关于国际反恐怖主义的规范制度

内容摘要： 2001年9月11日，恐怖分子劫持民航飞机撞击美国的世界贸易中心的两座大楼，在美国首都华盛顿，白宫、五角大楼、国务院和国会山也相继发生爆炸事件，整个美国处于极度的恐慌之中。随后，10月初美国即以“打恐”为由，展开了对阿富汗塔利班的军事行动。美国的“9.11” 事件让世人目睹了当代国际恐怖主义最血腥的一幕，其践踏人道主义与国际公认的规范、准则，漠视无辜民众生命的残酷手段是向全人类发起的挑战，是对世界和平的破坏。所以，防止和打击恐怖主义，已经成为整个国际社会刻不容缓的任务。

一， 恐怖主义的定义及其争论

（一）各种关于恐怖主义的定义

由国际联盟主持制订的1937年《防止和惩处恐怖主义公约》是国际社会所制订的第一个针对恐怖主义的专门公约。公约的第1条第2款将恐怖主义定义为：针对一个国家所进行的犯罪行为；该行为意在或者是用来在某些特定人、某一部分人或公众当中制造恐怖。这是国际社会就如何定义恐怖主义所作的第一次尝试。

此后，针对武装冲突中所发生的恐怖主义活动，1949年的日内瓦4公约以及1977年针对公约的2个补充议定书从国际人道法的角度做出了规定。

在上述日内瓦公约和议定书中，有两个基本标准用于区分合法与非法的作战手段因而与禁止恐怖主义有关。第一个标准与从事暴力行为的人员的身份有关：一方武装力量的成员有权利直接参与敌对行动。其他任何人都不具有这项权利，如果他们仍然诉诸暴力，则违反了 法律 ，他们的行为可能构成恐怖主义。

另一个标准是由有关保护特定类型人员的规则和在武装冲突中的作战手段或方式的规则而来。为了合法，在武装行动中使用暴力必须尊重战争法所施加的限制。因此，即使是可以合法使用暴力的武装力量的成员，如果违反战争法，也可能成为恐怖分子。

有关战时平民保护的日内瓦第4公约指出；任何受保护人员不应因其未曾从事的违法行为受到惩罚。集体惩罚以及所有类似的凌辱或恐怖主义措施都是被禁止的。该公约第33条还禁止对受保护人员及其财产的劫夺或报复。第34条增加了：“禁止劫持人质”。

作为对这些规定的改进和补充，有关国际武装冲突的1977年第一议定书在第51条第2款中规定：群体的平民以及单独的平民不应成为攻击的对象。禁止主要目的是为了在平民中散布恐怖的行动或暴力威胁。

冷战期间，在两个超级大国核威慑平衡的恐怖阴影中，特殊性的作战手段，甚至包括恐怖主义对某些国家和准国家组织（如民族解放运动组织）成为一个越来越具有吸引力的政策工具。这类工具成本低，相对而言风险也比较小，而就对削弱对方，渗透甚至控制对方而言，这些方法却可能获得很高的回报。而且，相比常规战争而言，这种方式在防止事态恶化方面，成本更低，风险更小。国家支持的国际恐怖主义对其背后的支持者而言，更具吸引力，因为这类活动可以秘密进行，如果被发觉了，有关的国家可以轻易的否认可能存在的任何联系。 但是，“恐怖主义”这一用语显然被滥用了，许多国家的政府将“恐怖主义”一词随便用于谴责不仅是真正的恐怖主义，同时也用于他们不喜欢的合法的民族解放运动。正如beres所言：“美国将任何针对亲苏政权的反政府武装定性为合法的，不管反政府武装在其反政府活动中采用了什么手段。相反，任何针对亲美政权的反叛活动都被自动的定性为恐怖主义。而苏联领导人则认为美国在使用”恐怖主义“一词诬蔑苏联所认为的争取民族自决和人权的合法运动。”

因此，是将非洲人国民大会或巴勒斯坦解放组织视为争取民族自决民族的合法代表还是

视为恐怖组织，并不看重这些组织为了实现自己的目标所采用的手段或方式。而是完全出于 政治 考虑，而这些考虑中反映的是特定的意识形态倾向和国家的私利。

另一方面，国际恐怖主义活动的频繁发生，尤其是重大恐怖主义活动的发生，如1972年发生的针对参加奥运会的以色列选手的恐怖行为，使得国际社会切实感到对付国际恐怖主义的必要性。在这种背景下，1972年12月18日联合国大会通过了对付恐怖主义的3034号决议，开始介入防止和消除国际恐怖主义的国际努力。但是，自那时以来，由于各国在所处地位、政治立场和利害关系相差很大，出发点和目标不尽一致，国际社会一直未能就“国际恐怖主义”一词的含义达成普遍一致的看法，也未能就预防恐怖主义暴力行为的有害表现所必需的措施共同取得充分的一般意见。

联合国国际法委员会制定的“危害人类和平与安全治罪法草案”1991年文本的第24条对恐怖主义作了如下规定：“代表一国或受其指使的个人从事或命令从事下列行为：进行、组织、协助、资助、鼓动或纵容反对其它国家的，以人员或财产和类似性质的事物为对象的活动，以在某些公共人物、某一类人、或公众中制造恐怖。”

上述该24条只适用于国家代表，或受国家指使的人员所从事的恐怖活动，而不适用于一般的个人。第24条的假设前提是由国家支持的恐怖主义威胁更大，因此只有这种更为严重的形式应被定性为“危害人类和平和安全的”的犯罪。可以仰仗国家支持的恐怖组织在进行跨国恐怖活动的时候确实有着更大的能量。一个国家可以以非官方的方式给予恐怖分子假护照，并帮助其逃避有关国家的检查。另外，国家可能滥用外交地位、特权或豁免。给予有关人员以外交护照以支持位于国外的恐怖组织。

在对1991年文本的审议过程中，好几个国家的政府认为该24条的有关规定未能满足就实现国际刑法的目的所必需的确切性。

澳大利亚政府认为，有关国际恐怖主义的定义未能明确提及“暴力”，而这使得规定并不清晰，就规定此种理解，连进行威胁性的宣传也可以被认定为恐怖主义。而俄罗斯、丹麦、芬兰、冰岛、挪威、巴拉圭、瑞典和英国的政府又认为规定过于狭窄，因为定义只涉及国家，而私人所从事的恐怖主义活动同样可以威胁人类和平和安全。荷兰政府则认为就国际刑法的目的而言，规定过于模糊。

这种对恐怖主义定义的不同看法，即使在国家的内部也可能存在。例如美国在反恐怖主义活动方面的实施部门主要涉及国务院，联邦调查局和国防部。而这三个部门各自都有着对恐怖主义或国际恐怖主义的定义。

联邦调查局是这样定义恐怖主义的：对人员或财产非法使用武力或暴力以强迫或恐吓政府，民众或其组成机构或部分以实现其政治或社会目标。而国际恐怖主义则是指与外国国家或政府有着一定关系的组织或个人（或者这些组织或个人的活动跨越了国家边界）针对人员或财产非法使用武力或暴力以恐吓或胁迫政府或民众，以实现其政治或社会目标。

在美国法典第22部分第256条第f款d项中，美国国务院是这样定义恐怖主义和国际恐怖主义的：恐怖主义指由准国家组织或秘密组织针对非战斗目标所犯下的有计划的，具有政治动机的暴力活动，其通常是为了对周围的人施加影响。国际恐怖主义是指涉及一个以上国家的公民或领域的恐怖主义。

美国国防部是这样定义恐怖主义的：对个人或财产非法使用（或威胁使用）武力或暴力，以恐吓或强迫政府或社会，经常被用于实现政治、宗教或意识形态方面的目的。

综上所述，就目前的情况而言，不管是条约法还是习惯法都未就“恐怖主义”的定义提供一个完整的概念。正如有的学者所指出的：考察目前人们所实际使用的众多“标准”定义，我们可以发现这些定义对学者或政策实施者而言，并不具有多少操作性。这一用语已变得如此的宽泛和模糊，以至把最具争议的一些情形也包括在内。

（二）恐怖主义的构成要素

而韩国学者柳炳华则认为国际恐怖主义具有以下几个要素：（1）使用恐怖主义的的手段，即使用暴力或暴力威胁；（2）具有恐怖主义的动机，即具有政治性的目的，要求修改特定政策或中止特定状态；（3）具有国际性，即直接涉及两个以上国家的国民、或者恐怖分子不具有罪行发生地国国籍。

robert a. friedlander认为判别某种情形是否属于国际恐怖主义有以下标准：恐怖性暴力，不管是国际性的还是跨国性的，必须至少包括以下要素的一项：（1）有关的活动或一系列的活动必须在一个以上的国家发生；（2）有关的活动或一系列的活动必须涉及一个以上国家的公民；（3）有关的活动或一系列的活动必须针对受国际保护的人员；（4）有关的活动或一系列活动必须发生在国家的专属管辖之外；（5）有关的活动或一系列活动必须针对受国际保护的财产。如果有关的活动具备了一个或一个以上的这些要素，则将不再仅仅是普通的刑事犯罪而是涉及国际公共秩序的国际犯罪。

美国在向国际恐怖主义委员会提出的“防止及惩处国际恐怖主义公约草案”针对国际恐怖主义的国际性指出，在罪犯的国籍国、罪行发生地国、犯罪结果发生地过、犯罪指向的目标国和受害人所属国等五个要素中，如果涉及不同的国家，即认为是属于国际恐怖主义。

（三）现阶段对恐怖主义作出统一定义的难度

就概念而言，现阶段有关国际恐怖主义的法律含义是模糊的，首先，在与国际恐怖主义有关的国际法律文件，特别是联合国已有的法律文件中缺乏有关恐怖主义的定义性说明。其次，有关国际恐怖主义的含义，主要集中在学者们的讨论中，而这些看法中突出表现的是恐怖主义所具有的政治动机或目的，而对它的具体表现形式往往含糊其辞。而作为法律概念，尤其是涉及国际刑法的概念，尤其需要清晰明确的表述。而对动机或目的的强调则涉及另外一个重要的问题，即在确定国际恐怖主义活动的可罚性时，是否应考虑到有关行为的动机。 这种情况使得从法律实施的角度要对国际恐怖主义有一明确的定义变得十分困难。从国内法的角度来讲，把恐怖主义单单作为一种罪名加以规定罕见出现。而恐怖主义的行为动机更是超出了普通刑法对犯罪行为动机的理解。动机、目的对恐怖主义的划分归类方面具有显著意义，关系到如何确定某个行为的性质。但是在定罪方面却不应作为要件。

法律概念是法律制度中用来对社会生活中多种现象和事件进行分类的专门观念。在法律制度领域，法律概念以一种简略的方式对那些具有相同或共同要素的典型情形进行辨识。由于法律的首要目的之一就是将人的行为置于某些规范标准的支配之下。又由于不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准。而不完成分类这一首要任务，法律制度就不可能创制出任何会得到公认的审判和诉讼方式。 更直接的针对国际反恐怖主义行动而言，国际反恐怖主义行动能否成功，取决于国际合作，而国际合作的效率在很大程度上取决于在共同定义上的一致。

运用法律概念对具体情形进行解释和分类是法律实践的必经阶段。为此目的，法律的实施者必须在某一时期内有大致相同的意见。 考察在国际恐怖主义的定义问题上所发生的争议，人们难以发现这种一致。这也表明针对国际恐怖主义尚未形成明确的法律概念，这也可以用来证明在国际反恐怖主义方面尚未形成一个成形的国际法律制度体系。因此，当各国用一种国际法的眼光来看待当前的国际反恐怖主义行动时，会发现其把 现代 的国际法律体系的缺陷和弱点暴露无遗。

正如当前国际反恐怖主义实践的 发展 所显示的，许多国家已经认识到打击恐怖主义亟需有效的国际合作。在恐怖主义的威胁面前，所有国家都是脆弱的，然而由于恐怖主义活动所涉及的政治性，许多国家不愿支持在国际法内针对恐怖主义就确立个人的刑事责任取得卓有成效的进展，除非首先确定“恐怖主义”的法律定义 .只要没有完整的多边协定对“恐怖主义”进行定义，则在国际层面这一问题将可能仍然无法得到解决。

事实上，一定要为国际恐怖主义确定一个明确的定义在国际立法技术上是困难的，对打击国际恐怖主义也没有多少直接的好处。而提及国际恐怖主义的意义更多的是在增强推动有关国际立法、在打击相关国际恐怖主义活动的国际合作所需要的政治氛围和舆论导向上。