简析房地产开发企业分立时的涉税事项

简析房地产开发企业分立时的涉税事项

一、企业所得税

国家税务总局2009年4月发布的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）对企业重组、合并、分立事项做出了明确的规定。

税法上的企业分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。

根据财税[2009]59号文件的要求，对企业合并、重组、分立等行为区分不同条件分别适用一般性税务处理规定和特殊性税务处理规定。并同时规定，企业发生符合规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理。

1、一般性税务处理

根据财税[2009]59号文件的规定，在一般性税务处理中，被分立企业对分立出去资产应按公允价值确认资产转让所得或损失；分立企业应按公允价值确认接受资产的计税基础；被分立企业继续存在时，其股东取得的对价应视同被分立企业分配进行处理；被分立企业不再继续存在时，被分立企业及其股东都应按清算进行所得税处理；企业分立相关企业的亏损不得相互结转弥补。

在本案例中，甲公司如将四块土地分立出去成立新的项目公司，甲公司应将土地的公允价值与账面成本间的差额确认为本期所得缴纳企业所得税，项目公司按照土地的公允价值作为土地成本入账。如果在分离过程中，甲公司股东取得的对价视同甲公司分配处理。 例如，甲公司A 块土地账面成本8000万元，市场公允价值20000万元，则甲公司在将

A 块土地分立成立乙项目公司时，甲公司应确认12000万元（20000-8000）的收益，同时乙公司以20000万元作为土地成本入账。

2、特殊性税务处理

根据财税[2009]59号文件的规定，企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

同时，财税[2009]59号文件还规定，企业分立，被分立企业所有股东按原持股比例取得分立企业的股权，分立企业和被分立企业均不改变原来的实质经营活动，且被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：① 分立企业接受被分立企业资产和负债的计税基础，以被分立企业的原有计税基础确定。② 被分立企业已分立出去资产相应的所得税事项由分立企业承继。③ 被分立企业未超过法定弥补期限的亏损额可按分立资产占全部资产的比例进行分配，由分立企业继续弥补。④ 被分立企业的股东取得分立企业的股权（以下简称“新股”），如需部分或全部放弃原持有的被分立企业的股权（以下简称“旧股”），“新股”的计税基础应以放弃“旧股”的计税基础确定。如不需放弃“旧股”，则其取得“新股”的计税基础可从以下两种方法中选择确定：直接将“新股”的计税基础确定为零；或者以被分立企业分立出去的净资产占被分立企业全部净资产的比例先调减原持有的“旧股”的计税基础，再将调减的计税基础平均分配到“新股”上。

在本案例中，如果甲公司想适用特殊性税务处理，必须符合如下要求：① 分立具有合理商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；② 甲公司和分立新公司连续12个月内不改变原来的实质性经营活动；③ 甲公司的股东按照持股甲公司的比例取得分立新公司的股权；④ 甲公司股东取得分立新公司的股权比例不低于85%；⑤ 甲公司股东取得的分立新公司的股权，在分立后连续12个月内不得转让。

甲公司在符合上述规定，可将分立按照特殊性税务处理。即甲公司不确认资产转让损

益，分立新公司取得的土地按照该土地在甲公司的计税基础确定入账价值，同时如果甲公司有未超过法定弥补期限的亏损额，可由分立新公司按照土地占甲公司全部资产的比例进行分配，由分立新公司继续弥补。

例如，如果甲公司股东丁、戊、己的持股比例分别为45%、35%、20%，甲公司以B 块土地分立成立项目公司乙。则只有在丁、戊、己持有丙公司股份不得低于85%且按照45%、35%、20%的比列持股丙公司，丁、戊、己持有的丙公司股份连续12月内不得转让，乙公司和甲公司的经营实质不改变，且具有合理商业目的的情况下才能适用特殊性税务处理。如果B 块土地账面成本2000万元，则乙公司以2000万作为土地成本，甲公司不确认土地转让收益。

但是，甲公司虽然避免了土地增值而免交企业所得税，但是作为新成立的项目公司乙，却只能以土地在甲公司的账面价值入账，从而土地成本大大低于公允价值，造成乙公司日后的企业所得税和土地增值税大幅增加。

二、契税

根据《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税。转移土地、房屋权属是指下列行为：

（一）国有土地使用权出让；

（二）土地使用权转让，包括出售、赠与和交换；

（三）房屋买卖；

（四）房屋赠与；

（五）房屋交换。

同时《关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》（财税[2012]4号）规定，公司依照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对派生方、新设方承受原企业土地、房屋权属，免征契税。执行期限为2012年1月1日至2014年12月31日。

因此，企业分立免征契税。

三、营业税

依据中华人民那共和国营业税暂行条例的相关规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。但是企业分立并没有提供应税劳务，其本质也不是转让无形资产和销售不动产，从这个意义上来讲，企业分立涉及的土地使用权、不动产的产权转移并不属于营业税的应税行为，不用缴纳营业税。

在2011年9月26日国家税务总局发布的2011年第51号公告《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》明文规定：纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于营业税征收范围，其中涉及的不动产、土地使用权转让，不征收营业税。此公告本公告自2011年10月1日起执行。

三、土地增值税

《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条 转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应依照本条例缴纳土地增值税。

依据上述法理，分立不涉及转让房地产，因此不征收土地增值税。

国家税务总局没有明确文件涉及企业分立的土地增值税问题，地方税局有明确规定，例如青岛市地税《关于印发的通知 》（青地税函〔2009〕47号），房地产开发企业依照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上的企业，对派生方、新设方承受原企业房地产的，不征收土地增值税。派生方、新设方转让房地产时，按照分立前原企业实际支付的土地价款和发生的开发成本、开发费用，按规定计入扣除计算征收土地增值税。

目前的土地增值税政策只是对企业兼并做出了明确规定，即在《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字（1995）048号）中规定，企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，免征收土地增值税。

对于房地产开发企业，《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）规定，对于以土地(房地产) 作价入股进行投资或联营的, 凡所投资、联营的企业从事房地产开发的, 或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的, 均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]048号) 第一条暂免征收土地增值税的规定。此规定未列明合并和分立不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]048号) 第一条暂免征收土地增值税的规定。

公司分立与土地处理

分立是指一个公司依照公司法有关规定，通过股东会决议分成两个以上的公司。

公司分立可以采取存续分立(又称派生分立) 和解散分立(又称新设分立) 两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

存续分立方式，本公司继续存在但注册资本减少。原股东在本公司、新公司的股权比例可以不变。在实践中，总公司为了实现资产扩张，降低投资风险，往往把其分公司改组成具有法人资格的全资子公司。此时总公司亦转化为母公司。母公司仅以其投资额为限对新设子公司债务负有限责任。

为防止企业借合并或者分立转移债务、逃避责任，我国《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《中华人民共和国合同法》

第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”因此，当事人分立后，不仅原有的一切债权债务依法由分立后的法人或者其他组织承担，而且原有的财产所有权、经营权、知识产权等也都转移给分立后的企业。如未与债权人达成协议，则分立后的各法人对原债务承担连带责任，具体数额根据分立时的财产分配情况及分立后各法人的注册资金数额来确定。

《公司法》第182条规定：“公司合并或者分立，应当由公司的股东大会作出决议" 。 第183条规定：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。"

第185条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或不提供相应担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按照所达成的协议由分立后的公司承担。" 该规定主要对债权人的利益作出了保护性的规定。

第188条规定：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记; 公司解散的，应当依法办理公司注销登记; 设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。"

公司分立中对土地补缴出让金后土地使用权成为公司的无形资产，出让土地使用权可以转让，届时双方按照股份比例分立公司资产。可行。法律依据主要是土地出让使用权的性质。但是如果公司解散，则不可以。应该由国家收回土地使用权，给部分补偿，此补偿款做公司股东解散分配剩余财产数额。

《国有企业改革中划拨土地使用权暂行规定》企业改革中涉及划拨土地使用权，有下列情况之一的应当采取出让或租赁方式处置：国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的;

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》47条，土地使用者因迁移、解散、撤消、破产或者其他原因而停止使用土地的，市县人民政府应当无偿收回其划拨的土地使用权。

公司分立的法律实务操作

公司的分立，是指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。实践中，公司往往根据专业化分工的需要，将原公司中从事某一类或某一部分业务的机构独立出来，另行成立一个公司法人，使其独立对外承担民事责任，以便独立经营。同合并一样，分立也是公司迅速扩大经营，提高市场竞争力的重要手段。分立将一个公司分为多个独立承接民事责任的公司，具有分散经营风险之功效，因此，成为现代企业调整组织结构的一个重要手段。 公司分立的形式有两种，即新设分立和派生分立。所谓新设分立，是指一个公司将其全部资产分割设立两个或两个以上的公司的行为。例如，A 公司将其全部资产一分为二，分别设立了BC 两个公司，在BC 公司诞生之同时，A 公司归于消灭。在新设分立的情况下，原公司解散，需办理注销登记，新设公司需办理设立登记。所谓派生分立，是指一个公司以其部分资产设立另一个公司的法律行为。例如，A 公司以其部分资产另外设立B 公司，A 公司不因B 公司的成立而消灭，只是发生资产额的减少。在派生分立的情况下，原公司虽存续，却减少了注册资本，应依法办理变更登记，派生的公司则应办理设立登记。

公司法第一百七十七条规定了公司分立之后债权债务的承受问题，" 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外" 。新法不仅明确了当事人双方有权就公司分立后的债务清偿问题自主约定，而且新增了连带责任的规定。很显然这一规定对于保护债权人的利益十分有利，而且也有利于实务操作程序的简化和帐务处理的便利。

公司分立，因不涉及其他公司，在程序上相对来说比较简单，下面依据公司法的有关规定简要说明公司新设分立的操作程序：

(一) 做出决定与决议。公司分立，先由公司董事会拟订分立方案，然后由公司的股东(大) 会讨论作出决议。董事会所拟订的分立方案对分立规定得越具体和细致越好。方案一般包括以下款项：1、分立协议各方拟定的名称、住所、法定代表人;2、分立后各方的注册资本 ;3、分立形式 ;4、分立协议各方对拟分立公司财产的分割方案 ;5、分立协议各方对拟分立公司债权、债务的承继方案 ;6、职工安置办法 ;7、违约责任 ;8、解决争议的方式 ;9九、签约日期、地点 ;10、分立协议各方认为需要规定的其它事项。公司股东(大) 会可就上述方案做适当的修改。

由于公司分立属于与股东利益密切相关的重大事项，因此股东(大) 会应当以特别决议的方式确定。具体而言，有限责任公司的分立必须经代表2/3以上表决权的股东通过; 股份有限公司的分立必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

(二) 签署分立协议。公司分立经股东(大) 会通过后，由分立后的各公司的代表根据股东(大) 会的决议，就资产分割、债权债务的分担、股权安排等事项及其具体实施办法进一步达成一致协议。

(三) 编制资产负债表和财产清单，进行财产分割。根据公司法第一百七十六条的规定，公司分立，应当编制资产负债表及财产清单，并对其财产作相应的分割。分割的具体数额和办法根据股东会的决议和分立协议进行。财产是公司设立的基本物质条件，也是承担公司债务的保障，因此，进行公司分立，必须合理、清楚地分割原公司的财产，对于派生分立，是原公司财产的减少，对于新设分立，完全是公司财产的重新分配。

(四) 通知或公告债权人，履行债权人保护程序。根据公司法的规定，公司应当自做出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。不按规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。新公司法一方面简化了分立的程序，即公司分立决定做出后，三十日内在报纸上公告一次即可。另一方面取消了旧法中公司债权人要求" 清偿债务" 和" 提供担保" 的请求权，以及对于分立的否决权; 但增加" 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任" ，以及一个自治条款("公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外") ，从而力图在提高效率的同时杜绝公司分立被恶意利用来逃避债务。

公司合并、分立、减少资本时均须履行通知、公告义务，现以公司分立为例，列举常见的通知、公告事项和格式如下：

《A 公司分立公告(通知) 》

女士/先生/公司：

A 公司拟分立为B 公司和C 公司，已于 年 月 日获得公司股东会(或股东大会) 同意。 根据有关法律、法规，A 公司债务由分立后的公司B 和C 承担连带责任。本公司债权人可自 年 月 日(指第一次发布公告之日) 起四十五日内要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

本公司债权人未在规定期限内行使上述权利的，公司分立将按照法定程序实施。

特此公告。

联系人：

联系方式：

A 公司：(盖章)

法定代表人：(签字)

年 月 日

(五) 变更登记。公司派生分立，必然出现原公司登记注册事项，主要是注册资本的减少等变化和新公司的产生; 新设分立中，必然出现的是原公司的解散和新公司的产生。因此，公司分立时，同样要办理公司变更登记、注销登记或设立登记，对此，《公司法》第一百八十条、《公司登记管理条例》第三十九条都作了具体要求，具体办理登记程序类似公司合并登记程序。

拟分立的公司应向登记机关报送下列文件：

(1)公司法定代表人签署的公司分立的登记申请表(存续分立的签署变更登记申请表，解散分立的签署设立登记申请表);

(2)公司法定代表人签署的关于公司分立的申请书;

(3)公司最高权力机构关于公司分立的决议;

(4)因公司分立而拟存续、新设的公司(以下统称为协议各方) 签订的合同分立协议(公司分立协议应包括下列主要内容：分立协议各方拟定的名称、住所、法定代表人; 分立后公司的投资总额和注册资本; 分立形式; 分立协议各方对拟分立公司财产的分割方案; 分立协议各方对拟分立公司债权、债务的承继方案; 职工安置办法; 违约责任; 解决争议的方式; 签约日期、地点; 分立协议各方认为需要规定的其他事项);

(5)公司合同、章程;

(6)公司的批准证书和营业执照复印件;

(7)由中国法定验资机构为公司出具的验资报告;

(8)公司的资产负债表及财产清单; 公司的债权人名单; 公司在报纸上三次登载公司分立公告的证明; 公司通知其他债权人的证明; 公司就其有关债权、债务处理情况的说明;

(9)分立后的各公司合同、章程;

(10)分立后的各公司最高权力机构成员名单;

(11)审批机关的批准文件和批准证书副本;

(12)登记机关要求提交的其他文件。因公司分立而在异地新设公司的，公司还必须向审批机关报送拟设立公司的所在地审批机关对因分立而新设公司签署的意见。

有限责任公司的公司分立程序

公司分立可以采取派生分离和新设分立两种形式。

公司需分立的，公司股东会作出决议，并按《公司法》的规定，履行通知债权人、处理债权义务后，向公司登记机关提交相关登记材料，申请变更登记。

(一) 派生分立

派生分立是指公司将一部分资产分出去另设一个或若干个新的公司，原公司存续。另设的新公司应办理开业登记，存续的原公司办理变更登记。

1、分立后存续公司办理变更登记，应提交下列文件、证件：

(1)公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》。

(2)分立各方签订的分立协议和公司股东会(或其所有者) 同意分立的决议(主要写明分立出几个公司，分立的主要内容) 。

(3)刊有公司分立内容至少三次公告的报刊。

(4)公司作出的债务清偿担保情况的说明。

(5)公司新一届股东会议决定(主要写明：总股本及其股本构成、公司领导班子有否变化、公司章程修改、其他需变更的事项) 。

(6)章程修正案(主要列示章程变动情况对照表) 或新章程。

(7)由新一届股东会全体股东出具的《确认书》。

(8)《公司股东(发起人) 名录(A;法人) 》、《公司股东(发起人) 名录(B：自然人) 》》、《公司法人代表人履历表》、《公司董事会成员、经理、监事会成员情况》。

(9)公司营业执照正副本原件及由工商局档案室提供加盖工商局档案专用章的公司章程复印件。

2、派生新设立公司办理开业登记，应提交下列文件、证件：

(1)公司董事长签署的《公司设立登记申请书》和其他开业登记材料。

(2)分立各方签订的分立协议和公司股东会(或其所有者) 同意分立的决议(主要写明分立出几个分公司、分立的主要内容) 。

(3)刊有公司分立内容至少三次公告的报刊。

(4)公司作出的债务清偿或债务担保情况的说明。

(5)分立后存续公司原营业执照复印件(需加盖发照机关印章) 。

(二) 新设分立

新设分立是指公司将全部资产分别划归二个或二个以上的新公司，原公司解散。原公司办理注销登记，新设公司办理开业登记。

1、新设公司办理开业登记，应提交下列文件、证件：

(1)公司董事长签署的《公司设立登记申请书》和其他开业登记材料。

(2)分立各方签订的分立协议和原公司股东会(或所有者) 同意分立的决议(主要写明分立为哪个公司、分立的主要内容) 。

(3)刊有原公司分立内容至少三次公告的报刊。

(4)原公司作出的债务清偿或债务担保情况的说明。

(5)原公司营业执照复印件(加盖发照机关印章) 。

2、分立解散公司(即原公司) 办理注销登记，应提交下列文件、证件：

(1)公司法定代表人签署的《公司注销登记申请书》。

(2)公司股东会同意分立和注销决议(主要内容是因公司分立同意注销) 。

(3)分立各方签订的分立协议。

(4)刊有原公司分立内容至少三次公告的报刊。

(5)原公司作出的债务清偿或债务担保情况的说明。

(6)公司营业执照正副本原件及公司章程复印件(需加盖公司印章) 、公司公章。

(7)其他应提交的文件。