盗窃罪的展开

盗窃罪的展开

——基于中国传统刑法理论的反思

魏昌东 杨磊

【摘要】确认窃取行为的内涵与侵害对象是适用盗窃罪的关键。盗窃犯罪形态的复杂化，特别是公开盗窃”的出现使得我国传统刑法理论将窃取限定为相对秘密”的观点显出不足，有必要扩大窃取行为内涵的包容性，实现从相对秘密窃取到公开窃取的发展。盗窃罪的行为是以非暴力手段，将他人占有的则物转移为自己或第三者占有，这里的非暴力是相对于被害人的人身以及物而言的非强力手段平和手段)。盗窃罪的对象是排除行为人以外的他人占有的财物。作为盗窃罪对象的物的占有，涉及现实占有与观念占有两种形态。基于窃取行为和侵害对象而构建的盗窃罪行为构造，能够准确界定盗窃罪与其他则产犯罪的区别。

【关键词】盗窃罪；窃取行为；侵害对象；具体界定

我国传统刑法理论对盗窃罪之行为“秘密窃取”的界定经历了从客观（绝对）秘密到主观（相对）秘密的发展，使盗窃罪不断扩大了包容评价新型犯罪形态的能力，然而，这种历史定型化的认识在纷繁多样的盗窃犯罪新形态面前却常陷于“困境”，“相对秘密说”因无法面对现实法律适用的需要内在地要求冲破“相对秘密说”的限制而向“平和手段说”展开。

一、盗窃罪之行为：窃取

（一）“窃取”行为之传统解读：“秘密窃取说”之窘境

我国刑法理论将侵犯财产犯罪划分为取得型与毁坏型两种类型加以研究，在取得型财产犯罪中，又根据行为人取得财物是否包含暴力内容，将之区分为暴力型取得与非暴力型取得两种，较之抢劫、抢夺与敲诈勒索三罪的暴力特征而言，盗窃罪属非暴力型犯罪。盗窃罪构成要件行为被界定为“秘密窃取”，作为罪质界限的重要标准，“秘密窃取”被认为是区分盗窃罪与其他非暴力财产犯罪的本质特征，其内涵的揭示是认定本罪的关键。中国刑法学界就“秘密窃取”之内涵进行过深入研析，形成过颇具见地的主张。 较之生活事实中“秘密”之内涵，盗窃罪之“秘密”有其特定的刑法意义，“相对秘密说”是较早为学者们所主张的观点，也是目前的通说。现行通说认为，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃他人财物的行为，[1]该说并非是将盗窃罪之“窃取”限定为不为任何人知悉的“绝对（客观）秘密”，而是主张，“秘密”是指实施盗窃行为的行为人采取隐蔽的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。[2]行为人以绝对秘密（未为任何人所知悉）方式取得被害人的财产固应成立盗窃罪，但在欠缺客观秘密性、被人知悉的情境下取得他人占有的财产，只要符合主观秘密性的要求即应成立盗窃罪，即，以行为人主观认识的秘密性作为盗窃罪“秘密”的认定标准，这一观点得到学界的认同。“秘密窃取的实质在于

行为人自认为行为是隐秘的，暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质，所以，秘密窃取，不以必须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件。”[3]有学者进一步提出，秘密意味着使人不知，实是暗中背着他人进行的，其内涵是特定的，即它是财物的所有人或占有人不在场或虽然在场，但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为；行为人自认为采取了一种背着财物所有人或占有人的行为，这种秘密具有主观性；秘密与公然之间的区别是相对的，秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人未察觉的情况下据为己有，但这并不排除盗

[4]窃罪也可能在光天化日之下实施。窃取就是以隐秘手段非法占有他人财物

的行为，即采取隐秘的手段排除他人对财物的支配关系而建立自己的非法支配关系。[5]

传统刑法理论“秘密窃取”之界定继承了中国古代刑法“窃盗”本义之精髓，将及于社会大众的一般盗窃行为全部涵括于内，丰富了传统盗窃理论的行为内涵，拓展了“秘密窃取”的行为空间，不再仅仅局限于客观“秘密”的判断，而将之归结为行为人“自认为”不被其相对人发现的行为。“相对秘密说”在认定盗窃罪时有其合理性成分，在相当长的时期内，也成为区分盗窃罪与其他财产犯罪的合理标准。

根植于社会生活朴素窃取观的“秘密窃取说”，在一定程度上发挥了其惩治犯罪，保护公私财产进而维护社会基本财产秩序的正义作用。但是，时代在不断发展，犯罪形式也在不断变化，越来越多的生活事实彰显窃取行为可能不再仅仅局限于“秘密窃取”，纵然行为人主客观上均具有“公开”性，也有成立盗窃罪的可能性。在司法实践中，以“秘密窃取”来界定盗窃罪越来越凸现其不完善的一面。鉴于此，我们有必要反思“相对秘密说”的可取性程度。

例1．甲大病初愈出院在家卧床静养之时，身强体壮的乙入室行窃，乙入室时即被甲发现，但甲想自己大难不死已属不易，遂假寐未做任何反应只是暗中注视其举动，乙虽知甲在家，但以为其熟睡之中，仍取得财物离去。对于类似行为，在司法实践中，没有任何争议地被认定为盗窃罪。但在本案中，行为人的行为并不具有客观秘密性。

不仅如此，现实中还存在行为人明知被害人在现场，仍旁若无人地取走财物的案件。

例2．甲明知乙外出，遂潜入乙家盗窃，翻找财物之时，偶转身发现乙父丙（82岁）立于身后，因是白天邻人皆外出上班，整幢大楼惟丙一人。丙见甲欲取财物，就哀求甲别拿贵重东西。甲见丙年事已高且无邻人可援，取贵重物品离去。根据通说，行为人某甲因不再具备“相对秘密性”的要件，而理应成立以公然夺取为核心特征的抢夺罪。但是，仔细分析可以发现，本案中行为人明显没有对财物的“夺取”行为，而只是采取了平稳自然的手段。在未对财物施以暴力的情况下，行为人的行为并不符合抢夺罪“对物暴力”的本质特征，因而只能认定为盗窃罪，倘若定抢夺罪则有悖于罪刑法定

原则的精神。此案中行为人主观与客观上均无“秘密”可言，仍成立盗窃罪，这无疑对“自认为秘密窃取”的“相对秘密说”构成挑战。

假设以“秘密窃取”能够区分盗窃罪与非罪，即根据通说，只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否以为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立，则有可能违背刑法主客观相统一的原则。我国刑法理论一贯坚持并承认主客观相统一原则的统辖地位。主客观相统一原则要求犯罪的成立不仅是行为人客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或过失，还要求主客观内容具有一致性。[6]那么，盗窃罪作为直接故意犯罪必然要求行为人主观上在认识到自认为“秘密窃取”这种认识内容的同时，也应认识到客观上是“秘密窃取”，而通说认为的“不管客观上是否是秘密还是公开”明显有悖于主观因素与客观因素的一致性。有人认为，“秘密”只是主观上的自我认识，至于客观上财产控制人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。[7]那么，这也就意味着，只要根据行为人主观方面的内容即可确定盗窃罪，这无疑有“主观归罪”之嫌，也违背了刑法认定犯罪“从客观行为到主观认识”的一般规律。

基于此，盗窃罪不应再固守“秘密性”要件的观点便自然地被提了出来，对此日本学者从具体判例（日本最决昭32·9·5集11·9·2143）适用中得出过明确的结论，所谓“窃取”，虽然使用着“窃取”一语，但是，并不需要暗地取得，也可以是公然地侵害占有。[8]我国台湾学者林山田亦认为，盗窃只要以非暴力或和平手段，违反持有人之意思，或为获得持有人之同意，而取走其持有物，即是当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。[9]我国学者张明楷认为，“窃取原本意味着秘密取走财物，但现在一般认为，窃取并不一定要求是秘密取走，只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。”[10]窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但是，如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。[11]罪刑相适应原则要求重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况（主观恶性和人身危险性）相适应。[12]倘若因“秘密窃取”的过于局限的阐述而使得当罪者非罪，轻罪者重罪，这是完全不符合刑法双重保障功能的。因而，要实现刑罚存在的公平和正义，必然要将犯罪之“行为”摆在突出的位置，而盗窃罪之行为要旨即在于“窃取”的具体界定。 本着追求最广泛刑罚正义在盗窃罪上的合理实现，本文认为，窃取行为并非仅仅局限于“秘密”，基于“秘密”之外的“公开”完全可以成为窃取行为的方式。

（二）“窃取”行为之现代展开：“平和手段说”之提倡

上述分析表明，如果受制于“相对秘密说”的观点来界定盗窃罪的行为，轻者可能会导致司法适用的失当，重者甚至会放纵某些犯罪行为。如果说盗窃罪“相对秘密说”的观点是对“绝对秘密说”的扬弃，从而有效扩大了盗窃

罪法律评价对象的范围，而盗窃罪新型犯罪形态的产生，内在地要求从根本上修正盗窃罪构成要件行为“秘密窃取”的内涵，以使盗窃罪包容更多的行为类型。因此，我们必须超越“秘密窃取”的范畴，以一种全新的思维展开对“窃取”的思考，以期厘清盗窃罪之窃取行为的应有之义。

刑法理论在对刑法所规定的取得型财产犯罪的研究中，从犯罪行为对象的视角区分诸种犯罪的界限，无疑是一种简便易行的区分方法，在五种转移占有型的财产犯罪中，较之抢劫、诈骗、敲诈勒索等侵害行为对象为“人”的犯罪而言，盗窃罪与抢夺罪属侵害行为对象为“物”的犯罪，其二者的区分仅在于对“物”所施加的行为方式的差异，如若能够准确区分两种犯罪的行为内容，即可确保各种犯罪的独立刑法意义。

刑法中的行为应当是存在论意义上的行为，也即在人的目的支配下的行为。[13]盗窃罪、抢夺罪尽管均属行为对象为物的犯罪，但其行为方式却存在着明显的区别，其差异表现为，抢夺罪是对物“暴力”的行为，对其行为内涵，我国学者蔡枢衡先生曾有过精辟的论述，“抢夺实是强夺、剽掠或抢虏的概括，而含义不尽相同。抢者，突也。突者，猝也。夺是争取。抢夺是猝然争得。特点在于抢者出其不意或乘其不备；被抢者措手不及。取得虽非平稳，究未行使威力，显不同于强盗，亦有异于窃盗，情节在强窃之间，颇与恐吓相当，但有用智、用力之别。故其处罚亦重于窃盗而轻于强盗。”[14]而盗窃罪，是指行为人以非法占有为目的，违反被害人的占有意志，以非暴力平和手段，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的行为。[15]对盗窃罪的这种基本判断，也是大陆法系国家刑法理论的基本认识和界定，日本学者认为，盗窃罪的行为是进行窃取。所谓窃取，是指单纯的盗取，就是违反占有人的意思，排除占有人对财物的占有，将目的物转移到自己或第三人的占有之下。[16]所谓“窃取”，即不采取暴行、胁迫，违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有。[17]在许多国家的刑法立法中，并不存在抢夺罪的独立立法规定。如德国、法国、日本等国刑法均未规定独立的抢夺罪，对抢夺行为视不同情况认定为盗窃罪与抢劫罪。大陆法系国家刑法典一般认为只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。

因此，窃取并不要求是“秘密”，也就无所谓行为人主观上自认为秘密窃取抑或是客观上必须秘密窃取了。盗窃罪的行为本质是违反他人意志，侵害他人对财物的占有。盗窃罪是以特定的目的为主观要件的犯罪，只有行为人实施盗窃行为后，使财物的所有人或管理人、占有人失去对该财物的控制，行为人已经支配或处理该项财物时，才能产生既遂。[18]行为人排除被害人的占有、取得了财物的事态，具体有很多种，必须针对各种情形，考虑属于客体的财物本身的性质和状态、被害人对财物的占有形态以及窃取行为的形式等来判定。[19]因此，在盗窃行为之外，我们必须将目光转向其侵害对象，亦即他人占有的财物。

通过综合考察盗窃罪主客观因素，可以发现，盗窃罪采取的是非暴力平和手段，加之与上述主客观的秘密与公开与否相联系，可以归结为以下几

种行为样态：（1）行为人主观以为是秘密窃取，客观上采取非暴力平和手段，被害人实际上也未发现，当然成立盗窃罪。（2）行为人主观以为是秘密窃取，客观上采取非暴力平和手段，被害人实际上已经发现，也当然成立盗窃罪。（3）行为人主观以为是公开窃取，客观上采取非暴力平和手段，被害人实际上已经发现，通说认为是抢夺罪，笔者认为非暴力平和手段不符合抢夺罪的客观特征之对物暴力的特征，因此上述观点有待商榷。（4）行为人主观以为是公开窃取，客观上采取非暴力平和手段，被害人实际上未发现，那么根据通说这当然不符合“自认为秘密窃取”的构成要件，不成立盗窃罪。笔者以为，倘若脱离主观上的“自认为秘密”与否，此种情况下完全符合盗窃罪的客观构成要件。

二、盗窃罪之侵害对象：他人占有的财物

盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，这里的“他人”是排除行为人以外的人；这里的“财物”可以是有体物亦可以是无体物；这里的“占有”，“就是考虑了占有的意思的，从社会观点来看在他人支配之下的状态，即在社会一般观念上，财物在他人的实际支配之下的状态。”[20]在占有的具体类型上，既包括现实占有，也包括基于一般社会认可的观念占有。[21]“他人占有的财物”不同于“他人的财物”，这里有所有权、其它本权以及具体占有的区别。 有学者认为，作为财产罪的法益可以包括：民法的合法所有权，其它本权（他物权、合法债权），拟制所有权，拟制债权，并根据刑法所保护法益的主次关系将其分层，将合法所有权、用益物权、担保物权、合法债权归为第一层；将以刑法占有而拟制的所有权和以非法之债而拟制的债权归为第二层；将绝对违禁品的持有而拟制的所有权归为第三类。[22]笔者认为此观点有其合理之处，其承认原权人权利的第一位性，如原权人通过合法以及非法手段（仅限自救条件范围内）从盗窃、诈骗、抢劫等行为人那里取得自己所有之物时，不构成犯罪，这也是符合社会一般观念及国民基本道德认同的。但笔者同时认为，若将法益严格分层，势必对善意占有人不利。例如某甲基于遗忘物而取得占有的财物，不能对抗某乙（原权人）对该物的所有权，因为合法所有权的第一性而导致某甲不可能真正占有该财物，某乙在任何时候都可以主张对该财物返还请求权。倘若事隔数年后，某甲已自然认为该物为自己所有，此时某乙找到甲，要求甲归还财物，甲拒不归还，那么此时甲是否构成侵占罪呢？倘若构成则显然有失公平。因此在确定盗窃罪占有的性质时，无须将其限定为绝对的原权占有或是其他占有，这对认定盗窃罪侵害对象具有重要意义。

（一）占有的事实

刑法向来注重主客观相统一的评价机制，因此在行为人还不知悉财物存在的情况下，对行为人的法律评价尚无意义。[23]确定占有的类型和具体归属，对界定行为人是否构成财产犯罪具有重要意义。对占有人而言，如是将合法占有的他人财物非法占为己有，则可能构成刑法意义上的侵占罪。反之，对行为人而言，侵害占有人的现实占有和观念占有，均可能构成盗

窃、抢劫、抢夺等取得型犯罪和毁坏、破坏型犯罪，要区分诸种犯罪的界限，确定占有事实和占有意思也是关键之一。

刑法上的占有，主要在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系，并以此评价占有人或夺取该占有人的行为性质。[24]占有是具有排他性的支配，主观上要求必须有支配的意思，客观上必须有对财物的实际支配状态。我国大陆刑法理论界对占有的概念主要论及以下几种观点：有学者认为，法律意义上的占有必须是占有人持续稳定地控制财物，使财物处于其势力范围，而不是一时地接触财物。占有作为一种事实状态，不同于占有权且不必然产生占有权。[25]因此无论基于何种原因控制财物均构成占有。还有学者认为，占有包括事实上的支配与法律上的支配；事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态；事实上的支配并不要求现实地握有，根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质，可以认为主体占有财物的，就属于事实上的占有。[26]上述两种观点都要求对物有客观上实际控制，但这种控制并不以物理的、有形的接触为必要，而应当根据物的性质、形状、社会一般习惯等为标准来判断。刑法上的占有观念比较现实，表征着一种淡出的事实上的支配关系和空间关系。[27]因此基于对刑法事实占有的认识，结合占有的控制力因素以及社会一般观念，笔者认为，可以将占有分为现实占有和观念占有。

1．现实占有

现实占有是指基于物理支配范围内的占有。现实占有可以是行为人直接接触到的、具有强力控制的占有，也可以是非直接接触但在可预见的范围内排除他人控制的占有，依据占有物是否在特定空间，占有人是否具有绝对排他性，我们可以将现实占有分析为直接占有和间接占有。直接占有是指处于占有人物理支配力量所及的绝对排他性的占有。换言之，即是占有人可在特定空间内绝对支配财物。例如，占有人提在手上、背在背上、穿在身上、装在口袋里的财物，以及如自家卧室中的床铺、电视机等实物，即便不是在被把持或监视，也属于该人占有。但笔者所要提出的是，这里的占有并非是必须要在合法占有的范围内，非法占有同样也应受到直接占有的支配。间接占有是指占有人不具有绝对的排他性支配，但在可预见的范围内仍然拥有支配权。常见的存在于所有人和管理人之间。如，“对旅馆所提供的便服、浴衣等，即使由住宿者使用，也属于是所有者的旅馆主占有。”[28]在间接占有中，占有人面对非特定空间内的占有，亦即存在排除占有人占有的可能性。此时占有人的原始控制力相对较弱，存在占有灭失的可能。如：例4．丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元。[29]此案中，田某虽然已现实控制了所运输的装修材料，但其举动皆在丙某的视线之内，只是某丙此时不能确保对材料的绝对支配权，此即为间接占有。行为人田某对某丙间接占有的侵犯只能构成盗窃罪而非侵占罪。

2．观念占有

观念占有是指在社会一般观念下形成的可以推知占有人的占有。“除了财物存在于占有者的物理性支配力所及的场所内之情形外，当财物处于在社会观念上能够推知该财物的支配者之一定状态时，也认为存在对财物的事实的支配。”[30]依据占有人占有意思是否具有可知性，可将观念占有区分为明知的观念占有和未知的观念占有。

明知的观念占有是对虽然不在占有人直接支配，抑或没有明确的间接占有的情况下，但根据一般的社会认知观念，占有人明知对物有占有权的形态。如停在自家车库里的小汽车、牧民放牧在草原上的自家饲养的家畜、为暂时避难而放置于路旁之物等等。此类占有只要求占有人有概括的、抽象的支配意思即可，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。

未知的观念占有是指虽然基于一般的社会认知，确定物归某占有人占有，但占有人没有明知该占有的意思，亦即占有人不知道自己正占有着该物。例如，某甲乘坐出租车，下车时不慎将手提包丢在后排座椅之上（司机并未发觉），此时虽然司机不知道某甲已丢失的手提包，但根据社会一般观念，司机仍然为该手提包的占有人。

（二）占有的意思

盗窃罪作为故意犯，其主观要件当然是故意。但除了故意以外，作为独立的主观构成要素，还必须具有排除权利人，将他人占有的财物作为自己的所有物，并按照其经济或其它用途进行利用处分的意思。盗窃罪是“取得型”财产犯罪，必须先确定行为人是否具有取得财物的意思，然后才能成立犯罪。[31]关于盗窃罪非法占有的意思，有作为主观要素，必须具有非法占有的意思的必要说，和具有作为主观要素的故意就够了，不要求具有非法占有意思的不要说，两者之间存在着对立。[32]此外，在必要说中，又存在

（1）排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思，以及按照财物的本来用途进行利用处分的意思二者都必须具有的见解；（2）仅有排除权利人而像合法占有者一样支配的意思就够了的见解；（3）只要求具有按照财物的本来用途进行利用处分的意思的见解，三者之间的对立。[33]笔者认为：

（1）的观点区分了盗窃罪与故意毁坏、破坏型犯罪以及因暂时使用而将他人财物归于自己占有之下的所谓使用盗窃行为的区别，具有可取性。（2）的观点忽视了盗窃罪和毁坏、破坏型犯罪的差异。（3）的观点将基于毁坏、破坏财物的意思而窃取他人财物的行为（由于没有利用处分意思），认定为不成立盗窃罪。但这种观点忽视了行为人以毁坏、破坏为目的，以窃取的方式取得他人财物后却没有毁坏、破坏的行为应如何定性的问题。因此，笔者认为，为证明具有非法占有的意思，像合法占有人一样支配的意思和利用处分的意思两者均须具有，缺一不可，但不要求具有永远保持该物的经济利益的意图。另外，不论是占有财物本身的意图还是占有财物本身所具有的价值的意图，都是非法占有的意思的内容。

在我国刑法理论中，区分盗窃罪与其他财产犯罪，要求盗窃罪中具有利用处分意思，这里的利用处分意思，专指具有毁坏、破坏意思之外的，以财物所具有的某种效用为目的的意思。

（三）盗窃罪的行为构造

行为人具备非法占有目的和利用处分意思，在实现行为及侵害对象——他人占有的财物之界定的基础上，我们可以发现，盗窃即是行为人以非法占有为目的，兼具利用处分意思，违反被害人对原财物的占有意志，以非暴力平和手段，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的行为。

非法占有目的可以区分盗窃罪与挪用型犯罪。利用处分意思——将他人占有的财物一转移为自己或第三人占有可以区分盗窃罪与毁坏、破坏型犯罪。违反被害人对财物的原占有意思可以区分盗窃罪与诈骗罪等骗取型犯罪。

以非暴力之和平手段可以区分盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪等以采取暴力胁迫等手段夺取的犯罪。盗窃与抢劫、抢夺的区别在于抢劫以暴力或胁迫行为危及被害人人身安全，抢夺以对财物暴力的方式取得占有，而盗窃则仅仅是以非暴力之平和手段。

他人占有的财物可以区分盗窃罪与普通侵占罪、侵占埋藏物等罪，这里的埋藏物当然属于脱离占有物。那么有人不禁要问，如何区分遗忘物占有的问题呢？有人认为，遗忘物在公共空间的，第二控制人必须有明确的支配意识才能形成第二控制；而在非公共空间，则只需要概括的支配意识就形成第二控制。[34]笔者以为，若遗忘物在具有绝对排他特定的空间内，则可以断定为占有人现实占有，此时行为人非法占有遗忘物构成盗窃罪；若不能断定占有人现实占有遗忘物，亦即在非特定空间内，不具有绝对排他性，那么该遗忘物不属于上述现实占有的范围，此时若行为人非法占有该遗忘物则构成侵占罪。

三、结语

从行为构造中发现盗窃罪有着区别于其他财产犯罪的独特一面。对盗窃罪的成立，确认窃取行为、侵害对象比“秘密窃取”一与否更为重要。而理解行为对象中的“占有”问题乃是构建盗窃罪整个行为构造体系的根本要旨。对于行为手段，虽然当今刑法理论诸种学说见仁见智，莫衷一是，但笔者认为，可以而且应该确信的是，随着盗窃犯罪行为样态的日益复杂化，以“秘密窃取”作为确定罪与非罪的标准已经不合时宜。

任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言的，生活事实的变化总是要求新的解释结论。[35]法律一经制定，便落后于时代。我们关注盗窃罪，正是因为盗窃罪作为财产犯罪的重中之重，影响着社会生活的各个方面，关系着人们的切实利益。刑法规范理论不仅仅在于遵守与保持，更重要的是要结合现实理性地去实现创新和拓展。因

此，我们完全可以超脱出表面文字含义的盗窃理论，从深层次的具有本质意义的行为中发现规制盗窃罪当罪与否的根据，进而使得盗窃罪的疑难迎刃而解。

【作者简介】

魏昌东，南京审计学院副教授，法学博士。杨磊，江苏省丹阳市人民检察院，法学学士。

【注释】

[1]高铭暄：《刑法学》，法律出版社1984年版，第487页；何秉松：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第915页：高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第557页；王作富：《刑法学》，中国方正出版社2001年版，第1090页，1091页；陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2005年版，第415页。

[2][5][25]赵秉志：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1997年版，第155页，第155页，第22页。

[3]马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第530页。

[4]《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第608—609页。

[6]张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，《法学》2004年第11期。

[7]董玉庭：《盗窃罪客观方面再探》，《吉林大学社会科学学报》2001年第3期。

[8][17][19][28][30]（日）大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第193页，第193页，第196页，第187页，第186页。

[9]林山田：《刑法特论》，台湾三民书局1978年版，第206页。

[10]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第596页。

[11][26]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第768页，第745页。

[12]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第30页。

[13]王志远：《论刑法中的行为》，《当代法学》2006年第4期。

[14]蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第145页。

[15]张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。

[16][20][32][33]（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第153页，第148页，第141页，第141页。

[18]孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版，第514页。

[21]日本学者大谷实教授将盗窃罪对象的占有划分为“处于支配领域内的场合”与“处于支配领域外的场合”加以分析，这与本文所进行的现实占有与观念占有的研究具有类似性。（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第148—149页。

[22]参见黄桂武、刘跃挺、孟媛媛：《新论财产罪法益——与张明楷教授商榷》，《学术交流》2007年第1期。

[23][24]周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，《法律科学》2003年第2期。

[27]周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。

[29]此案例引自2003年国家统一司法考试试卷二第47题。

[31]周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定性》，《法学》2004年第9期。

[34]叶希善：《侵占遗忘物和盗窃遗忘物的区别新议》，《法学》2005年第8期。

[35]张明楷：《从生活事实中发现法》，《法律适用》2004年第6期。