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容的建章立制，一般以规范性文件为载体，是较为程式化的、结构性的、相对统一的思量要求，而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计。”

行政裁量基准的性质定位，是目前理论上争议最大的问题，因为这涉及裁量基准整体制度的设计和安排。对于行政裁量基准性质，理论界存有不同的观点。概括而言，目前主要存在三种观点，即“规则化裁量基准观”、“具体化裁量基准观”和“规则性的具体裁量基准观”。

在争议行政裁量基准性质的同时，学术界对行政裁量基的类型划分也有争论。有的学者功能主义角度出发，将行政裁量基准划分为三种，即“创设性行政裁量基准”、“指导性行政裁量基准”和“解释性行政裁量基准”。

（二）裁量基准的法律地位

行政裁量基准通常以“行政规则”即“其他规范性文件”的形式存在，其在行政审判实践中的地位作用法律并没有作出明确规定。《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据；第53条规定，对部门规章和地方规章可“参照”适应，但没有明确“其他规范性文件”的作用。最高人民法院关于《行政诉讼法》司法解释第62条对合法性的“其他规范性文件”使用了模糊化的“选择适用”词语。最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，对“其他规范性文件”法律地位态度暧昧：一方面认为“其他规范性文件”不是正式的法律渊源，另一方面又认为在“合法、有效并合理、适当”前提下，承认“其他规范性文件”在行政审判中的法律效力。据此，有的学者从现有法律规定的角度出发，认为裁量基准在行政审判中不具有法律渊源的地位；但也有的学者从实质解释角度出发，认为在行政审判中可以将裁量基准纳入法源的范畴。

（三）裁量基准的实质渊源

裁量基准的实质渊源是指裁量基准形成的知识来源和现实影响因素，笔者认为，裁量基准的实质渊源主要有公共政策、行政惯例和新闻舆情等。

1.公共政策

“公共政策作为政策的下位概念，是特定主体在特定社会时期，为了解决特定公共问题，最终达致公共目标所指定的行动准则。”裁量基准作为限制行政裁量恣意行使的一类特殊规则，已然成为现代社会政治领域中客观存在的现象，它在法律规定与具体个案、抽象行政行为与具体行政行为之间发挥着十分重要的桥梁和纽带作用。为何公共政策能够成为行政裁量基准的实质渊源，其主要原因在于：公共政策反映了某一特定历史时期的政府行政任务，它的制定主体、主要内容和具体诉求与行政裁量都存在一定的契合性，而且在当前我国现有的行政体制下，裁量基准的制定离不开公共政策的影响。

2.行政惯例

“一般说来，行政惯例指的是行政主体在处理行政事务的过程中，基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。”在行政法学理论界，行政惯例能否作为行政机关作出具体行政行为的依据，是否可以成为行政法的渊源，一直存有很大争议。但是，从“钓鱼执法”等系列案件的实践来看，大部分学者认同行政惯例在“事实上”的法源地位。行政惯例之所以能够成为裁量基准的实质渊源，主要原因在于：行政惯例是行政执法部门在长期的执法实践中总结出来的经验和技术性判断，具有反复适用性和广泛认可性，其作为裁量基准的知识来源，对裁量基准的制定具有弥补法律法规漏洞、保障行政相对人合法权益的“正能量”效应，但也不应忽视其机械固守、行政僵化的“负能量”效应。

3.新闻舆情

新闻舆情是新闻媒体对社会管理者的政治取向产生和持有的政治态度，以及对此反映的综合分析和相应报导。行政机关是国家的公权力机关，行政权力具有天然扩张的本性，限制行政自由裁量权扩张是现代法治的要求。而行政裁量基准制度，是行政机关自我控制、自我约束行政自由裁量权的一种“行政自制规范”。新闻舆情之所以成为裁量基准的实质渊源，就在于新闻舆论监督已成为保证公共权力正确使用的有效措施，新闻舆情是最有权威的社会舆论，它通过传统媒体和网络媒体对阶段性行政执法热点问题的传播和评价，对行政相对人诉求的报道和反映，在很大程度上能够撼动行政执法机关裁量基准的制定，能够限制行政自由裁量权的恣意行使。

三、行政裁量基准司法审查的现实反思

正是由于学术界、理论界对行政裁量基准性质、法律地位等存在争议，从而造成了实践中行政裁量基准制度定位不明，加之我国法律对裁量基准规定得不明确，最终形成了现实中对行政裁量基准进行司法审查的模糊性和不确定性。从类型化视角分析，司法实践中，在不同的行政裁量基准观下，不同的法院对行政裁量基准问题采取了不同的应对策略：

（一）不审查策略

司法实践中，有些法官认同“规则化裁量基准观”，认为行政裁量基准是行政机关行使行政立法权制定的一些立法性的“行政规则”，在表现形式上限定为“其它规范性文件”，并认为其具有“法源”地位和法律效力，能够为司法所直接适用。所以，法官在行政审判实践中，一般不对行政裁量基准进行司法审查。以某省某地的一则交通行政处罚案为例，某路政管理机构认定李某利用假冒绿色通道车辆逃缴通行费，对李某作出处以10倍计6950元罚款的交通行政处罚决定，其依据是《某省实施公路法办法》和《某省交通厅公路法实施细则》的有关规定。原告李某不服交通行政处罚决定提起行政诉讼。法院认为，被告某路政管理管理机构具有相应事项行政处罚职权，被告依据《某省实施公路法办法》和《某省交通厅公路法实施细则》对原告的逃缴通行费的行为作出处罚，适用法律、法规正确，处理适当。本案中，《某省交通厅公路法实施细则》实际上是一种行政裁量基准，行政机关将此裁量基准作为行政处罚的依据。在案件审理过程中，法院并未对此裁量基准作出司法审查，也未在裁判文书中进行说明，这也同时表明了当前有些法院和法官对行政裁量基准所采取的不审查的态度和做法。

（二）合法性审查策略

有些法官认同“具体化裁量基准观”，认为行政裁量基准是在法律规定的要件和效果不够明确的情况下，无法依据法律对行政案件作出完整的判断，上级行政机关在法律范围内，以“其他规范性文件”的形式设定裁量基准,这种补充有帮助但没有拘束力。法官在行政审判中，对行政裁量基准的司法审查采取合法性审查策略，只要其在指定主体及相应制定程序上合法，则直接肯定其法律效力，并不对其合理性审查。以孔某诉镇江市丹徒区人力资源和社会保障局（简称丹徒区人社局）劳动和社会保障行政确认一案为例，镇江某金鹏公司职工江某请假外出看病遭遇车祸身亡，江某丈夫孔某申请丹徒区人社局工伤认定，丹徒区人社局认为江某请假外出看病属于私事外出，认定江某的车祸死亡性质不属于工伤。孔某不服向镇江丹徒区人民法院提起行政诉讼，一审法院认为死者发生交通事故不属于“上下班途中”，依法不能认定为工伤，判决维持。孔某不服提起上诉，二审法院以同样理由驳回上诉，维持一审判决。后该案由江苏省人民检察院提起行政诉讼监督程序进入再审，江苏省高级人民法院审判委员会讨论认为，根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》第十五条的解释,“上下班途中”应是在合理时间内经过合理路线，应认定该职工江某请假外出看病死亡属于工伤。《江苏省劳动和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》，经江苏省人民政府审查,不违反法律的规定，且符合法律、法规和规章的基本精神。该处理意见属于行政裁量基准，法院对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。

（三）转换性审查策略

传统行政法习惯于把行政裁量基准这样的行政规则定位在内部行政规则上，不具有外部效力，自然也就没有拘束力，更谈不上法律上的拘束力。然而，现实中的行政裁量基准已经突破了内部效力的限制而具有了外部效力，产生了事实上的拘束力。行政裁量基准作为一种解释性行政规则，是对有关裁量权形式范围等方面的法律规范加以具体化的解释。但是，在审理具体行政案件时，有些法官采取的往往是转换性的审查策略，将“滥用职权”转换为“超越职权”的审查路径，从而回避行政裁量基准司法审查问题。以马某不服某县国土资源局行政处罚案为例，某县国土资源局以破坏耕地为由对原告马某作出行政处罚，依据是《土地管理法》和《某县土地管理实施办法》的相关规定。但是，根据《某省〈河道管理条例〉实施办法》有关规定，法院认为原告马某的行为属于该法规管辖的范围，应由河道主管机关负责管理和处罚，认定被告某县国土资源局行政处罚行为明显证据不足、超越职权，遂判决依法撤销该行政处罚决定。然而事实上，某县国土资源局根据《某县土地管理实施办法》的相关规定，结合所查到的事实作出行政处罚决定，这实际上是某县国土资源局滥用职权的行为，而并非是超越职权行为。

四、行政裁量基准司法审查的模式构建

根据我国现有的法律体系，诸如宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章属于一般意义上的法源，并不是司法审查的对象。但行政裁量基准具有“法源”和“对象”双重属性，且具有一定的民主正当性，立足于功能主义立场，法院可以对其保留一定的司法审查权，也就是说裁量基准可以成为司法审查的对象。当行政裁量基准作为司法审查对象时，法院在司法审查过程中应遵循哪些原则，司法审查的程度和层次又有哪些？法律对此没有作出规定，现有的理论和实践也没有明确的答案。为此，笔者从以下三个方面，提出构建行政裁量基准司法审查模式的具体设想和建议：

（一）行政裁量基准司法审查的原则

1.谦抑性原则

“所谓司法谦抑，就是指司法谦让与自我克制，它是司法权自我理性定位的一种表现。”司法权具有被动性、中立性、程序性的特点，法院无需对行政机关的裁量基准进行全面性审查，必须限定在一个合理、有限的范围内。在对行政裁量基准进行司法审查时，法院要坚持司法谦抑的理念，对行政机关所制定的裁量基准和所作出的行政决定，最大限度地予以司法谦让和自我克制，充分尊重行政机关的行政执法权。

2.公正性原则

公平公正是现代司法的价值追求，行政诉讼的价值取向就是要依法支持和监督行政机关行政执法，公平公正地保护行政相对人的合法权益。法院根据尊重与制衡的原则，依据当事人的诉求，对涉及是否侵害当事人的权利的裁量基准进行必要的合法性审查。对行政机关依据侵害行政相对人程序性权利和实体性权利的裁量基准，而对行政相对人进行行政处罚的，人民法院依法不予支持或依法予以撤销。

3.间接性原则

间接性审查，“是指当事人不可以直接对裁量基准单独提起诉讼，即使基准存有合法性瑕疵，也只能在对依据其所作成的具体行政行为的争诉中附带提及。”行政诉讼法规定对具体行政行为可以进行司法审查，对裁量基准能否直接进行审查没有明确规定。司法实践的做法突破了法律的规定，在对具体行政行为进行司法审查的同时，可以间接地对该具体行政行为所依据的裁量基准进行附带审查。

（二）行政裁量基准司法审查的程度

在一个立法难以完全适应社会变化的时代，公共政策、行政惯例、新闻舆情对裁量基准的制定和适用发挥着不可替代的引导作用，但是，它们对裁量基准的制定和适用也具有毋庸置疑的负面影响。

“如果将法院对一个具体行政行为的审查权视为完整的审查权，那么，相对于这一参照系，法院对裁量基准所拥有的审查权则是不完整的，这主要体现为两个方面：一是审查的权能限制；二是审查强度和范围限制。”基于此，笔者认为，法院对行政裁量基准进行司法审查的程度应是非完整性司法审查。

具体而言：一是对于实质渊源的公共政策，实行有限司法审查，即在合法性审查的基础之上，除非存在明显不合理或明显不当等情形，人民法院对依据符合法律精神原则的公共政策所制定的裁量基准，都应当充分予以尊重和保障；二是对于实质渊源的行政惯例和新闻舆论，进行适度司法审查，即根据“下位法不违反上位法”规则、“公序良俗”原则和新闻舆论所产生的效应，对依据行政惯例和新闻舆论所制定的裁量基准进行适度的司法审查；三是对不同类型的行政裁量基准，实行不同强度的司法审查，即对解释性行政裁量基准的审查强度相对较大，对指导性行政裁量基准审查强度相对较弱，对创设性行政裁量基准的审查强度更弱、甚至不审查。

（三）行政裁量基准司法审查的层次

1.是否适用行政裁量基准

在实践中, 行政裁量基准的表现形式多为上级行政机关的行政决定、实施细则、执法指南、操作流程等，行政执法机关在作出行政处罚决定时，有时不会明确写明行政处罚所依据的裁量基准的名称和内容。准确说，行政机关裁量基准在法律阶位上属于规章以下的“行政规则”（即“其他规范性文件”）。行政裁量基准的功能和意义在于解释法律、法规和规章。法院对行政裁量基准的审查, 首先要考虑的是行政执法机关作出行政决定时是否适用了行政裁量基准，即是要审查行政裁量基准的载体，主要审查其是否构成“行政规则”（“其他规范性文件”），或表现为行政机关上下级之间的“解释性规则”, 或表现为针对社会公众的“行为规范”。假如行政机关的裁量基准在形式和内容上不具有“行政规则”的功能特征，就应当认定其不具有“行政规则”的效力。例如, 原告何某某诉被告镇江市润州区人民政府行政决定一案, 被告区政府通过发布《润州区关于撤销中华路等四所幼儿园后对职工安置办法》的形式, 将劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》这一行政规章进一步细化，但《润州区关于撤销中华路等四所幼儿园后对职工安置办法》是针对云台第一幼儿园等四所幼儿园职工这一特定的主体作出的具体决定，不具有反复适用性、普遍性，它不符合“行政规则”（即裁量基准）的形式要求，故法院认定其不具有“行政规则”的效力。

2.行政裁量基准是否合法

法院在确定行政机关适用了裁量基准的基础上，对裁量基准进行司法审查时，就应审查其适用合法与否。这就要审查裁量基准的制定合法与否，有无获得立法者的授权或者是否与上位法相抵触。我们要尊重裁量基准的自制性，但是裁量基准的制定毕竟是行政机关基于自身执法实践的人为设计，不可避免会遭受各种因素的干扰，所以，为保证裁量基准适用的合法性，对其进行司法审查是必须的。但是，判断有无授权的标准，并不是依据法律有无明确的授权条款，而是在于立法本身是否规定得具体和确定。假如立法本身已经规定得具体充分、清晰明确，那么依据立法作出的行政行为，应当认为是羁束行政行为或是裁量权限缩为零的行政行为，此时立法无需授权制定行政裁量基准。所以，在这种情况下设定的行政裁量基准是立法未授权的，属于越权行为，不能作为法院裁判的依据。如果立法规定不够具体和明确，存在不确定法律概念或者不具体的标准等，此时，在不违背上位法规定的条件下，具有设定权的主体根据实际需要设定行政裁量基准，用以解释不确定法律概念或者明确具体情形的处罚标准，就应当属于法律有授权，属于合法的行政裁量基准，可作为法院裁判的依据。

3.行政裁量基准是否正当合理

行政裁量基准适用之后，在确定其合法性的基础上，法院还应当深入审查其正当和合理,这主要体现在两个方面：

一方面，对裁量基准的正当性进行审查。实践中，大量的行政裁量基准是针对行为构成要件规定得不够具体，而制定的解释性行政裁量基准，例如《湖南省公安行政处罚裁量权基准（试行）》是将《治安管理处罚法》第23条第1款第1项的“情节较重”解释为六种具体情形。对于解释性行政裁量基准正当与否的司法审查，可以参考日本学界所总结的“判断过程审查方式”，主要是指对照立法本意考量其是否合目的性。法院在审查行政裁量基准时，如果认为要件裁量基准符合立法本意和现实生活情理，那么就可以认定其具有合目的性，是正当的；反之，如果认为要件裁量基准违背立法原意或者明显不符合现实生活情理，那么就认定其不具有合目的性，是不正当的。例如，在实践中将“提前上班”、“提前下班”、上下班途中顺便接送小孩等情形通过裁量基准形式认定为属于工伤范畴。这样的裁量基准，符合《工伤保险条例》对劳动者权益进行倾斜性保护的立法原意，也符合平常的生活情理。因此，法院在审查类似行政裁量基准时，应当从合乎立法本意和现实生活情理的角度来认定其是正当的，具有合目的性。

另一方面，对裁量基准的合理性进行审查。在具体个案中，法院对裁量基准进行司法审查时，还要进一步审查裁量基准内容的合理性。有些行政机关制定的裁量基准，尽管具有合法性、合目的性和正当性，但行政机关制定时不考虑案件的具体情节和法律法规的具体规定，往往采取“一刀切”的方式，对违反行政法律法规的行为规定实施“顶格”处罚，这样的裁量基准当然不具有合理性。本文列举的[案例一]“蒋某因拒载被罚款案”，地方性法规《江苏省道路运输市场管理条例》对出租车裁量基准处罚的金额幅度是100-1000元，而具有裁量基准性质的《某市实施细则》对出租车拒载统一处罚1000元，这样的裁量基准不分原因、不分拒载次数和社会影响，统一规定“顶格”处罚显然不合理。[案例二]“赵某公共场所吸烟被拘案”，作为裁量基准性质的公安部“六个一律”通知中的第四个“一律”，不考虑《消防法》的具体规定，也不考虑案件的具体情节，更不考虑执法一线办案的具体个案，对在具备火灾爆炸危险场所吸烟者“一律行政拘留5日”。这样的规定，当然也是不合理的。

五、结 语

行政裁量基准的本质问题，是在行政处罚权力的可控性与行政处罚权力的有效性之间寻求平衡点。目前，许多地方对各类的行政处罚行为己经有了非常详细的分类，但部分行政处罚权仍然没有被有效限缩，存在执法的“灰色地带”。人民法院在行政审判中，对具体行政行为进行司法审查时，对具体行政行为所依据的行政裁量基准的合法性、正当性和合理性进行司法审查，能够有效遏制裁量基准的随意性和多样性。同时，人民法院对行政裁量基准进行司法审查，并不意味着司法机关可以对行政裁量基准进行无限度的司法审查，必须对行政自由裁量权的正当行使予以应有的尊重。人民法院应当在尊重与制衡之间，依法、妥善、谨慎地行使对行政裁量基准的司法审查权。这也诚如西方学者所言：“司法审查并不追求理想的或完美的行政决定，其功能仅仅在于确保行政决定最低限度的公正合理性。”