王波2版:刑事近代学派概述

刑事近代学派概述

王波

作者简介：王波（1986—），男，江西吉安人，华东政法大学研究生教育院2008级硕士研究生，研究方向刑法学。

刑事近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。

二、刑事近代学派的主要观点

（一）犯罪论

1、犯罪原因论

如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。1这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论2刑事社会学派则将犯罪原因主要归咎于社会因素，如其代表人物李斯特，批判了菲利的犯罪原因三元论，认为菲利所说的自然因素只是社会因素的一种，犯罪是个人因素和社会因素综合作用的结果，即著名的犯罪二元论。李斯特在承认生物学1

2 张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第12页 马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第206页

因素对人的行为重要影响的同时，断言在犯罪形成过程中还是社会因素具有决定作用，如失业，恶劣的居住条件、低工资、生活必需品价格高昂、酗酒等。他认为，大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以变质的培养液。改善劳动阶级境况是最好和最有效的刑事政策。从这一点可以看出，李斯特强调了社会因素在犯罪原因中的特殊重要性。3

2、意思必至论或决定论

旧派理论认为，人都是具有理性的，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为的动机，提出了绝对的自由意志论，即所有的人都不受素质、环境的影响，能够理性地选择行为，并且这种选择是不受因果法则所支配的。近代学派反对古典学派意思自由的观点，主张世界上任何事物都受因果法则的支配，犯罪现象也不例外。认为“我们的行为”依我们身体上的要素与我们的环境的要素的竞合而左右，而我们绝没有成为意思自由之物。4这就是决定论或意思必至论。如龙布罗梭认为，由于行为人先天的身体构成异于常人，因而决定他必然犯罪。菲利则明确指出：“犯罪自有其自然的原因，与犯罪人的自由意志毫无关系。”认为人们可以对行为做出自由选择，纯属幻想。

3、犯罪分类及对策

近代学派以犯罪人为标准，将犯罪进行分类，并认为对于不同的犯罪人，要采用不同的犯罪对策。龙布罗梭将犯罪人分为生而有犯罪性的人、疯狂的犯罪人、 情欲的犯罪人和偶然的犯罪人，在犯罪人分类基础上，龙布罗梭提出了相应的救治措施，尤其是主张对生来犯罪人，应该根据不同的情形，分别采取以下措施：对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；对于危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。5法洛提出了自然犯罪观，认为犯罪并不完全是一种法律概念，刑法的犯罪定义是一种形式主义的定义，按照该种定义，犯罪不是别的东西，仅仅是对刑法规范的违反。而每一个国家的具体的刑法规范总是随着立法者的意志，及该国家特定时期内的社会形势的变化而变化，因此，刑法的犯罪概念也必然因时因地而异。所以，他3

4 马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第228—229页 马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第163页 5 陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社2007年12月版，第222页

强调要建立新的犯罪概念，并指出确立社会学的犯罪概念是十分必要的，否则自然主义者对犯罪的研究将会成为孤立的东西而与立法相脱节。6基于此，加罗法洛将犯罪定义为一种伤害被通称为全人类的道德感的行为，即“自然犯罪”的概念。在此基础上，他将犯罪人分为自然犯和自然犯以外的犯人，认为自然犯才是真正的犯罪人，是缺乏正常发展的道德情操之人，是心理异常之人。对于自然犯，加罗法洛根据罪犯所缺乏的道德情感和能力以及支配他本能的程度，又将其分为四类：谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯以及色情犯。根据罪犯心理异常所导致的危害社会的程度，社会对罪犯所作出的反应包括绝对消除、相对消除和强制赔偿。所谓消除，是指将罪犯排斥出社会生活圈之外，消除的方法包括死刑、流放与监禁。所谓赔偿，是指强迫罪犯赔偿其犯罪所导致的物质上和精神上的损失。在消除方法与赔偿方法的选择问题上，如果损害是可以补偿的，而且罪犯也愿意赔偿，那么，消除就是不必要的方法，而且是残酷的方法。

（二）刑罚论

1、社会责任论

旧派刑法理论认为，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的，这就是建立在犯罪人意志自由基础上的道义责任论。而新派刑法理论则认为，犯罪人之所以要负担刑事责任，不是由于道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要。所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对犯罪人进行非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的地位，这就是责任。7因此，新派建立的是以社会防卫为中心的刑罚理论。基于此，新派学者对旧派的道义责任论展开了批判，如加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久病态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一6

7 马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第183页 张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第43页

人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢？相反，为了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加防卫而不是放松防卫。他得出的结论是：道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败；菲利则认为：刑事责任的根据是行为人反社会的危险性格，应受到社会防卫处分的是行为者，而不是行为。犯罪者一般是对社会实施有害行为的具有危险性格的人，为了保卫社会，社会必须摆脱这种具有危险性格的人的侵害，对具有危险性格者加以防卫处分。刑罚即为防卫而对具有反社会性格的人所采取的必要处分，这种必须承受处分的地位，就是刑事责任。

2、刑罚的目的

就刑罚的目的而言，近代学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的，刑罚的正当化根据在于目的的正当性。如龙布罗梭否定了古典学派提出的刑罚与已然的犯罪相适应（报应主义），排斥一般预防的传统观点，而代之以刑罚与个别预防的需要相适应，强调特别预防的观点。他认为，根据社会责任论，刑罚不再是对付犯罪的唯一手段，刑罚不可能对“生来犯罪人”产生威吓作用，它只能是改造或消灭犯罪人身体的手段。防卫社会是刑罚的第一目的，而改善犯罪人则是刑罚的第二目的，他强调应该研究和治理具体的犯罪人，而不是抽象的犯罪，并且提出要废除传统的镇压性刑罚体系而代之以纯粹预防性质的刑罚体系，对传统的刑罚制度进行根本性变革。李斯特并不排斥刑罚自身的应有价值，但他也反对刑事古典学派的意志自由论和刑罚报应主义，认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对其他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会。刑罚应当由本能的报应转向国家意志的裁判刑，而且报应观念应被所说的社会防卫的目的刑思想所代替，这就是所谓的保护刑论。

三、小结

产生于资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的刑事近代学派，首次将科学实证的方法引入刑法学领域，在方法论上对后来者给予了很大的启示，其否认没有原因的自由意志，认为犯罪都是基于某种原因产生的，因此，只是对已经发生的行为进行非难、追究责任就不能防止犯罪，为了防止犯罪就必须研究犯罪原因，而犯罪的原因是多种多样的，其中人的性格是一个重要因素，故

犯罪的防止有赖于消除行为人的性格危险性，刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪，对于有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这就是社会的责任。因此，概括起来说，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防的。可以明显的感觉到，新派一系列理论的产生，都离不开当时特殊的社会环境，在资本主义向垄断资本主义过渡时期，累犯、常习犯等逐渐增多，这就迫使人们不得不去寻求新的对策，以人身危险性为研究重点的近代学派理论恰好有力的解决了这一问题，在当时来说应当是具有进步意义的。