从案例中比较法律规避和公共秩序问题

从案例中比较法律规避和公共秩序问题

林晨 法学0601 3060401036

关键词：法律规避、公共秩序、排除适用、欺诈

摘要：通过引用的关于婚姻的两个典型案例分析国际私法领域中法律规避和公共秩序制度及其差别。

引言：

在国际私法中对于适用冲突规则而适用外国法的情况下，通常存在两种排除适用的情形，分别是各国基于公共秩序的保留和当事人间通过利用冲突规范而为的法律规避行为。试通过两个简单的案例，对这两个制度作一定的解释和区别并谈谈它们之间的联系。

【案例名称】

中国公民王伟与中国公民张莉泰国旅游结婚案

【案情介绍】

1999年，21岁的中国公民王伟与19岁中国公民张莉到其住所所在地街道办事处登记结婚。街道办事处工作人员认定二人未到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚的目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新加坡、泰国、马来西亚旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。

2000年，王伟死于一场意外车祸。对遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，属无效婚姻，因此，不是遗产继承人。双方协商未果，遂诉诸法院。本案应以哪国法作为确定婚姻效力的准据法？张莉是否有继承权？

首先，我想此案中首先要确定的就是当事人之间的婚姻关系是否存在的法律认定问题，依此展开法定继承活动。由于双反当事人都是中国公民不符合民法通则第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律的适用，之后考虑到王某和张某是首先欲在中国登记注册结婚而迫于未到我国法定的婚龄的情况下为了达到缔结婚姻的目的，利用境外履行的途径在泰国通过宗教仪式的方式完成婚姻的缔结其主观目的就是就是要规避我国婚姻法中关于婚龄的强制性规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

于是，很容易的判断，我国是不承认本案中的婚姻效力的，而值得注意的是对于双方中国国民到境外注册结婚在时下似乎在一些名人和明星的带领下，在社会上有愈演愈烈之势，《民法通则》对此种婚姻效力的法律适用没有明确规定。不过，根据2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》第4条规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常驻户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”从这些规定中可以看出，结婚登记是我国公民结

婚法定的婚姻形式要件，国内公民结婚，不论在国内举行结婚仪式，还是通过旅游结婚方式在国外举行结婚仪式，都必须共同到一方当事人常驻户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记，如不登记，婚姻因不具备我国法律规定的形式要件在我国不发生婚姻效力。这从另一个角度也起到了防止法律规避的作用。但是我们经常看到电视新闻上港台某某明星到某欧洲小国或者太平洋岛国上注册结婚时的效力问题时，我们也应该意识到香港和大陆在这里属于区域法律冲突问题，此种情况下的婚姻效力还要依据香港地区的法律予以认定，但是毫无悬念的是大陆公民此行为下的婚姻是无效的。

从以上的案例中，我们能概括出本案双方当事人在婚姻实质要件不符合我国法律规定的情况下到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住，其行为构成法律规避，该婚姻无效，我国法律不应予以认可。据此，张莉对王伟的遗产不享有继承权。即当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法。

【案例名称】

王钰与杨洁敏离婚案

【案情介绍】

王钰、杨杰敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不准离婚，夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。

又是一个关于双方都是中国公民婚姻解除问题引发的国际私法案例，首先，可以推定两人的婚姻已经合法成立，而仅仅是由于要求解除婚姻而受理纠纷的法院地国阿根廷法律不允许解除婚姻，由此，我们可以联想到我国民通解释188、我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。根据对等适用原则，两人的离婚事由应当适用法院地法，依照阿根廷法律，两人无法解除婚姻没有任何疑议，问题就在于我国驻阿根廷大使馆是否应当承认与执行该分居协议？

我想在这一问题上，就有所涉及国际私法上的公共秩序保留制度的适用。冲突法中的公众秩序保留制度是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。这一概念的基本内涵也延伸到承认与执行领域。我国对于公共秩序保留制度一贯持肯定态度，在承认与执行方面也有相应的法律依据。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第268条规定：“如果外国法院判决违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。而我们自然而然能够想到我国婚姻法中规定的婚姻自由的原则，要求我们驻阿使馆监督此项别居制度的施行，无疑与我国婚姻自由的基本法律原则相违背。

而本案中当事人如果想解除婚姻，可向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续，此时我国法院就能适用我国法判决解除婚姻关系。

总结：可以看出，两者都具有一定情况下排除特定国家法律适用的作用，两者的关系在学界长期存在着争论：一方认为从性质上看：因公共秩序而排除外国法的适用，着眼于外国法本身的内容；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的欺诈行为。而持相反意见的学者认为两者都是为了维护内国法的权威，法律规避只是公共秩序的特殊情况，其特殊性在于适用外国法可能导致“社会价值的混乱”而由当事人的引起。

我个人觉得双方都有其立足的理由，但是就具体两者的发生原因，认定主体和构成要件方面，对于适用各自有着诸多不同的要求，有一定的相对独立性。