2016年监理工程师合同管理考试重点归纳
2016年监理工程师合同管理考试重点归纳(1)
建设工程合同相关法律体系
(一)合同管理的体系
1、《中华人民共和国合同法》——————必须适用
2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布
《建设工程施工合同(示范文本)》
《建设工程勘察合同(示范文本)》
《建设工程设计合同(示范文本)》
《建设工程委托监理合同(示范文本)》
以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。
(二) 建设工程相关法律体系
1、 基本法律——《民法通则》——本章第二节
2、 规范市场经济流转的基本法——《合同法》——第二章、第四章、第七章
3、 规范建筑市场工程采购的主要法律——《招标投标法》——第三章
4、 规范建筑活动的基本法律——《建筑法》
5、 合同订立履行中需提供担保的——《担保法》——本章第三节
6、 合同订立履行中需提供投保的——《保险法》——本章第四节
7、 建设合同工程合同中需要建立劳动关系的——《劳动法》
8、 合同需要公证、鉴证的——《公证暂行条例》《合同鉴证办法》——本章第五节
9、 合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的——《仲裁法》
10、合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的——《民事诉讼法
2016年监理工程师合同管理考试重点归纳(2)
建设工程合同管理的任务
(一)发展和完善建筑市场
(二)推进建筑领域的改革
我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制。
(三)提高工程建设的管理水平
(四)避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪
三、建设工程合同的管理方法
(一)严格执行建设工程合同管理法律法规
(二)普及相关法律知识，培训合同管理人才
(三)建立合同管理机构，配备合同管理人员
(四)建立合同管理目标制度
(五)执行合同示范文本制度、
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合同法律关系的构成
(一)合同法律关系的概念
1、概念
合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的(通过当事人约定的)权利义务关系。
2、合同法律关系的要素
合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。
(二)合同法律关系的主体
合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。
1、自然人
2、法人
(1)概念
法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。
(2)法人应当具备的四个条件
Ø 依法成立——程序合法
Ø 有必要的财产或经费——实体要件，也是承担责任的基础
Ø 有自己的名称、组织机构和场所——外在表现
Ø 能独立承担民事责任——最本质的条件
法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的组织章程规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所(法人注册登记所在地)。
3、其他组织
其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。
(三)合同法律关系的客体
合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。
1、物。是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。
2、行为。指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。
3、智力成果。是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密等。
(四)合同法律关系的内容
合同法律关系的内容是指合同约定的和法律规定的权利义务。也是合同的具体要求，它决定了合同法律关系的性质，也是联结合同主体的纽带。
1.权利
权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。
2.义务
义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。
举例：
1.委托监理合同法律关系的客体是( )。
A.监理工程
B.监理服务
C.监理规划
D.监理投标方案
答案：B
解析：建设工程实施阶段所签订的其他合同，如勘察设计合同、施工承包合同、物资采购合同、加工承揽合同的标的物是产生新的物质成果或信息成果，而监理合同的标的是服务
2. 监理公司取得法人资格的时间为( )日。
A.注册资金到位
B. 公司成立
C.工商行政管理机关核准登记
D.建设行政主管部门颁发资质证书
答案：C
解析：法人可以分为企业法人和非企业法人两类，企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
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合同法律关系的产生、变更与消灭
(一) 合同法律关系的产生、变更与消灭的条件
(二)法律事实的概念
能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。
(三)行为
行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。
行为还可分为合法行为和违法行为。
此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决 等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。
(四)事件
事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系 产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。 事件可分为自然事件和社会事件两种。
(行为和事件的根本区别在于是否是以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的)
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代理关系
(一)代理的概念和特征
代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征(学员应根据教材的内容，理解下列特征)：
1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
2.代理人以被代理人的名义实施代理行为
3.代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志
4.被代理人对代理行为承担民事责任
1. 某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。 材料交货后货款未支付，供应商应以( )为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。
A. 监理单位
B. 分公司
C. 建设单位
D. 施工企业
答案：D
解析：本题考核的是“代理”的有关内容。关于代理的概念和特征：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。
(二)代理的种类
以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。
1.委托代理
委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。 代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。 在建设工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托监理、招标代理等。
2.法定代理
法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力 或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。
3.指定代理
指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托 代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。
(三)无权代理
无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以 下几种情况：
(1)没有代理权而为代理行为;
(2)超越代理权限为代理行为;
(3)代理权终止为代理行为。
对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后，将无权代理行为转化为合法的代理行为。但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为不作否认表示的，视为同意”。
(四)代理关系的终止
1.委托代理关系的终止
(1)代理期间届满或者代理事项完成
(2)被代理人取消委托或代理人辞去委托
(3)代理人死亡或代理人失去民事行为能力
(4)作为被代理人或者代理人的法人终止
2.指定代理或法定代理关系的终止
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力
(2)被代理人或代理人死亡
(3)指定代理的人民法院或指定单位撤销指定
(4)监护关系消灭
举例：
2.项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是( )。
A.委托代理
B.法定代理
C.指定代理
D转代理
答案：A
解析：委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。 代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。
2016年监理工程师合同管理考试重点归纳(6)
担保合同
一、担保的概念
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
二、担保方式
《担保法》规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。
(一)保证
1.保证的概念和方式
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。 保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任 的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
注意：在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权****利的有效保护。
2.保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：
(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
(2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
3.保证合同的内容
保证合同应包括以下内容：
(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)保证的方式;
(4)保证担保的范围;
(5)保证的期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。
4.保证责任
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。①当事人对保证担保的范围没有约定或者 约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。②一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取 得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。 例题1：关于保证方式的说法，正确的有( )。
A.保证方式有一般保证和连带责任保证
B.当事人没有约定保证方式，则为一般保证
C.当事人没有约定保证方式，则为连带责任保证
D.一般保证是指债务人没有按约定履行债务时，债权人可直接要求保证人履行 E.一般保证是指债权人必须首先要求债务人履行
【答案】ACE
【试题解析】保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2016年监理工程师合同管理考试重点归纳(7)
抵押
1.抵押的概念
抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
2.抵押物(学员应注意区别可以抵押和不可以抵押的财产)
债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。
(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;
(5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(6)依法可以抵押的其他财产。
下列财产不得抵押：
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)依法不得抵押的其他财产。
当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效;当时人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
3.抵押的效力
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。
当事人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，该转让行为无效。
4.抵押权的实现
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折 价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：⑴抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相 同的，按照债权比例清偿;⑵抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记 的先于未登记的受偿。
例题1：某施工企业拥有一处办公楼，评估价为5000万元。该施工企业从A银行贷款3000万元、从B银行贷款2000万元，并与B银行办理了 抵押登记。后该施工企业无力还款，经诉讼后拍卖办公楼，取得售楼款3000万元用于清偿A、B银行债务。A、B银行债权的分配数额应为( )。
A.A银行l000万元，B银行2000万元
B.A银行l800万元，B银行l200万元
C.A、B银行各1500万元
D.A银行2000万元，B银行l000万元
【答案】A
【试题解析】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：⑴抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序 清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;⑵抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 抵押物已登记的先于未登记的受偿。 例题2：关于抵押的说法，正确的有( )。
A.抵押不转移抵押物的占有
B.抵押人不再负有保管抵押物的义务
C.抵押人未经抵押权人同意并告知受让人转让物已抵押的情况，转让抵押物的行为无效
D.抵押人转让抵押物只需通知抵押权人即可
E.抵押人转让抵押物应告知受让人转让物已抵押
【答案】ABC
【试题解析】当事人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，该转让行为无效。
2016年监理工程师合同管理考试重点归纳(8)
质押
1.质押的概念
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。
2.质押的分类
质押可分为动产质押和权利质押。
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。能够用作质押的动产没有限制。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
(2)依法可以转让的股份、股票;
(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;
(4)依法可以质押的其他权利。
例题：施工企业准备以汇票向债权人提供担保。下列关于该担保的说法中，正确的有( )。
A.该担保方式是质押
B.该担保方式是抵押
C.施工企业应当将汇票交付债权人
D.双方应当办理登记
E.汇票仍由施工企业保管
【答案】AC
【解题思路】权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
(2)依法可以转让的股份、股票;
(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;
(4)依法可以质押的其他权利。
2016年监理工程师合同管理考试重点归纳(9)
留置
留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同 约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。
注意：
(1)留置权以债权人合法占有对方财产为前提;并且债务人的债务已经到了履行期。
(2)由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。
例题：下列关于留置担保的说法中，正确的是( )。
A.留置不以合法占有对方财产为前提
B.可以留置的财产仅限于动产
C.留置担保可适用于建设工程合同
D.留置以合法占有对方固定资产为前提
【答案】B
【解题思路】(1)留置权以债权人合法占有对方财产为前提;并且债务人的债务已经到了履行期。
(2)由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。
2016年监理工程师合同管理考试重点归纳(10)
定金
定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定 数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际 交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
保证在建设工程中的应用
在建设工程中，保证是最常用的担保方式。保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式。
银行出具的保证称做保函，其他保证人出具的保证称做保证书。
在建设项目中，无论是施工投标阶段，还是施工履约阶段，由银行或第三人提供的信用担保(投标保函、履约保函)都是担保法中所规定的保证。预付款担保也是如此。